DECLARACION DE LA RED DE JUECES PENALES

Los Jueces y la Democracia

 

“Un judicial militarizado verticalmente

es tan aberrante y peligroso

como un ejército horizontalizado”

Eugenio R. Zaffaroni

(“Estructuras Judiciales”, Ediar, Bs. As. 1994, pág. 104)

 

Frente a las recurrentes alusiones a la necesidad de democratizar al Poder Judicial, hechas desde el más alto nivel del gobierno nacional, “La Red de Jueces Penales de la Provincia de Buenos Aires” cree conveniente hacer público nuestro punto de vista sobre el tema.

1. Cuando se menciona a la democracia es preciso aclarar que no consiste sólo en un método para la elección de los representantes del pueblo mediante el sufragio y para la adopción, por su intermedio, de las decisiones colectivas en los asuntos de trascendencia política, lo que constituye la dimensión formal o instrumental del funcionamiento de un sistema democrático.

2. La democracia tiene también un significado material, que está directamente referido a los contenidos de las decisiones que se adoptan en un Estado de Derecho. Aquí es donde resulta indispensable distinguir, por un lado, los temas de interés público que integran el ámbito de lo “decidible”, donde se debe privilegiar la voluntad de las mayorías populares y, por el otro, las cuestiones que a ninguna mayoría, por importante que sea, le está permitido decidir, pues integran el ámbito de lo “no decidible”, por tratarse de cuestiones que están constitucionalmente sustraídas del sector de las decisiones políticas de coyuntura (por ej., el principio de legalidad, el debido proceso o la presunción de inocencia, entre otras).

3. En este último sentido, es posible decir que ninguna mayoría popular por aplastante que fuese, ni siquiera la unanimidad del pueblo, podría —por su propia voluntad— legitimar la condena del inocente, ni la absolución del culpable, como no podría, tampoco, hacer verídico lo que es falso, ni falso lo que es verídico.

4. En el Estado Democrático de Derecho existe un poder público que se encarga, precisamente, de velar por la efectiva vigencia de los derechos y las garantías fundamentales, es decir, de los derechos humanos consagrados en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales incorporados a ella: ése es el papel institucional atribuido al Poder Judicial.

5. En pocas palabras, la esfera de lo “decidible” es el ámbito de competencia específico de las funciones políticas del gobierno —tanto ejecutiva, como legislativa—; mientras que la esfera de lo “no decidible” pertenece a la competencia y está regida por las funciones y las instituciones de garantías, esencialmente jurídicas, del Poder Judicial.

6. Si el Poder Ejecutivo Nacional, al auspiciar la democratización del Poder Judicial, tuviera el propósito de unificar ambas esferas en un solo ámbito de poder institucional, ya sea confiriendo a los jueces la representación popular directa, o a los demás poderes del estado la injerencia en la resolución de las causas judiciales pendientes, importaría un retorno a etapas históricas superadas de nuestra organización nacional, merced a la sanción de la Constitución Nacional de 1853 que —en los arts. 29, 75 y 109— impide a cualquier Poder del Estado irrogarse la suma del poder público.

7. Cualquier reforma que se intente realizar, bien en el funcionamiento operativo, bien en el desempeño institucional del Poder Judicial, como poder autónomo del Estado de Derecho, no puede perder de vista aquella esencial diferenciación entre lo “decidible” y lo “no decidible” por la voluntad popular. Caso contrario, los derechos fundamentales de la persona humana pasarán a ser un simple instrumento en mano de las mayorías ocasionales de la política.

8. De tal manera, la independencia del Poder Judicial no debe ser concebida como una situación de privilegio para los jueces, ni para las “corporaciones” de jueces y abogados, sino como una garantía de la imparcial determinación jurídica de la verdad, en los conflictos de intereses entre los ciudadanos y, sobre todo, entre los ciudadanos y los otros poderes estatales.

9. Por último, la democratización del Poder Judicial nada tiene que ver —como algunos han sostenido, en el orden provincial— con las reformas introducidas en las normas que regulan la composición y el funcionamiento del Consejo de la Magistratura y del Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados, que son contrarias al texto expreso de la Constitución Provincial, al exacerbar el control político en el proceso de designación y en el enjuiciamiento de los jueces, con evidente desmedro de la independencia del Poder Judicial y de los derechos y garantías de los bonaerenses.

La Plata, 17 de diciembre de 2012.

Pedro Rodríguez                               Adriana Lucía Nanni

Presidente                                                 Vicepresidente

EVASION TRIBUTARIA Y HACIENDAS PUBLICAS PROVINCIALES

Extensión del bien jurídico tutelado por Ley 26735:

la evasión tributaria y las haciendas públicas provinciales

por Marcelo A. Riquert*

El siguiente texto corresponde a la intervención del autor en el Panel I "Aplicación del régimen penal tributario a la tributación local", en las VII Jornadas de Derecho Penal Tributario organizadas por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, en su sede de la C.A.B.A., el día 16 de octubre de 2012

1. Introducción

He señalado en diversas ocasiones –sin ninguna pretensión de originalidad– que el régimen penal tributario y, en particular su más reciente reforma por vía de la Ley 26735, integran un plexo normativo difuminado y asistemático que conspira gravemente con la posibilidad de real conocimiento acerca de lo prohibido y lo permitido en nuestra sociedad. Es tal la inestabilidad normativa en lo que hace a lo punitivo que al propio especialista en la materia le es casi imposible llevar el registro de cuáles son los tipos penales y con qué redacción se encuentran vigentes. La tradicional idea de que la ley se presume conocida por todos, naturalmente, se debilita en forma sensible ante esta realidad y podría cobrar interés analizar su incidencia dogmática en términos de error de prohibición en muchas ocasiones.

Adviértase además que, una misma ley, como el caso de la última citada, a la vez que modifica masivamente a otra de carácter especial –como la 24769-, incluye también un cambio en el código penal (en lo relativo a la exclusión de la posibilidad de la suspensión del juicio a prueba para estos delitos) y, clara muestra del criticado “expansionismo”, es publicada en el mismo boletín oficial que incluyó a las leyes 26733 y 26734, todas operativas de cambios en aquel digesto sustantivo que, en nueve décadas de vigencia, ha sufrido alrededor de 900 modificaciones o “parches” similares a su texto, lo que intensifica el reiteradamente denunciado fenómeno de “descodificación”, “administrativización” y “banalización” de la ley penal, que ha provocado la pérdida de toda noción de sistema, coherencia, armonía y proporción en aquél internamente y con relación a todo el numeroso conjunto de leyes especiales que lo satelizan (unas 70 al presente).

En los últimos meses ha tomado estado público la conformación de una nueva comisión que tiene a su cargo el estudio y redacción de un proyecto que permita superar el estado de situación descripto . El anterior intento de reversión fue el del fallido “Anteproyecto de Ley de Reforma Integral y Actualización del Código Penal Argentino”, del año 2006, que no logró llegar a tener siquiera tratamiento parlamentario.

Si bien en otras reformas recientes sus propuestas fueron tenidas en cuenta, en lo que concierne a la materia penal tributaria y previsional no fue así (el anteproyecto derogaba la Ley 24769 y creaba un título específico en la parte especial del código, resumiendo en cuatro artículos los tipos penales referidos a ambos bienes jurídicos). La excepción está constituida por la adopción de la decisión político-criminal de incorporar como objeto de protección a la hacienda pública provincial.

2. Una decisión político-criminal correcta e incompleta: punir las lesiones a la hacienda pública provincial

Como anticipa el epígrafe, entiendo que la reforma es correcta en perspectiva político criminal, aunque ha quedado a mitad de camino respecto de la propuesta del Anteproyecto 2006. En efecto, en los “Fundamentos” de este, la Comisión redactora expresó: “Se utiliza el giro tributos sin acotarlo a los tributos nacionales, como ocurre en la ley vigente. No existe razón por la que debiera establecerse distinto criterio, sobre todo, a partir de que no se trata del legislar acerca del poder de imponer el tributo, sino del castigo de los hechos de fraude incurridos cualquiera sea el Estado –nacional, provincial o municipal– que resulte perjudicado”. Se trata de una aclaración de singular claridad frente a alguna línea doctrinaria que, respetuosamente, parece confundir el poder “impositivo” con el “punitivo” y concluye que no podría el Congreso Nacional sancionar tipos penales que comprendieran la afectación de la hacienda pública provincial (así, por ejemplo, primero Nuñez y, luego, Carreras y Spinka, en Córdoba). Esta postura fue evocada por el diputado (cordobés) Aguad durante el trámite parlamentario, sin mayor eco. No hay ninguna afectación a las autonomías provinciales con esta reforma: siguen teniendo cada una la nunca delegada facultad de organizar su sistema tributario y decidir cuándo, cómo y por qué se configura un ilícito tributario administrativo y en qué forma se punirá al contribuyente infractor. Conviene aclarar que esto último es producto de lo que Zaffaroni, Alagia y Slokar califican de una suerte de “derecho constitucional consuetudinario” en función del que el estado federal no tiene el monopolio de la legislación contravencional que, en consecuencia, corresponde mayoritariamente a las legislaturas locales .

Lo que en el marco constitucional vigente nunca podrían las provincias autónomamente, aunque quisieran, es criminalizar la evasión a sus propios impuestos más allá de lo contravencional o sancionador administrativo. Justamente, se ha delegado constitucionalmente al Congreso de la Nación la facultad de legislar penalmente en nuestro país (art. 75 inc. 12, C.N.).

Desde mi coincidencia con lo afirmado por la Comisión, he sostenido a partir del momento mismo de la sanción de la Ley 24769 (a fines de 1996), que la exclusión de las haciendas públicas provinciales y municipales constituía un error. A contrario, entiendo que ahora, aunque sea parcialmente, se ha retornado a la senda correcta (que, de hecho, es la que preveía la Ley 23771). Si se toma la decisión de que evadir las responsabilidades tributarias y previsionales es una conducta de grave disvaliosidad que merece ser considerada delito, carece de todo sentido que una maniobra perpetrada respecto al impuesto al valor agregado (IVA) afectando la hacienda pública nacional lo sea, mientras que similar ardid con relación al impuesto a los ingresos brutos (IIBB) en la provincia de Buenos Aires, con análogo desmedro para la hacienda pública provincial, sea considerado contravención y quede en manos del derecho sancionador administrativo.

