miércoles, 23 de septiembre de 2015

LAVADO DE ACTIVOS Y MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE PRUEBA

“Modificaciones a la regulación del lavados de activos de origen delictivo en Argentina: un nuevo escenario expansivo de medios extraordinarios de prueba”* por Marcelo A. Riquert** Sumario: 1. La novedad normativa: Ley 26683. 2. La delación premiada. 3. La protección de testigos: a) Un ejemplo de expansión local: la Ley 14257 bonaerense; b) Las normas genéricas de protección para víctimas, testigos y familiares; c) El problema de la extensión en la protección de testigos; d) El “testigo protegido” del régimen nacional de estupefacientes. 4. Conclusiones. 1. La novedad normativa: Ley 26683 En un reciente trabajo, Juan Terradillos Basoco señala con acierto que en el actual mundo globalizado, la complejidad de la estructura de las organizaciones criminales exige la puesta en marcha de instrumentos jurídico-procesales adecuados a esa estructura, aclarando que tales instrumentos han de ser respetuosos con las garantías que caracterizan a los sistemas jurídicos democráticos “pero conscientes de las particularidades del caso” . Me propongo analizar una no menos reciente reforma en el derecho punitivo argentino que, sin dudas, pertenece al núcleo de comportamientos disvaliosos referidos como “particulares” y en el que se han adoptado o incluido algunos institutos sobre los que sí es dudoso su ajuste a las garantías constitucionales. A mediados de 2011 se produjo en Argentina una nueva modificación del Código Penal de 1921 y, a la vez, de la Ley 25246 , por vía de la Ley 26.683 , introduciendo sustanciales cambios en la regulación del delito de lavado de activos de origen delictivo –que abandona su radicación en el cap. XIII del Título XI para transformarse en el nuevo Título XIII “Delitos contra el orden económico y financiero” –, así como su régimen penal administrativo, entre otras novedades concernientes al decomiso y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin perjuicio de que la novedad llega apenas transcurridos diez años de vigencia del régimen que se modifica, no puede soslayarse que la primera condena en la materia llegó casi al cumplirse esa década , lo que permite concluir que, por las razones que fuere, en los hechos, no pasó del más puro simbolismo habida cuenta su patente inaplicación. Es más, como recuerda Jorge Buompadre, no fue éste sino la Ley de Estupefacientes N° 23737 del año 1989, el primer antecedente en que se había contemplado el delito de lavado de dinero, específicamente proveniente del tráfico ilícito de drogas (arts. 25 y 26), lo que constituyó el primer caso en toda Latinoamérica, siendo incluso anterior a la ratificación de Convención de Viena de 1988 –que llegó recién en 1992, por Ley 24072 –, habiéndose derogado esta figura por la citada Ley 25246. Es más, en un sentido amplio, destaca que nuestra legislación previó antes como una forma de encubrimiento el “favorecimiento real” en el art. 277 del C.P. (inc. 2°), consistente en procurar o ayudar a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el producto o el provecho del mismo; así como la figura de la “receptación” (inc. 3°), consistente en adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos que se sabía provenientes de un delito, o en intervención en adquisición, recepción u ocultamiento, con fin de lucro . En el ámbito internacional, informa Diego J. Gómez Iniesta, la regulación pionera en la materia es estadounidense: la Ley de Privacidad Bancaria (Bank Secrecy Act), de 1970, que tuvo un impacto limitado en un principio, pero tomó relevancia cuando el narcotráfico comenzó a ser un fenómeno internacional y notorio, de dimensiones globales . En cuanto al Perú, mediante el Decreto Legislativo 736 (del 8/11/91), tomando como base los citados arts. 25 y 26 del régimen de estupefacientes argentino, incorporó a su C.P. los arts. 296A y 296B, luego por Ley 25404 (del 25/2/92) modificó también el art. 195 y, más tarde, por vía del Decreto Ley 25428 (del 6/11/92) se remozó la redacción de los arts. 296A (actos de conversión, transferencia y ocultación de bienes) y 296B (actos de conversión o transferencia de bienes a través del sistema financiero) . Estos artículos fueron derogados por el art. 8 de la Ley Nº 27765 contra el Lavado de Activos (del 26/6/02), que incorporó en su breve articulado 4 tipos penales específicos . Dejando de lado la breve noticia de antecedentes, paso a precisar el tema de nuestra atención ocasional. No obstante su trascendencia, no serán aquéllas últimas mencionadas modificaciones el objeto de esta colaboración, que se centrará en los arts. 22 y 23 de la ley 26683, por los que se incorporaron los nuevos arts. 31 y 32 a la ley 25246. El interés, según explicita el título del trabajo, radica en que con ellos se ha consagrado un nuevo escenario a la