Pretender que por tratarse de la hacienda pública provincial (o municipal, si se llegara al caso de inclusión en el futuro), hay una “invasión” de la legislación nacional hacia la local, avasallándola, en mi modesta opinión, es un argumento que cae por su propio peso con el simple ejercicio de traspolarlo al resto de los tipos penales: a nadie se le ha ocurrido afirmar que el tipo de daño, en cuanto no discrimina, sería invasivo de las autonomías provinciales que podrían preferir que la rotura de una puerta de una oficina pública provincial no fuera considerada delito como la de una oficina pública nacional o que cuando se tipifica el robo se debe dejar afuera las cosas muebles provinciales porque cada provincia podría decidir una forma de respuesta distinta al respecto. Tampoco se postula con relación a las llamadas leyes especiales en materia punitiva, que consagran tipos penales que pueden ser de competencia o conocimiento tanto federal como provincial, que es un exceso que el Congreso Nacional, por ejemplo, vía Ley 13944, penalizara los incumplimientos de asistencia familiar, o vía 12331 la profilaxis antivenérea, o vía 23737 el tráfico de estupefacientes.

Comentando lo que, por entonces, era sólo el proyecto del PEN que finalmente concretó en la Ley 26735, destaqué que la exposición de motivos carecía de toda mención expresa acerca de las razones que impulsaron la última decisión inclusiva de las haciendas públicas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En todo caso, con ello no se hizo otra cosa que reiterar lo sucedido cuando se dispuso su exclusión al derogar la Ley 23771 . Entre los autores que se expresaron favorables puede contarse a Durrieu y Becerra (h), Edwards, Soler y Carrica, y Chiara Díaz. El último, al analizar los principales aspectos de la reforma, señala que “Se equipara el incumplimiento delictivo de los deberes fiscales en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el perpetrado en perjuicio de la Hacienda Pública Nacional, con lo cual se volvió a la decisión política propia del régimen federal del Poder Ejecutivo de 1990 cuando éste remitió el proyecto de la primera Ley Penal Tributaria -23771-, dándoles a aquéllas un instrumento valioso para el cobro de sus créditos impositivos” .

En cambio, exteriorizaron su oposición Vicente Oscar Díaz, Eduardo R. Carreras y Fernández de la Puente . Con patente frontalidad, Díaz calificó la decisión de “dislate jurídico”, en la inteligencia de que los códigos tributarios provinciales son totalmente asimétricos en el alcance de definir conductas tributarias ardidosas y que, en más de uno de ellos, aparecen definiciones en abierta contradicción con la dogmática penal. Admito la imposibilidad de negar la detallada mención de regulaciones locales que ofrecen este problema, pero no lo es menos que el mismo autor ha dedicado cientos de páginas en varias obras a demostrar similar problema respecto del orden nacional. Entonces, necesariamente debo apartarme de su conclusión. La opción político criminal consagrada por vía de la Ley 26735 está en la dirección correcta. Habrá dificultades, como más adelante puntualizaré con algún ejemplo, pero con el régimen hasta ahora vigente también las hubo. Si tal es la objeción, comprende a todo el sistema y la conclusión debiera ser su íntegra abrogación. Insisto, habrá dificultades de índole interpretativa y operativa, pero esto no puede modificar la valoración efectuada con el claro ejemplo de la maniobra engañosa respecto del IVA y de IIBB.

Con todo, entiendo que el paso adelante no ha sido lo suficientemente largo, ya que se mantiene excluida la hacienda pública municipal que debiera gozar de similar consideración con las adecuaciones del monto a partir del que se reconoce el interés penal y, correlativamente, la intensidad de la respuesta, que podrían discutirse . Así, atendiendo a la particularidad del objeto de protección, no habría inconvenientes en compensar el “anticipo” de intervención penal (condiciones objetivas de punibilidad más bajas) con penas menos severas en cantidad (menos tiempo de prisión) o calidad (limitar a penas pecuniarias y excluir la privativa de libertad). No debe olvidarse que en la singular estructura económica y de distribución poblacional que tiene nuestro país, hay municipios cuyas dimensiones en ambos sentidos exceden con largueza las de varias de las provincias más pequeñas juntas.

Edwards postula que, teniendo en cuenta la voluntad del legislador que demostraría la intervención en el debate del diputado Gil Lavedra diciendo que con la reforma se está protegiendo “tanto al fisco nacional, como a los fiscos locales, provinciales y municipales”, es posible efectuar una interpretación sistemática que incluya a los tributos municipales en la Ley 24769, que sería congruente con aquella finalidad . Creo que, más allá de las expresiones de Gil Lavedra que, reitero, comparto, el texto consagrado no ampara a la hacienda pública municipal y que la interpretación doctrinaria que se sugiere encuentra límite infranqueable en el principio de legalidad. En síntesis, esta omisión queda entre las “deudas” atribuibles a la reforma .

3. A propósito de las asimetrías normativas entre Nación y provincias

Se han anticipado algunos problemas operativos sobre la base de la falta de armonía entre los procesos penales vigentes en la Nación y en las provincias, así como la heterogeneidad de los procedimientos administrativos tendientes a la determinación de las deudas tributarias .

Es cierto. Pero, al menos si centramos la atención en la legislación ritual penal, en términos de un proceso acorde a lo que demanda la Constitución Nacional, el sometimiento a proceso en jurisdicción provincial, lejos de implicar una situación de peor tratamiento, en general, estará rodeado de un mayor marco de garantías. La CSJN ha sido muy clara en tiempos recientes en orden a la necesidad de establecer estándares mínimos en materia de aseguramiento de los derechos fundamentales –singularmente, in re “Verbitsky” −. Lo que pasa es que si tenemos que buscar un digesto adjetivo que opere como suerte de base o modelo para determinar tales estándares, uno de los actualmente vigentes con mayor desvío o desajuste del modelo constitucional es precisamente el federal, que es el que se usaba exclusivamente con el régimen como estaba configurado antes de la reforma.

Con relación a las objeciones de esta índole estimo que resulta insoslayable destacar que no sucederá nada demasiado distinto a los supuestos habituales de concurrencia del orden federal y el provincial en otros delitos. Baste, por lo común, el caso de la falsificación de documento de identidad y la estafa que, al menos en mi ámbito de desempeño judicial, termina habitualmente con el desdoblamiento de la causa, quedando radicada en sede federal la investigación de la falsedad documental y en sede provincial la investigación de la defraudación (aclaro que esto entiendo es un error y que el caso debiera permanecer unificado bajo conocimiento de la justicia federal, pero me limito a describir objetivamente lo que es, no lo que debiera ser). Otro caso, más reciente, es el que se genera a partir de la desfederalización parcial del régimen penal de estupefacientes, que provoca que muchas veces una causa inicie en los tribunales provinciales y finalice derivada a los federales (casos de comercio del art. 5° inc. “c” de la Ley 23737), o viceversa. Esto genera que, por las mencionadas asimetrías entre un código de moderna factura ajustado al sistema acusatorio (el provincial) y otro que pese a ser sancionado a comienzos de la década del noventa responde al modelo cordobés de la década del cuarenta y, por lo tanto, consagra un sistema que, con generosidad, es mixto o inquisitivo atenuado (el nacional), en estas derivaciones deban reproducirse actos procesales cumplidos bajo diversas formalidades lo que, objetivamente, atenta contra la economía del proceso. No obstante, en definitiva, pasos más, pasos menos, todo se articula y ensambla, permitiendo que se llegue a la celebración del juicio y una resolución final.

En suma, no se derive de lo afirmado que entienda que carecerá de traumatismos la implementación de la nueva competencia en el ámbito provincial. En realidad, pienso que en los lugares con menor desarrollo o escala en el tamaño de su poder judicial y/o su ministerio público, no será demasiado fácil el adecuar estructuras diseñadas para otro tipo de delitos a la investigación de estos hechos y, por eso, en tales jurisdicciones y en aquellas con economías más modestas o más comprometidas (no puedo olvidar los conocidos problemas del sistema de coparticipación vigente), habrá que diseñar una gradual especialización acorde al universo de casos posibles. Si bien esto último no aparece como de fácil determinación, puede hacerse alguna estimación aproximativa sobre la base de algunos parámetros macroeconómicos locales. Volveré luego sobre esto utilizando como ejemplo la situación de la provincia de Buenos Aires.

Hay otra cuestión problemática que, aún cuando fuera advertida en los comentarios al proyecto , no encontró eco en el texto sancionado y, al no mediar una solución directa al problema por el legislador, quedó abierta a la discusión pretoriana. Es la relacionada con la afectación de la hacienda pública provincial en casos del impuesto a los Ingresos Brutos en los que su determinación se rige por el Convenio Multilateral del 18/8/77 y su Protocolo adicional.

Es decir que, conforme el art. 1 del Convenio, hay un proceso único, económicamente inseparable, de un mismo contribuyente, que se desarrolla en distintas jurisdicciones, por lo que debe atribuirse a todas ellas, siguiéndose un determinado coeficiente de distribución de ingresos. Como es un proceso (actividad) único, se trataría de un delito por el que, a la vez, se afectarían diversas haciendas públicas locales . Desde esta perspectiva, es posible que aparezcan problemas vinculados a cuál de las justicias locales será la competente finalmente (¿la que previno? ¿la que tuvo la mayor afectación? ¿aquella donde haya preponderancia de elementos probatorios?) o qué pasaría en caso de no alcanzase en ninguna provincia en forma individual el monto de la condición objetiva de punibilidad, sino que esta es el resultado de la consideración conjunta del daño a todas (circunstancia que podría darse en muchos casos) .

Para cobrar conciencia de la magnitud cuantitativa de la recaudación por el Convenio téngase presente que, en el caso de la provincia de Buenos Aires, durante el año 2011, el impuesto a los IIBB –en valores expresados en miles de pesos- recaudó $ 26.199.986. De ese total, $ 3.896.034 fueron procedentes del Convenio Multilateral lo que, redondeando números, indica que aproximadamente el 15 % de lo recaudado tuvo este origen . En lo que me interesa destacar, más allá de no contarse con datos sobre el porcentual de evasión respecto del impuesto en esta modalidad, puede advertirse que estamos hablando de una masa dineraria de tal significación (cerca de 4000 millones de pesos) que no permite ex–ante descartar el posible alcance de las condiciones objetivas de punibilidad de los tipos penales vigentes por los grandes contribuyentes.

4. Algunas notas acerca de la hacienda pública bonaerense

La hacienda pública provincial bonaerense, básicamente, se constituye con los ingresos provenientes de los siguientes impuestos:

• Ingresos Brutos

• Inmobiliario

• Automotores y Embarcaciones Deportivas

• Sellos

• Transmisión gratuita de bienes

• Energía

Conforme las estadísticas oficiales de recaudación impositiva , la incidencia de ellos es asimétrica y la significación de los dos últimos es mínima. Tanto en 2010 como en 2011 (últimos períodos con datos disponibles), el impuesto a los Ingresos Brutos representó más del 75 % del total anual. Expresados los valores en miles de pesos, mientras que en 2010 alcanzó a la suma de $ 19.673.327, en el año siguiente registró un incremento del 33 % para llegar a $ 26.199.986. Tanto el impuesto Inmobiliario, como Automotores y Embarcaciones Deportivas y el de Sellos, recaudan en forma independiente aproximadamente entre un 7 y un 10% de la cifra de IIBB. En 2011, Sellos ofreció un aumento del 52% con relación a 2010, quedando como segunda máxima recaudación ($ 2.956.195), aportando el 9,2% de la HPP (el Inmobiliario aportó el 5% y Automotores el 4%).

En definitiva, más allá del detalle de evolución particular que el eventual interesado puede consultar en el sitio web oficial de la ARBA, me interesa destacar que en el año 2011 la principal provincia del país tanto desde perspectiva poblacional como económica, tuvo una recaudación total de $ 34.831.401 (siempre, en miles de pesos), cuya insuficiencia es un dato que forma parte de la discusión política intensificada en los últimos meses, como es de público conocimiento.

Si bien se cuenta con información sobre lo que se recauda, lo que interesa a nuestro objeto es lo que se evade. Claro que esta cuantificación no existe y, a lo sumo, solo puede aproximativa, una especulación orientada sobre la base de algunos indicadores económicos y proyecciones a partir de datos derivados de la actividad de fiscalización de la autoridad de control.

En tal dirección, ARBA informa que respecto del impuesto a los IIBB, un cruzamiento de información con la AFIP con relación a mil grandes empresas radicadas en la provincia, le ha permitido establecer en 430 millones de pesos lo evadido en el primer semestre del año en curso por vía de minoración de la declaración de ventas . El monto general señalado vinculado con el limitado número de contribuyentes sobre el que se determinó permite inferir que es altamente probable que un importante porcentual de estos últimos podría haber cometidos maniobras evasivas que alcancen el monto de las condiciones objetivas de punibilidad previstas en la Ley 24769.

La misma fuente indica que, en los últimos días del mes de julio, respecto al impuesto a los Automotores, que se cursaron intimaciones para regularizar la radicación de 23500 coches de alta gama (valor superior a $ 100.000), que estarían generando un perjuicio anual al fisco de $ 150.000.000 . A su vez, entre los numerosísimos casos que a diario se informan, con relación al impuesto Inmobiliario, a comienzos de agosto se verificaron irregularidades en 44.000 propiedades con perjuicio estimado en $ 13.600.000 . Aún asumiendo que, en general, será difícil que en estos impuestos se llegue a las cifras de evasión con interés penal, no puede descartarse que se verifiquen algunos casos como, por ejemplo, el de grandes barrios cerrados poblados con viviendas y complejos comerciales de categoría que, luego de años, siguen figurando como terrenos baldíos.

Aunque pudiera ser innecesario, sin caer en la confusión entre deudor y evasor que equiparándolos, a veces, puede observarse en la comunicación pública por los organismos recaudadores, los datos mínimos mencionados permiten percibir a mi juicio con claridad que, al menos en el caso bonaerense, estamos frente a una hacienda pública de dimensión compatible con el nivel de afectación que requiere el régimen penal tributario vigente para habilitar la máxima intervención punitiva y que su grado de “simbolismo” dependerá, simplemente, de la voluntad de hacerlo operativo.

5. Colofón

Con la reforma por Ley 26735, al incorporar como objeto de lesión punible a las haciendas públicas provinciales y de la C.A.B.A., se ha (re)tomado una decisión político criminal correcta pero en grado insuficiente. Se ha señalado por muchos que la legislación española ha servido de base para la redacción de varios de los tipos consagrados en la Ley 24769. Sin embargo, se soslaya que el precedente español incluye tanto a los tributos estatales, como a los autonómicos, forales o locales.

Si bien es cierto, como señalan Dalla Vía y Gutman, que la Ley 23771 no tenía una disposición expresa que incluyera en su aplicación a los tributos provinciales y nacionales , no lo es menos que tal inclusión no era prácticamente motivo de mayores discusiones en la doctrina y jurisprudencia locales e, incluso, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la entonces Dirección General de Rentas llegó a introducir numerosas denuncias por presuntas infracciones penal tributarias en relación con el impuesto local de sellos y el de ingresos brutos.

En suma, se reedita esta posibilidad. Hoy, ARBA primero y el Ministerio Público Fiscal después, deberán adecuar y mejorar su estructura interna para afrontar el desafío de tornar operativo el régimen reformado en territorio bonaerense. Si se hace foco en este último, ya tiene la experiencia de la desfederalización parcial del régimen de estupefacientes, creando en la mayoría de los departamentos judiciales Unidades Fiscales de Investigación con competencia exclusiva o especializada. En muchos de ellos, en general, de los de mayor tamaño y conflictividad, también puede observase que se ha privilegiado la investigación de la delincuencia económica con otras UFIs especializadas. Así, en La Plata (la N° 8 de Investigaciones Complejas), en Mar del Plata (las Nros. 9 y 10 de Delitos Económicos), en Bahía Blanca (las Nros. 5 y 10 de Homicidios Dolosos y Delitos contra la Administración Pública) y en San Martín (las Nros. 9 y 10 de Delitos Complejos). Estas bien pueden ser una suerte de “base” para recibir las primeras causas y diseñar protocolos de actuación que faciliten la investigación en los departamentos de menor tamaño, que cuentan con menor números de fiscales y recursos humanos y, por lo tanto, donde es más dificultoso asignar en exclusiva este tipo de delitos.

Finalizo recordando nuevamente que, así como es necesario que también se incorpore a la hacienda pública municipal, otra cuestión a tener presente de miras al futuro es la posibilidad –como presupuesto de un diseño global del Mercosur–, de una Hacienda Pública Regional. Al respecto, señala el profesor Baigún que ello no se ha aún vislumbrado no obstante poder observarse la concreción de estudios comparativos en materia tributaria que son demostrativos de una conciencia sobre la necesidad de armonizar las disposiciones de los distintos Estados . Tal Hacienda Pública Regional, al decir del nombrado, forma parte del contenido del modelo paradigmático y requiere “caracteres propios, un funcionamiento autónomo, congruente con el reconocimiento de personalidad jurídica de derecho internacional decidido por el Protocolo de Ouro Preto (art. 34)”. Llegado ese momento, habrá necesariamente que evaluar las condiciones de protección a disponer en atención a ése nuevo bien jurídico digno de tutela penal.

A modo de ejemplo, en el marco de un proceso de integración mucho más avanzado que el nuestro (la Unión Europea), puede recordarse que el art. 305 del C.P. Español vigente, además de proteger a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local (parágrafo 1), en su parágrafo 3 incorpora expresamente la protección de la Hacienda de la Comunidad Europea cuando la cuantía defraudada excediere de 50.000 euros . Es más, podría decirse que esta última necesita ser lesionada con mucha menor intensidad para habilitar el ejercicio del poder penal, porque las primeras requieren que el monto exceda los 120.000 euros.

PROLOGO del DR. TERRADILLOS BASOCO al nuevo libro del Prof. Riquert

PROLOGO por el Prof. Dr. Juan María Terradillos Basoco (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, España) a la obra "Régimen Penal Tributario y Previsional. Ley 24769 modificada por Ley 26735. Comentada. Anotada", de Marcelo A. Riquert, pub. por Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2012, 360 páginas.

Es un lugar común aludir, cuando se inicia la redacción de un prólogo, a las dificultades que lastran la tarea del prologuista. Las reglas de estilo exigen evitar tanto el galeato como el resumen descriptivo, y seguramente empobrecedor, de los contenidos de la obra.

Sin embargo, es imposible no aludir, siquiera sea selectivamente, a esos contenidos y muy difícil eludir las valoraciones. Tampoco resulta fácil superar otro escollo presente en este caso: prologar desde España una monografía jurídica argentina comporta el riesgo de incurrir en “colonialismo cultural”, esto es, riesgo de analizar lo ajeno desde la siempre limitada y parcial perspectiva propia.

No hay duda de que el lector se encuentra ante una obra argentina. El autor declara expresamente que se ha esforzado en evitar la perplejidad de quien, tras una sosegada lectura, termina por preguntarse “si aquí rige el CP alemán (o el español o el italiano), en lugar del argentino.”