expansión de los denominados por la doctrina como “medios extraordinarios de prueba” o también “técnicas especiales de investigación”. En adición, se trata de institutos reconocidos en el derecho penal peruano que, más allá de las particularidades de cada regulación, mantienen vigente un núcleo problemático general . Concretamente, ahora en Argentina se admite: a) En el caso de procesos sustanciados por presuntas infracciones a los arts. 213 ter (asociación ilícita para el terrorismo), 213 quater (financiamiento del terrorismo) y 303 (lavado de activos de origen ilícito) del C.P., la extensión de las reglas de delación premiada (“arrepentido”) consagradas en la Ley 25241 ; b) La posibilidad para tales investigaciones de disponer la reserva de identidad de un testigo o de un imputado colaborador, cuando fuere necesario para preservar su seguridad. Enfatizo que esto es para el proceso penal y no para el del régimen administrativo sancionador si se tiene en cuenta que siempre se habla del “magistrado interviniente” y la nueva redacción asignada al art. 14 de la Ley 25246 excluye la posibilidad de que la UIF reciba declaraciones voluntarias bajo anonimato . Al igual que en el caso del mencionado régimen de la Ley 23737 , se refuerza la protección de esta reserva mediante la tipificación autónoma de su revelación indebida que incorpora el art. 24 como nuevo art. 33 en la Ley 25246 . Aún cuando no formará parte de nuestro análisis, deberá tenerse también presente que por vía del art. 31 de la Ley 26683 se sustituyó el art. 30 original de la Ley 25246 , incorporando así una suerte de “entrega vigilada” de remesas de dinero o bienes o efectos vinculados a los delitos previstos –similar a la regulación del art. 33 del régimen penal de estupefacientes, Ley 23737 cf. Ley 24424 –, junto a la posibilidad de diferir la adopción de medidas de carácter coercitivo personal o real, además de probatorias, cuando fuere necesario para no comprometer el éxito de la investigación, todo lo que se hará constar mediante resolución fundada . El texto de las normas de la Ley 26683 involucradas es el siguiente: 1) Art. 22: “Incorpórese como artículo 31 de la ley 25.246 y sus modificatorias: Artículo 31: Las previsiones establecidas en los artículos 2º, 3°, 4º, 5º, 6º y 7º de la ley 25.241 serán aplicables a los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal. La reducción de pena prevista no procederá respecto de los funcionarios públicos. En el caso del artículo 6º de la ley 25.241 la pena será de dos (2) a diez (10) años cuando los señalamientos falsos o los datos inexactos sean en perjuicio de un imputado”. 2) Art. 23: “Incorpórese como artículo 32 de la ley 25.246 y sus modificatorias: Artículo 32: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal podrá disponer la reserva de la identidad de un testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigación, siempre y cuando resultare necesario preservar la seguridad de los nombrados. El auto deberá ser fundado y consignar las medidas especiales de protección que se consideren necesarias”. En lo que sigue, con brevedad, se procurará brindar un panorama sobre las particularidades de estos institutos que, ciertamente, modifican la normal dinámica del debido proceso penal, afectando con distinto grado de intensidad alguno sus principios rectores o basales. 2. La delación premiada En un reciente trabajo previo específico y, por ello, de mayor exhaustividad , he señalado que, aunque de relativa exactitud, se indica habitualmente como instrumento de ingreso del instituto en comentario en el derecho argentino a la ya citada Ley 24424 del año 1995. La imprecisión es porque existen antecedentes favorecedores de la delación recompensada en la propia redacción del C.P. y otras leyes especiales, aunque ciertamente la de inicio mencionada constituyó por su trascendencia una suerte de hito entre las normas nacionales que, con mayor o menor extensión, consagran cláusulas premiales para el “arrepentimiento” . Atendiendo a las dos notas resaltadas, es decir, que es una obra muy reciente y que trata en extenso toda la problemática de los mal llamados “arrepentidos”, a ella remito al interesado en profundizar este tema, sin perjuicio de aquí evocar en modo sintético las características nucleares de la Ley 25241, que es a la que remite el nuevo art. 31 de la Ley 25246, conforme Ley 26683. Poco tiempo después de la masiva incorporación de las “técnicas especiales de investigación” en el régimen penal de estupefacientes y al calor de los reclamos por el esclarecimiento de los atentados contra la Embajada de Israel (1992) y la AMIA (1994), en el año 2000 se sancionó la “Ley del Arrepentido” bajo el N° 25241 , que vino a admitirlo para los hechos de terrorismo según nuestro derecho –con remisión en su art. 1° al art. 213 ter del C.P. (asociación ilícita terrorista), con