No obstante tratarse de una obra situada no solo en el espacio y en el tiempo, sino también, y sobre todo, en la norma positiva, el tema tratado presenta elementos que no resultan de todo ajenos al prologuista foráneo. Si hay un ámbito en el que la globalización se proyecta nítidamente sobre la política criminal, ese es el ámbito de los delitos socioeconómicos. Nada sorprendente si se observa que el proceso globalizador es, sobre todo, el proceso de expansión de un determinado modelo de mercado.

En consecuencia, los problemas que el legislador argentino ha tenido que afrontar al aprobar la Ley 26735, modificatoria de la Ley 24769, no son muy lejanos a los que se han presentado en otras latitudes. Tampoco las soluciones adoptadas.

De ahí que cuando el autor, mi amigo y colega Marcelo Riquert, me propuso la redacción de este prólogo, entendiera que el denunciado riesgo de “colonialismo” era superable, por cuanto la materia no podía resultarme, en este mundo globalizado, totalmente ajena. Ya Discépolo había advertido que estamos “en un mismo lodo todos manoseaos”. Si la observación era válida en el siglo XX, puede seguir siéndolo, y con más razón, en el XXI.

*

La política criminal frente a la delincuencia económica es tributaria de limitaciones que tienen anclaje estructural. Allí donde impera la lex mercatoria, el Derecho penal no puede sino limitarse a la criminalización de los comportamientos más gravemente disfuncionales al modelo económico. Y aunque nadie pone hoy en duda seriamente la gravedad de los denominados delitos socioeconómicos, lo que avalaría las opciones punitivas contundentes, tampoco se puede desconocer que su persecución queda condicionada por consideraciones de diverso orden –complicidad con la delincuencia de cuello blanco, necesidad de políticas fiscales que no inhiban las inversiones extranjeras, supeditación a contingencias determinadas por la coyuntura económica, etc.- que llevan inexorablemente a soluciones de Derecho penal simbólico.

Solo un ejemplo: mientras se redactan estas líneas, se anuncia en España una nueva amnistía fiscal para los capitales que, en condiciones de ilegal opacidad, salieron del país o, sin salir de él, se mantienen ocultos a la Hacienda Pública. La historia del Derecho tributario argentino aporta ejemplos en el mismo sentido.

La realidad muestra que los plausibles programas del tipo “Traje a rayas para los evasores” –por acudir al eslogan argentino- resultan, en la práctica, traicionados por estrategias político-criminales que incorporan multitud de excepciones que terminan por constituirse en santuarios de impunidad. La lógica economicista, tributarista en este caso, se impone sobre la lógica penal, con la consiguiente minoración de la eficacia preventiva del sistema punitivo.

La acumulación, en los preceptos penales, de principios y criterios ajenos a lo penal, da lugar a conjuntos normativos de contenido heterogéneo que son reflejo de una política criminal si no errática –que es el calificativo que en ocasiones ha empleado el Tribunal Supremo español- , sí, al menos, caracterizada, como prefiere Riquert, por la “inestabilidad normativa”.

La obra que el lector tiene en sus manos analiza críticamente esta situación. El recorrido minucioso que el autor realiza por las continuadas reformas que el ordenamiento argentino registra en materia de sanción a las defraudaciones tributarias y previsionales, permite entender el statu quo consagrado por la Ley 26735. No se trata de un precipitado casual, antes bien, es consecuencia de una compleja evolución sin cuyo conocimiento no se puede entender ni el alcance ni, sobre todo, el sentido de la reforma que dicha Ley acomete.

En otro aspecto es de utilidad el trabajo del profesor Riquert: el ordenamiento argentino responde a un modelo centrífugo en el que buena parte de la materia de prohibición penal queda confiada a leyes sectoriales, de muy distinta data y orientación. El resultado es un enmarañado conglomerado jurídico que, si bien puede ser manifestación de una opción político-criminal no criticable, hace difícil el trabajo de comprensión y aplicación de cada norma. De ahí que solo la lectura, que esta obra nos propone, del conjunto de preceptos que definen y sancionan los delitos tributarios y previsionales no como mónadas aisladas, sino a partir de principios, permita avanzar en la construcción de un sistema, al menos de un sistema interpretativo.

Esta obra no es, pues, un mero comentario, como podría sugerir su título, sino un auténtico estudio sistemático, que va de las grandes cuestiones a los preceptos concretos; de la dogmática, que, así concebida, nada tiene de criticable juego de abalorios, al problema que ocupa y preocupa a los aplicadores del Derecho, a los que facilita, nada menos, un acercamiento científico a la Ley 26735.

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Se ha aludido con anterioridad al slogan Traje a rayas para los evasores. Como sus equivalentes genéricos –tolerancia cero, ley y orden, etc.- enuncia un objetivo, no un programa político-criminal razonado. Se trata de formulaciones que, las más de las veces, provocan la miopía del legislador, que, atento al objetivo, suele dedicar menos atención a las técnicas más idóneas para alcanzarlo. Es más, los hechos –o, más correctamente, el Derecho comparado- muestran que en el altar de los fines quedan sacrificados los medios. La huida al Derecho penal viene comportando no solo el olvido de técnicas de intervención menos aflictivas, sino también la preferencia por opciones penales expansivas: mas figuras delictivas, nuevas y más contundentes penas, flexibilización de criterios de imputación, desconocimiento de las garantías que constituyen el santo y seña de los sistemas penales democráticos, o, finalmente, proliferación de tipos agravados (simulación dolosa de pagos, asociación ilícita tributaria, por ejemplo) que inciden en comportamientos ya criminalizados por preceptos más generales, mejor conocidos y más familiarmente aplicados por los tribunales, lo que es síntoma de una cierta petulancia del legislador penal, que, ignorante de que el delito es un fenómeno con causas, pretende ponerle coto mediante el superficial expediente de retocar las –presuntamente taumatúrgicas- leyes penales.

Y todo ello potenciado por la apelación del legislador nacional a las exigencias de los compromisos internacionales, que, por razones fácilmente explicables –en un marco desigual, quien tiene el poder exporta control a quien no lo tiene- responden siempre a una óptica punitivista, pero que no siempre son congruentes con las líneas maestras de los ordenamientos de cada Estado.

Constata así el profesor Riquert la presencia, en la materia objeto de su estudio, de elementos que constituyen excepción al modelo y que son traducción de la contradictoria reivindicación de contundencia punitiva del sistema penal con la asignación al mismo de funciones puramente simbólicas.

Son, así, objeto de clarificador estudio las condiciones objetivas de punibilidad, que, se quiera o no, suponen excepción al alcance limitador tradicionalmente asignado al tipo subjetivo; las modalidades de absolución por regularización, excusas absolutorias que traducen decisiones político-criminales contradictorias con los presupuestos generales de exigencia de responsabilidad criminal; el principio de oportunidad, que deja la persecución penal en manos de una autoridad recaudadora que, por definición, decide con criterios de política tributaria; la labilidad de los límites entre sanción penal y sanción administrativa, con los consiguientes riesgos para el non bis in ídem; y tantas otras cuestiones de inmediata proyección práctica –tanto que deciden entre condenar o absolver- sobre las que el lector encontrará en este trabajo enjundiosa respuesta.

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No se limita la obra, ya se ha dicho, a mero comentario. Por el contrario, el autor se adentra en los aspectos más polémicos o menos claros para proponer opciones interpretativas allí donde la letra de la ley no las facilita.

Es el caso de la reivindicación de la vigencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable o de la lectura propuesta a la, no exhaustivamente explicada por el legislador, agravante d) del art. 2º de la Ley 24769.

Notable es también la crítica a las tan frecuentes como indeseables penas desproporcionadas, máxime cuando se trata de penas de prisión no susceptibles, por su gravedad, de excarcelación. Así ocurre en delitos como la insolvencia fiscal fraudulenta con pena desproporcionadamente grave respecto a la insolvencia fraudulenta genérica, pero también respecto a los demás delitos tributarios, cuyo ámbito de aplicación queda limitado, además, por una condición objetiva de punibilidad, no presente en el art. 10. La misma crítica, y con los mismos argumentos, es aplicable a otros preceptos.

Se trata de opciones punitivas que responden a consideraciones político-criminales espurias y, en consecuencia, procede su reconducción, en sede interpretativa, a límites más estrictos que los que pudiera sugerir una lectura superficial de la norma.

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No se trata, empero, de propuestas que traduzcan únicamente convicciones personales. Riquert argumenta haciendo acopio de doctrina argentina, que maneja exhaustivamente. Se acude también, con idéntica familiaridad, a las respuestas que la doctrina penal foránea, fundamentalmente la europea, ha venido ofreciendo a las mismas cuestiones que, globalización obliga, se ha planteado el legislador argentino. Pero el recurso al Derecho comparado y a la doctrina que lo analiza no hace perder a Riquert la perspectiva: el estudio del Derecho es estudio de la norma positiva, y esta no siempre es idéntica en todos los países. La reflexión doctrinal, si es de altura, aporta elementos de indudable utilidad, pero solo si se maneja con la conciencia de que las soluciones más idóneas en un ámbito normativo no son servil y mecánicamente trasplantables a otro distinto. Lo más importante –advierte el autor- es captar “lo que dice la norma nacional y este es un dato que, con mayor habitualidad de la deseable, se extravía en muchas de las discusiones en que nos enfrascamos”.

A la riqueza de referencias doctrinales se añade el recurso al Derecho aplicado, a la jurisprudencia, incluida la que proviene de tribunales supranacionales, que no solo hace accesibles al lector las respuestas que se han venido dando, sino que le permite fundamentar las que se puedan dar en el futuro.

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Una vez constatado que el lector se encuentra ante una obra jurídica científica –rigurosa en el método y sólida en sus propuestas-, construida sobre una amplia base de aportaciones doctrinales y de decisiones jurisdiccionales, que se adentra, además de en los resquicios de lo penal, en lo tributario y en lo procesal, queda resaltar su oportunidad. Se publica apenas aprobada la Ley 26735, modificatoria de la Ley 24769, y las simultáneas Leyes 26733 y 26734, que reforman el Código Penal. Es decir, se erige, por méritos propios, en un instrumento de trabajo imprescindible para los interesados en el nuevo marco de las infracciones tributarias y previsionales.

Procede, en consecuencia con lo anterior, felicitar al lector que ha tenido el acierto de acercarse a esta obra y, como no, al autor, acreedor de los plácemes que corresponden a la obra bien hecha.

Cádiz, 19 de marzo de 2012, bicentenario de la Constitución de 1812

Juan María Terradillos Basoco

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Cádiz (España)

POSGRADO DP ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA - UCLM TOLEDO 2013

El Catedrático de Derecho Penal, Dr. Eduardo Demetrio Crespo, en su carácter de Director del Curso de Postgrado “Derecho Penal económico y de la empresa” de la Universidad de Castilla-La Mancha, que ha impartirse como es tradicional en ENERO de 2013 en la Facultad de Derecho de Toledo (España), nos ha comunicado que ya está disponible en la página web de la UCLM (http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_13/1305/index.asp), en la ubicación correspondiente a la presente edición de los cursos de postgrado (http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_13/), la información de este y todos los cursos que integran la oferta académica de los XIII Cursos de Postgrado.

Se recomienda visitar los sitios linkeados para obtener mayores precisiones, a la vez que hacemos saber que en la actualidad se están ultimando los detalles de un convenio para obtener una bonificación en la matrícula para los alumnos y ex-alumnos de posgrado y doctorado de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

JURISPRUDENCIA DE LA CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA

Se agradece la colaboración para su obtención al prof. Alejandro O. Tazza y a la Oficina de Jurisprudencia de la CFMdP.

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Hecho imponible – Aspecto temporal – Escritura traslativa de dominio

Corresponde evaluar el aspecto temporal del denominado hecho imponible, generador de la obligación tributaria presuntamente evadida, por resultar el elemento indicador del momento en que aquel se configura, o el legislador tiene por configurada la descripción del comportamiento objetivo contenido en su aspecto material (Villegas, Héctor B., “Curso de Finanzas – Derecho Financiero y Tributario”, pág. 361)

En el caso de buques excepcionalmente se aplican las reglas propias de los bienes inmuebles.

Desde el punto de vista de la norma tributaria el gravamen tiene lugar el momento de extenderse la escritura traslativa de dominio, por lo que desde ese instante es que debe considerarse adeudado el Impuesto al Valor Agregado.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Ferro, coincidencia Dr. Tazza)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Sobreseimiento – Contrato de Comodato – Falta de configuración del hecho imponible

En el caso en que existió un contrato de comodato hasta la realización de la escritura traslativa de dominio no se evidencia la intención del contribuyente de ocultar su situación fiscal al organismo recaudador, máxime teniendo en cuenta que fueron realizadas las actuaciones administrativas en el libro IVA Ventas, donde fue registrada la factura que detalla la venta del buque individualizado en autos.

En orden a ello cabe dictar el sobreseimiento de la persona imputada respecto a tal hecho por el período respectivo.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Ferro, coincidencia Dr. Tazza)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Persona jurídica - Director suplente – Funciones efectivas

Respecto a quien revestía la calidad de director suplente de la persona jurídica debe repararse en la característica de suplente del cargo y si durante el período investigado ejerció tareas de director o se mantuvo al margen, en su cargo, hasta que surgiere alguna causal que ameritara ejercer las facultades propias del director.

Cabe reparar en que no conste en las actuaciones que haya sido llamado a suplir, interinamente, a quienes desempeñaban el carácter de titulares al momento en que fueron celebrados los contratos.

En tal contexto no corresponde emitir opinión sobre el planteo de inconstitucionalidad de la Ley de Impuesto a las Ganancias efectuada por la defensa.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Ferro, coincidencia Dr. Tazza)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Juicio de probabilidad – Falta de Mérito

Si bien en el estad sumarial no se requiere un juicio de certeza sino de probabilidad , éste no es posible si no surgen del análisis del material probatorio elementos que permitan acreditar tanto la materialidad como la autoría del hecho.

El auto de procesamiento debe estar provisto de un mínimo de probanzas que permitan proseguir la investigación con cierto margen de éxito.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Ferro, coincidencia Dr. Tazza)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Elementos de prueba aportados por la AFIP – Insuficiencia

Es doctrina judicial de este tribunal que la denuncia realizada por la AFIP en virtud de las constancias obrantes en los expedientes administrativos por presunta violación a la Ley Penal Tributaria es suficiente para iniciar un proceso con el fin de vislumbrar, a partir de la instrucción, si existe una conducta delictual que encuadre dentro del marco de la evasión fiscal y determinar quién o quienes son los responsables de la comisión de dicho ilícito.

La valoración realizada por el juez de grado resulta ser prematura cuando sólo se basa en los elementos de convicción incorporados por la AFIP, que no han sido suficientemente corroborados en sede judicial.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Ferro, coincidencia Dr. Tazza)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Insuficiencia de la prueba producida

Cabe considerar que no se haya dado un acabado y sustanciado análisis de las conductas de los imputados respecto a la intimación por la evasión del impuesto a las ganancias por la venta de calamar en el mercado externo, y a las explicaciones por ellos vertidas por ejemplo en la declaración indagatoria de uno de los imputados y en el cuerpo de verificación del IVA.

En tal instrumento surgen elementos que dan verosimilitud a la posición de la AFIP que denuncia como evasiva la conducta relativa al impuesto a las ganancias, sin que la instrucción haya procurado establecer una adecuada y fundada respuesta a las citas vertidas por el imputado.

Asimismo, es dable señalar que existe una orfandad probatoria respecto a la responsabilidad que le pudiere caber al director suplente y contador externo, no habiéndose producido actividad probatoria en cuanto a tales elementos.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Ferro, coincidencia Dr. Tazza)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Responsabilidad objetiva - Inaplicabilidad

El art. 14 de la ley 24.769 reclama una efectiva participación en el hecho delictivo.

Esta forma de legislación se dirige a rechazar toda posibilidad de responsabilidad objetiva respecto de las personas que integran los agrupamientos societarios.

La sola acreditación de la posición de dirección de un imputado no basta como para tener acreditada la autoría y responsabilidad en los hechos, ni siquiera en términos de probabilidad

(Interlocutoria, del voto del Dr. Ferro, coincidencia Dr. Tazza)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Falta de mérito

Corresponde decretar la falta de mérito de los imputados ante la insuficiencia de un cuadro probatorio insuficiente, debiendo producirse las medidas conducentes para profundizar dicho cuadro probatorio.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Ferro, coincidencia Dr. Tazza)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Declaración de inconstitucional – Improcedencia - Implicancias -

Es reiterada la jurisprudencia de la CSJN en relación a que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos por la ley fundamental , gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia.

Únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable procede tal declaración.

De lo contrario se desequilibra el sistema constitucional de tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino que lo haga con la armonía que exige el cumplimiento de los fines del Estado, por lo cual se requiere el respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley (CSJN Fallos 226: 688, entre otros)

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Inconstitucionalidad – Improcedencia – Legitimidad de la norma

A los fines de determinar si corresponde la pretendida inconstitucionalidad corresponde analizar los elementos probatorios aportados por el recurrente.

Tales elementos no son sustanciales a los efectos de sostener dicha postura ya que la norma atacada y sus respectivas prórrogas resultan justificadas por los hechos que le han dado origen, es decir, basadas en una situación indiscutible de emergencia.

Tal situación colocó a las autoridades competentes del gobierno nacional en la necesidad de proceder de ese modo a fin de asegurar el cumplimiento de funciones básicas del Estado y la atención de servicios esenciales, por lo que ante circunstancias como las presentes, no deben darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado (CJSN Fallos 171:79), toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios (CSJN fallos 238:76)

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Inconstitucionalidad – Improcedencia

No corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley al impuesto a las ganancias en la medida en que tal norma ha sido dictada por el Congreso de la Nación, órgano al que el texto constitucional atribuye el ejercicio del poder tributario y fue respetado el procedimiento legislativo que estatuye el art. 52 de la norma suprema.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Procesamiento – Improcedencia – Elementos de juicio – Insuficiencia

Si bien el dictado de una medida como el auto de procesamiento impugnado no requiere el grado de certeza propio de una sentencia que pone fin al proceso, lo cierto es que tampoco es posible ordenar una medida preventiva que no se encuentre autorizada por prueba incriminatoria que la avale y de por superada la sospecha inicial y que, por su resultado, determine un estado intelectual, no ya de certeza sino de posibilidad cierta.

Tal posibilidad se refiere no sólo a la existencia del hecho materia de investigación sino también de la probabilidad cierta, no sólo de la existencia del hecho materia de investigación sino también de la responsabilidad de las personas involucradas.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Auto de procesamiento – Improcedencia – Insuficiencia del material probatorio

Corresponde revocar el procesamiento dictado cuando del análisis del material probatorio que conforma la medida procesal dictada no surgen pruebas ni presunciones suficientes que acrediten la presunta medida procesal dictada, no surgen pruebas ni presunciones suficientes que acrediten la presunta intervención en los términos que requiere el estado procesal –sumario- y por el contrario existe una duda razonable acerca de la responsabilidad de los imputados ene. hecho materia de investigación, debiendo pronunciarse por la ausencia de mérito para su procesamiento.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Procesamiento – Improcedencia – AFIP – Elementos aportados – Insuficiencia

La denuncia realizada por la AFIP en virtud de las constancias obrantes en los expedientes administrativos por presunta violación a la Ley Penal Tributaria es suficiente para iniciar un proceso con el fin de determinar, a partir de su instrucción, si existe una conducta delictual que encuadre dentro del marco del delito de evasión fiscal y determinar quién o quiénes son los responsables de la comisión de dicho ilícito.

El art. 18 de la CN exige que el proceso judicial se desarrolle en paridad de condiciones entre quien ejerce y quien debe soportar la imputación, mediante una efectiva participación de la defensa.

La valoración del juez es prematura cuando se basa en elementos de convicción incorporados por la AFIP que no han sido corroborados en sede judicial.

La simple manifestación de que los dichos del imputado no desvirtúan la imputación efectuada, sin siquiera evacuar cita alguna, resulta por demás insuficiente como para conformar el cuadro presuncional que requiere esta instancia procesal, máxime cuando de ellos se observa un relato lógico de lo sucedido.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Procesamiento – Improcedencia – Falta de actividad probatoria – Citas

Corresponde revocar el procesamiento dictado cuando no se ha dado un acabado y sustanciado análisis a las conductas de los imputados respecto a la intimación por la evasión del impuesto a las ganancias por la venta de calamar en el mercado externo, y las explicaciones por ellos vertidas en que, por ejemplo, de la declaración indagatoria de uno de los imputados, éste manifiesta que se trata de una operación de imposible ocultamiento.

Cabe atender a los dichos de la parte al referir que si la AFIP sabía de la existencia del hecho no puede existir ocultamiento y que la omisión en el balance es un error humano y que el balance igualmente arrojaba pérdida, con lo cual no se generó una situación impositiva distinta a los efectos impositivos en el ejercicio.

Cabe tener presente además que obra el formulario por el cual el contribuyente solicita el reintegro del impuesto al valor agregado que mencionara en el acto de su defensa, por lo cual se revela como aparentemente cierta la conducta que la AFIP denuncia como evasiva del impuesto a las ganancias, sin que la instrucción haya procurado establecer una adecuada y fundada respuesta a las citas del imputado.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Orfandad probatoria – Falta de mérito

La orfandad probatoria no sólo gravita sobre el director de la empresa sino también respecto del director y contador suplente externo, en cuanto a que no se han evacuado los extremos tanto positivos como negativos para la posición de los imputados.

En tal caso, corresponde declarar la falta de mérito a su respecto.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Necesidad de producción de prueba – Medidas procedentes

Resulta de interés colectar en autos elementos reprueba suficientes que permitan acreditar, con el grado de exigencia que requiere la etapa procesal, la materialidad delictiva del hecho, como así también la efectiva participación en él por parte de los autores.

Deberá procederse a producir en sede judicial la prueba aportada por la AFIP.

La intervención de un perito contador público nacional en los presentes actuados dará a la investigación una impronta técnica que le permitirá al juez de grado a profundizar en la instrucción.

Asimismo, resulta de interés citar a declaración testimonial al personal administrativo del área contable de la empresa y al personal del estudio contable vinculado a ésta a efectos de verificar el tipo y alcance de la labor que efectuaba uno de los imputados.

Ello contribuirá a colectar la mayor cantidad de elementos de prueba que permitan acreditar los extremos que la norma reclama.

(Interlocutoria, del voto del Dr. Tazza en coincidencia con el del Dr. Ferro)

Expte.: 5.580 “JABOB, OSVALDO LUÍS – VENTOS, ARIEL S/ INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9028 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz.Fed. nro. 3, Sec.6, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Determinación de oficio – Insuficiencia en el proceso penal como elemento de acreditación del tipo penal

Cabe tener en cuenta que la denuncia del hecho de evasión se haya producido con motivo de la determinación de oficio realizada por la AFIP, la que determinó una diferencia a favor del fisco respecto del impuesto a las ganancias de los períodos fiscales señalados.

Ello por cuanto del análisis fueron detectadas irregularidades en la registración de operaciones no reconocidas por proveedores, sobre resgistración de comprobantes, registración de operaciones no reconocidas por proveedores, falta de registración de proveedores, cómputo del crédito fiscal por el monto total facturado y emisión de facturas en sí misma.

La determinación de oficio sobre base presunta si bien puede ser un mecanismo habilitado al fisco en el marco de un procedimiento administrativo con el fin de determinar y exigir el pago del tributo no puede ser trasladado al proceso penal.

Tal base no permite acreditar un elemento del tipo penal como es el monto evadido

(Interlocutoria)

Expte.: 5.886 “AFIP – DGI S/ DCIA INF. ART. 1 LEY 24.769 CENTRO (GNC SA)”

Registro: 9030 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Determinación de oficio – Insuficiencia

Son relevantes las conclusiones del perito oficial contable de la CSJN que en su informe señaló que sería necesario obtener el respaldo documental de una cantidad significativa de las planillas de entradas y salidas diarias para contar con una mayor base cierta, tornando más razonables las estimaciones que sustentan la determinación de oficio.

Carece de relevancia trasladar al proceso penal tributario las determinaciones de oficio dictadas sobre base presunta, porque para ser ello viable debe procederse a la efectiva verificación con prueba de cargo, aun indiciaria, de las consecuencias de los elementos típicos que hacen al supuesto fáctico del delito imputado (Vicente Oscar Díaz “La protección constitucional del contribuyente en los procesos penales tributarios”, Periódico Económico Tributario 2001, pág. 55)

(Interlocutoria)

Expte.: 5.886 “AFIP – DGI S/ DCIA INF. ART. 1 LEY 24.769 CENTRO (GNC SA)”

Registro: 9030 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Determinación de oficio – Base cierta

Es conveniente que la determinación de oficio presentada como prueba en sede penal sea realizada sobre base cierta, por lo impropio de trasladar el régimen de presunciones de la ley 11683 a un proceso penal regido por sus propios y específicos principios (Gomez, Teresa “La determinación de oficio y sus diversas consecuencias en materia probatoria”, Impuestos/2000, tomo LVIII B, pág. 2102)

(Interlocutoria)

Expte.: 5.886 “AFIP – DGI S/ DCIA INF. ART. 1 LEY 24.769 CENTRO (GNC SA)”

Registro: 9030 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Determinación de oficio – Principio de inocencia – Hechos comprobados

El principio de inocencia que rige todo el proceso penal impide invertir la carga de la prueba en contra del imputado y exige que la destrucción de este estado se realice sobre la base de hechos ciertos debidamente comprobados y no sólo sobre ficciones o presunciones que ni siquiera pueden considerarse una consecuencia lógica y necesaria de los hechos en los que se sustentan.

Ello máxime cuando los datos de referencia utilizados por el a-quo son evidentemente insignificantes en su cuantía como para arribar a la decisión cuestionada.

(Interlocutoria)

Expte.: 5.886 “AFIP – DGI S/ DCIA INF. ART. 1 LEY 24.769 CENTRO (GNC SA)”

Registro: 9030 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Determinación de oficio – Presunciones de la existencia de la obligación tributaria – Improcedencia de su extensión al campo penal

La negativa de hacer extensivo al campo de la responsabilidad penal tributaria el sistema de presunciones que la ley establece con el objeto de determinar la existencia y medida de la obligación tributaria se ajusta al principio de legalidad (arts. 18 y 19 de la CN) toda vez que la ley 11.683 (t.o. 1978) vigente en el momento de los hechos circunscribe la aplicación del mencionado sistema probatorio al ámbito del derecho tributario sustantivo (CSJN Fallos 312:447)

Dicha doctrina impide que las presunciones que contempla la ley a los efectos de determinar la obligación tributaria del responsable sean utilizadas, además, para presumir –y tener de este modo probada- la existencia de esa conducta dolosa; tal extremo debe acreditarse con sustento de otros elementos de prueba (CSJN fallos 322: 519).

(Interlocutoria)

Expte.: 5.886 “AFIP – DGI S/ DCIA INF. ART. 1 LEY 24.769 CENTRO (GNC SA)”

Registro: 9030 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Determinación de oficio – Acreditación del monto evadido – Prueba tendiente a establecerlo de modo directo

La acreditación del monto evadido en el caso requiere la producción de otros elementos de prueba tendientes a establecer en forma directa y cierta la base imponible sobre la que ha de calcularse el impuesto adeudado.

(Interlocutoria)

Expte.: 5.886 “AFIP – DGI S/ DCIA INF. ART. 1 LEY 24.769 CENTRO (GNC SA)”

Registro: 9030 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Fiscal – Declaración indagatoria – Validez

El cuestionamiento de la validez de las declaraciones indagatorias debe ser rechazado por no evidenciarse en tal acto de defensa falencia alguna que conlleve su invalidez.

No es inválida la declaración indagatoria en la cual fueron intimados correctamente los hechos.

(Interlocutoria)

Expte.: 5.886 “AFIP – DGI S/ DCIA INF. ART. 1 LEY 24.769 CENTRO (GNC SA)”

Registro: 9030 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Simple de Tributos – Prueba aportada por la AFIP – Insuficiencia

Como cuestión liminar cabe señalar que el hecho que conforma la plataforma fáctica objeto de imputación consiste en la presunta evasión del IVA (art. 1 ley 24.769).

Esto es haber ocultado la real capacidad contributiva respecto al IVA correspondiente al período fiscal individualizado.

Ante el procesamiento dictado con base únicamente en los elementos de cargo incorporados por la AFIP sin que haya sido producida prueba alguna en sede judicial que corrobore sus conclusiones acerca de las conductas endilgadas resulta indispensable producir otros elementos de prueba para determinar prima facie la existencia del hecho, la responsabilidad del imputado, el grado de afectación al bien jurídico protegido y , como consecuencia, su punibilidad.

(Interlocutoria)

Expte.: 5.900 “AV. PTA INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9034 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Necochea

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Simple de Tributos – Principio de inocencia – Carga de la prueba – Estado de sospecha – Elementos ciertos y comprobados – Mera sospecha – Insuficiencia – Determinación de oficio – Insuficiencia – Prueba de cargo

El principio de inocencia que rige todo el proceso penal impide invertir la carga de la prueba en contra del imputado y exige que la destrucción de ese estado de sospecha se realice sobre la base de hechos ciertos debidamente comprobados y no sobre ficciones o presunciones que ni siquiera pueden considerarse una consecuencia lógica y necesaria de los hechos en los que se sustentan (CFAMDP C. 5.507, R. 7559, T. XXXV, F. 299, entre otros)

Carece de relevancia trasladar al proceso penal tributario las determinaciones de oficio dictadas sobre base presunta, porque para ser ello viable debe procederse a la efectiva verificación con prueba de cargo, aun indiciaria, de las consecuencias de los elementos típicos que hacen al supuesto fáctico del delito imputado (CFAMDP C. 5.507, R. 7559, T. XXXV, F. 299; Díaz, Vicente O. “La protección del contribuyente en los procesos penales tributarios”, Periódico Económico Tributario 2001, pág. 55; Gómez, Teresa “La determinación de oficio y sus diversas consecuencias en materia probatoria”, Impuestos/ 2000, tomo L VIII B, pág. 2102)

(Interlocutoria)

Expte.: 5.900 “AV. PTA INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9034 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Necochea

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Simple de Tributos – Presunciones del procedimiento administrativo – Extensión al proceso penal – Improcedencia

No corresponde hacer extensivo al campo de la responsabilidad penal tributaria el sistema de presunciones que la ley establece con el objeto de determinar la existencia y medida de la obligación se ajusta al principio de legalidad 8arts. 18 y 19 de la CN) toda vez que la ley 11.683 (t.o. 1978) vigente en el momento de los hechos circunscribía la aplicación del mencionado sistema probatorio al ámbito del derecho tributario sustantivo (fallos 312:447)

Dicha doctrina impide que las presunciones que contempla la ley a los efectos de determinar la obligación tributaria del responsable sean utilizadas, además, para presumir –y tener de este modo por probada- la existencia de esa conducta dolosa; tal extremo debe acreditarse con sustento en otros elementos de prueba (fallos 322:519; el mismo criterio fue reiterado en el caso “Montenegro Hnos. S:A: c/ DGI” del 24.VIII.00)

(Interlocutoria)

Expte.: 5.900 “AV. PTA INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9034 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Necochea

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Simple de Tributos – Procesamiento – Improcedencia – Instrucción judicial autónoma

El procesamiento por la mera cita de la conclusión de la determinación de oficio no basta para convencer en los términos del art. 306 del CPPN.

La convicción administrativa sobre la presunta existencia de una evasión tributaria no puede alcanzar para procesar al contribuyente sin que medie ninguna medida de instrucción judicial autónoma.

Sin esto último sería lo mismo identificar a la convicción requerida en sede judicial con la administrativa y que se sirve en muchos casos de presunciones inaceptables para el derecho penal (CSJN “Mazza, Generoso Alberto s/ Recurso de apelación”, F. 312:447)

(Interlocutoria)

Expte.: 5.900 “AV. PTA INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9034 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Necochea

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Simple de Tributos – Presunciones del derecho tributario – Inaplicabilidad al proceso penal – Procesamiento – Improcedencia - In dubio pro reo

Al resultar inaplicables las presunciones del derecho tributario administrativo al proceso penal emerge un estado de duda que se cierne sobre la existencia misma del hecho y exige que se aplique el principio in dubio pro reo (art. 3 del CPPN) en atención a que de las actuaciones obrantes en autos no surge que se haya producido prueba alguna como para dictar un auto de procesamiento como el apelado.

(Interlocutoria)

Expte.: 5.900 “AV. PTA INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9034 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Necochea

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Simple de Tributos – Determinación de oficio – Firmeza – No prejudicialidad

El tipo penal preceptuado por el art. 1 de la ley 24.769 no contiene exigencias en cuanto a la firmeza de la determinación de oficio de la cual surgen los presuntos importes evadidos, o en otras palabras, el legislador no ha establecido cuestión prejudicial alguna que impida el avance de la causa penal hasta arribar al veredicto condenatorio.

En este punto debe estarse a lo establecido en el art. 18 de la LPT en tanto faculta al organismo recaudador a formular la denuncia penal aun cuando se encontrare recurrida la determinación de oficio de la deuda (CNCP, Sala II, Reg.nro. 4608.2 “Huguenet, Héctor Rubén y otros s/ recurso de casación, Chiara Díaz, Carlos A. “Ley Penal Tributaria y Provisional nro. 24.769, Bs.As., 1997, pág. 132)

(Interlocutoria)

Expte.: 5.900 “AV. PTA INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9034 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Necochea

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Simple de Tributos – Nulidad – Improcedencia

No corresponde hacer lugar al planteo de nulidad del imputado por variación indebida del objeto procesal cuando del requerimiento de instrucción; de la declaración indagatoria y del procesamiento se basan en la misma plataforma fáctica que conforma el objeto procesal del sub lite no ha variado.

En tal caso, la defensa en juicio no se halla comprometida y por ende la cláusula del art. 18 de la CN no sufrió mengua alguna, pudiendo la defensa ejercitar debidamente su derecho a ampararse puntualmente en los requisitos que le fueron formulados.

(Interlocutoria)

Expte.: 5.900 “AV. PTA INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9034 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Necochea

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión Simple de Tributos – Prueba colectada en sede administrativa – Análisis judicial – Elementos de prueba – Valoración – Procesamiento – Improcedencia – Falta de mérito

El juez de grado debe analizar seriamente la prueba colectada en sede administrativa instruyendo el sumario a fin de corroborar en sede judicial los elementos probatorios aportados por la AFIP. Ello, teniendo en cuenta las reglas de la lógica, a los fines de sopesar los elementos de prueba colectados en sede administrativa y los colectados en sede penal.

Este análisis judicial es inexcusable para el juez de instrucción ya que permitirá, para distintos casos de delitos tributarios considerar, al menos en términos probables, la existencia del delito de evasión o su rechazo por tener como base meras presunciones administrativas sin fundamento en prueba legal alguna.

En tal caso, corresponde dictar la falta de mérito para procesar como para sobreseer al procesado en atención a que los elementos de juicio no lo autorizan y a la vez tampoco tienen entidad para descartar la existencia del hecho.

(Interlocutoria)

Expte.: 5.900 “AV. PTA INF. ART. 1 LEY 24.769”

Registro: 9034 – 06/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz. Fed. de Necochea

LEY PENAL TRIBUTARIA – Sobreseimiento – Improcedencia – Falta de acreditación del obrar malicioso – Constancias recabadas en el ámbito administrativo - Insuficiencia -

Ante el recurso de apelación interpuesto contra el sobreseimiento en base a la falta de acreditación de un obrar malicioso por parte de los imputados cabe señalar que tal decisión tiene como base el examen crítico de los elementos administrativos.

La justicia no puede actuar como un órgano meramente reproductor o glosador de lo obrado en sede administrativa.

Tampoco puede constituirse en una instancia posterior de asepsia crítica que desde una posición de tercero imparcial y casi ajeno al evento que se pide investigar resuelva el proceso según la suerte de aciertos o desaciertos que hayan ocurrido en sede administrativa, cuando desde esa sede sólo puede arrimarse convicción administrativa, la que apenas va a servir para transmitir algunas circunstancias objetivas relacionadas con lo que se denuncia como delito.

(Interlocutoria)

Expte.:5.244/1 “AFIP S/DCIA. PTA. INF. LEY 24.769 (BARACCIALE, MIGUEL A.)”

Registro: 9064 – 08/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. 1, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Sobreseimiento – Improcedencia – Condición objetiva de punibilidad – Relevancia

El monto superador de la condición objetiva de punibilidad puede ser alguna de esas circunstancias objetivas si además dicha cifra no fue declarada o no se halla bien autodeterminada, de conformidad con las obligaciones normadas al contribuyente.

Si sólo se comunicó la denuncia por una obligación formal de denunciar ante la mera superación del monto objetivo, teniendo como hecho incontrastable un número de operaciones bancarias que quizá podrían no responder a la capacidad contributiva del imputado, será el órgano judicial el encargado de lograr acceder a la convicción jurídico penal sobre tales circunstancias.

(Interlocutoria)

Expte.:5.244/1 “AFIP S/DCIA. PTA. INF. LEY 24.769 (BARACCIALE, MIGUEL A.)”

Registro: 9064 – 08/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. 1, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Sobreseimiento – Improcedencia – Proceso de verificación administrativo – Investigación judicial posterior

El hecho de afirmar que el proceso de verificación administrativo no pudo lograr una acabada imputación de los movimientos bancarios de alguna actividad comercial del imputado, o que lo vaya a imputar a la que tiene declarada como contribuyente no exime de investigar judicialmente el hecho imponible. También habilita a investigar la capacidad contributiva que pudo evadirse, más allá de la crítica que al proceso administrativo se le haga, mediando asimismo circunstancias objetivas que hacen procedente una investigación judicial autónoma que permita afirmar o desechar la existencia de una evasión tributaria.

(Interlocutoria)

Expte.:5.244/1 “AFIP S/DCIA. PTA. INF. LEY 24.769 (BARACCIALE, MIGUEL A.)”

Registro: 9064 – 08/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. 1, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Sobreseimiento – Improcedencia – Conducta omisiva – Investigación judicial

La no presentación de declaraciones juradas y, principalmente, el no llevar los libros contables con las formalidades que manda la ley societaria y tributaria es revelador de una conducta omisiva ardidosa que tiene como norte ocultar la realidad económica de los encartados para, a partir de ella, evadir la contribución que les correspondería hacer a la renta pública.

Ello es así porque ambas conductas traen aparejada una verdadera ocultación de la realidad que impediría a la DGI la fiscalización de la actividad económica de los imputados y con ello la determinación y posterior percepción de los tributos que éstos debían ingresar a las arcas estatales (CNCP autos “Schvartzman, Hugo y Schvartzman, Héctor s/ Recurso de casación”, sala I)

(Interlocutoria)

Expte.:5.244/1 “AFIP S/DCIA. PTA. INF. LEY 24.769 (BARACCIALE, MIGUEL A.)”

Registro: 9064 – 08/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. 1, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Sobreseimiento – Improcedencia – Conducta ardidosa – Investigación judicial

Para evaluar la idoneidad del ardid en el delito de evasión debe aplicarse el criterio que postula que si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad que compromete seriamente el control estatal (fiscal, adeuanero, cambiario, etc.) al exigir un esfuerzo fuera de lo normal para detectarla debe ser encuadrada como delictual (Bonzón Rafart, Juan Carlos “Defraudación Fiscal Internacional y Delictual. Evasión Fiscal”, publicado en Derecho Económico, LL, febrero 2004)

En tales condiciones, el sobreseimiento dictado debe considerarse prematuro.

(Interlocutoria)

Expte.:5.244/1 “AFIP S/DCIA. PTA. INF. LEY 24.769 (BARACCIALE, MIGUEL A.)”

Registro: 9064 – 08/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. 1, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión tributaria

Si bien es cierto que carece de relevancia trasladar al proceso penal tributario las determinaciones de oficio dictadas sobre base presunta porque, para que ello sea viable, debe procederse a la efectiva verificación con prueba de cargo, aun indiciaria, de las consecuencias de los elementos típicos que hacen al supuesto fáctico del delito imputado mediante prueba judicial autónoma, también lo es que el magistrado haya corroborado prima facie las presunciones y determinación de oficio presentada con un peritaje contable.

Ello, de conformidad con las pautas indicadas por este tribunal

(Interlocutoria)

Expte.:5.174 “ASTRADA, LUÍS ALBERTO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9067 – 08/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. Nro. 3, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión tributaria - Elemento de prueba autónomo – Valoración conjunta de la prueba

La existencia de un elemento de prueba autónomo permite establecer que el procesamiento cuestionado no se motiva únicamente en la determinación de oficio dictada sobre bases presuntas sino también en el peritaje contable producido que corrobora, mediante datos ciertos aquel estado preliminar de presunciones.

Cabe valorar en forma conjunta la prueba incorporada y que el decisorio no presente fisuras o quiebres lógicos que la invaliden con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad.

(Interlocutoria)

Expte.:5.174 “ASTRADA, LUÍS ALBERTO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9067 – 08/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. Nro. 3, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión tributaria - Elemento de prueba autónomo – Valoración conjunta de la prueba – Procesamiento – Procedencia

La ley vigente no tasa o mensura el quantum probatorio de cada medio en particular, pues sólo interesa el poder convictivo que los elementos de cargo irradien.

Tal plataforma probatoria basta a la finalidad de fundamentar la resolución (art. 306 del CPPN ) sin perjuicio de las constancias que pudieran producirse en el futuro

(Interlocutoria)

Expte.:5.174 “ASTRADA, LUÍS ALBERTO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9067 – 08/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. Nro. 3, MdP

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión - Procesamiento – Nulidad – Presunción absoluta – Invalidez

Cabe declarar la nulidad de la resolución apelada cuando carece de la mínima descripción de los elementos típicos objetivos y subjetivos que configuren el delito de evasión y que en modo alguno pueden identificarse con los datos estructurales de la presunción absoluta prevista por el art 2do. De la ley 25.345.

Puede ser delito de evasión la declaración jurada con datos falsos, o más propiamente, con gastos falsos para la deducción final del impuesto a las ganancias. Sin embargo, el valerse de la mera presunción absoluta para decir que el medio pago afectará la veracidad de las operaciones y, por ende, de lo declarado, significa lisa y llanamente que no hay un debido encuadre de conducta con ardid o engaño para evadir el pago del impuesto a las ganancias en el período en cuestión.

(Interlocutoria)

Expte.:5.759 “AFIP-DEGI C/ CALVO, SANTIAGO FRANCISCO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9.104 – 29/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. De Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión - Procesamiento – Nulidad – Deber de enunciación de los hechos

No hay motivación suficiente ni se cumple con la somera enunciación de hechos con la afirmación jurídica de su calificación legal (arts. 123 y 308 del CPP) cuando el auto de procesamiento no expresa más que el hecho atribuido (el que apenas cumple con las formalidades previas previstas por el art. 208 del CPP), sin especificar el acontecimiento histórico y las circunstancias con relevancia típica penal de modo que sirva para la descripción del delito de evasión tributaria. En tal caso, cabe la sanción de nulidad

(Interlocutoria)

Expte.:5.759 “AFIP-DEGI C/ CALVO, SANTIAGO FRANCISCO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9.104 – 29/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. De Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión - Procesamiento – Nulidad – Presunción absoluta – Inaplicabilidad

La huérfana aplicación de una presunción absoluta, sin dotarla de contornos básicos que permitan estimar cuál ha sido el delito de evasión y sus medios para cometerlo, es insuficiente no sólo para un juicio penal de probabilidad sino que además altera normas esenciales en la faz contencioso-administrativa.

Esta cámara (autos Roxana SA c/AFIP-DGI s/Amparo; Reg. T. CXII, F. 15.985) ha resuelto por unánimemente en la invalidez de la presunción absoluta prevista por la norma destinada a quien no utiliza los medios de pago establecidos en el art. 1 con consecuencias negativas.

En primer lugar, dichos pagos no son computables como deducciones, créditos fiscales y demás efectos tributarios que correspondan al contribuyente o responsable, aun cuando éstos acreditaren la veracidad de las operaciones; y en segundo término, el contribuyente pierde la facultad de impugnar la liquidación del gravamen mediante el procedimiento normado en los arts. 16 y sgtes. De la ley 11.683 (determinación de oficio de los gravámenes)

Por tales razones no puede identificarse la presunción absoluta criticada en el juicio de reproche probable que pueda hacerse al momento de dictar un auto de procesamiento por el delito de evasión tributaria.

(Interlocutoria)

Expte.:5.759 “AFIP-DEGI C/ CALVO, SANTIAGO FRANCISCO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9.104 – 29/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. De Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión - Procesamiento – Nulidad – Responsabilidad administrativa – Extensión al campo de la responsabilidad penal – Negativa – Improcedencia

La negativa de hacer extensivo al campo de la responsabilidad penal tributaria el sistema de presunciones que la ley establece con el objeto de determinar la existencia y medida de la obligación tributaria se ajusta al principio de legalidad 8arts. 18 y 19 de la CN) toda vez que la ley 11.683 (t.o. 1978) vigente en el momento de los hechos circunscribía la aplicación del mencionado sistema probatorio al ámbito del derecho tributario sustantivo (CSJN fallos 312: 447)

Las presunciones que contempla la ley a los efectos de determinar la obligación tributaria del responsable no pueden ser utilizadas para presumir, y tener de ese modo probada, la existencia de la conducta dolosa requerida. Tal extremo debe ser acreditado con sustento en otros elementos de prueba (CSJN fallos 322: 519).

(Interlocutoria)

Expte.:5.759 “AFIP-DEGI C/ CALVO, SANTIAGO FRANCISCO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9.104 – 29/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. De Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión - Procesamiento – Nulidad – Deber de enunciación de los hechos – Defensa en juicio – Afectación

Conforme lo dispuesto en el art. 308 del CPPN deben enunciarse los hechos que se atribuyen, los motivos en que la decisión se funda y la calificación legal del delito, fijando como acto jurídico procesal el objeto del proceso que conforma un presupuesto necesario de la acusación (arts. 304, 306, 355 y ccdtes. CPP) (CFAMDP “Bermúdez, R.G. Loianono, M:A: y Albertella, V.E. s/ inf. ley 11.723, 20.VIII.02, expte. Nro. 3369, Reg. 4879, T° XXII F° f).

La violación del tipo formal establecido por el art. 308 del CPP, además de razones técnico procesales, influye sobre situaciones para la afectación de la defensa en juicio consagrada como garantía constitucional a partir del art. 18 de la CN y la CADH, art. 8, introducida con rango constitucional por el art. 75 inc. 22 de la CN (CFAMDP “Inda”, reg. 2.613 T. XII – F. 395)

(Interlocutoria)

Expte.:5.759 “AFIP-DEGI C/ CALVO, SANTIAGO FRANCISCO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9.104 – 29/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. De Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión - Procesamiento – Nulidad – Objeto del proceso – Fijación – Inseguridad procesal

Si el auto de procesamiento es el acto jurídico procesal mediante el cual el juez fija el objeto del proceso y conforma además un presupuesto necesario de la acusación, la falta de descripción del hecho y su calificación –reducido a la atribución de una evasión por el mero acaecimiento de la presunción absoluta dispuesta en la ley especial- impregnan al acto de atípicos ingredientes generadores de inseguridad procesal y directamente lesiona el art. 18 de la CN, porque el imputado debe conocer con precisión los perfiles nítidos de la acusación como presupuesto necesario de la eficacia defensiva (CFAMDP RG “Loiacono, M.A. y Albertella, VE s/ Inf. ley 11.723” )

(Interlocutoria)

Expte.:5.759 “AFIP-DEGI C/ CALVO, SANTIAGO FRANCISCO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9.104 – 29/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. De Azul

LEY PENAL TRIBUTARIA – Evasión - Procesamiento – Nulidad – Enumeración del hecho

Deben describirse claramente los hechos disvaliosos que se investigan en orden a la concurrencia no sólo de todas las circunstancias modales que los emplazan como acontecimientos históricos probables, sino también de aquellas que particularmente lo vinculan a la afirmación de una consecuencia jurídico penal.

Tiene que existir la referencia al hecho penal por el cual se procesa, tanto en su faz histórica como en la de su significación jurídica. La violación del tipo formal establecido por el art. 308 no sólo involucra razones técnico procesales sino que alcanza a situaciones donde puede afectarse la defensa en juicio consagrada como garantía constitucional (CFAMDP “Inda”; reg. 2.613 T. XII – F. 395)

Por tales razones corresponde declarar la nulidad del auto de procesamiento

(Interlocutoria)

Expte.:5.759 “AFIP-DEGI C/ CALVO, SANTIAGO FRANCISCO S/ INF. LEY 24.769”

Registro: 9.104 – 29/X/10

Dres.: Ferro - Tazza

Procedencia: Juz-Fed. De Azul