redacción vigente por Ley 26268 –. Teniendo en cuenta esto, es clara la redundancia del actual art. 32 de la Ley 25246 en su referencia al art. 213 ter del CP, salvo en cuanto formula expresa exclusión de la posibilidad de pena negociada respecto de los funcionarios públicos. En cambio, el art. 213 quater no estaba antes de la reforma de junio entre el elenco de figuras penales habilitadas para esta modalidad de “derecho premial” . A comienzos de la década pasada se consagró entonces una escala penal reducida para el “imputado que colabore eficazmente con la investigación”, a la vez que se introdujo un nuevo tipo penal por el que se impuso pena de prisión de uno a tres años para quienes, habiéndose acogido al beneficio anterior, “formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas” y se previó un régimen de protección para el colaborador cuya integridad personal o de su familia estuviere en riesgo por tal actividad . Se anticipaba así, a nivel local, lo que en términos de derecho comparado explotó en la misma década, con la proliferación de legislación antiterrorista motivada en los atentados sufridos en Nueva York (2001), Washington (2001), Madrid (2004) y Londres (2005), con clarísima orientación eficientista y marcado sacrificio de garantías. En concreto, el art. 2 cuyo texto ahora ha sido amplificado para resultar aplicable a los casos de investigación por los delitos de los arts. 213 quater y 303 del CP, dice: “En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”. En síntesis, existe la posibilidad de que antes de arribarse al dictado de sentencia definitiva un imputado por delito más leve colabore “eficazmente” con la investigación de otro más grave a cambio de una reducción de pena equivalente a la que correspondería por tentativa o a la mitad de la escala respectiva. Parece innecesario resaltar la dificultad de determinar cuándo realmente se está frente a alguien que resulte involucrado en un ilícito más leve que el del delatado o entregado. Es decir, fácilmente puede darse el caso de que quien aparece ex-ante como un partícipe en un hecho menor tiene tal imputación simplemente por desconocimiento del investigador de la compleja trama interna de la asociación que, supuestamente, el colaborador ayuda a develar. Se trata de aspectos que no pueden soslayarse y que imponen una suerte de plus a la mesura, la prudencia que debe presidir el ingreso en este tipo de negociación con quien es partícipe del hecho investigado. Tampoco debe perderse de vista que la “colaboración” puede comenzar a tener efectos prácticos muy rápidos en el proceso para el delator porque, conforme el segundo párrafo del art. 4 de esta ley, aunque la reducción de pena será decidida por el tribunal del juicio al dictarse sentencia definitiva, cuando aquella aparezca como probable “podrá ser considerada a los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes”. Además, siguiendo con los aspectos poco claros de la regulación, frente a la especificidad o limitación de la propia admisibilidad de reducción, también resulta ambigua la redacción en orden a establecer si la levedad ha de entenderse internamente (una participación menor en un hecho configurativo de infracción a los arts. 213 ter, 213 quater o 303 del CP) o sólo externamente (delito menor conexo con aquéllos). La idea de qué debe entender por colaboración eficaz está determinada por las propias opciones de la regla en cuanto indican que el aporte debe consistir en información “esencial” que: a) permita se evite la consumación del delito, que éste continúe produciéndose o se perpetre otro; b) colabore en el esclarecimiento del hecho investigado u otros conexos; c) resulte de manifiesta utilidad para acreditar la participación de otras personas. A su vez, el art. 3 –encadenado bajo similar parámetro– indica que: “En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”. Aunque ha permanecido con la referencia a la “asociación ilícita”, habrá de entenderse que podrá aplicarse el mínimo de la conminación de pena en abstracto cuando la información brindada también permitiera acreditar el financiamiento de la actividad terrorista o el lavado de activos de origen delictivo, o desbaratarlos o probado la intervención en estos hechos. Más allá de eso, nuevamente es muy poco clara la diferencia o el deslinde que habilita una u otra modalidad de reducción punitiva. Por caso, cómo diferenciar en la práctica la colaboración que evita la continuación del delito de la que desbarata sus actividades o esto último respecto de la que permite evitar la consumación. Todavía más difícil será encontrar un criterio rector que facilite diferenciar supuestos concernientes a los copartícipes. Sin perjuicio de todos estos problemas, en general interesa dejar sentado de inicio que nada tiene que ver este “eficaz colaborador imputado” a cambio de reducción de la escala penal, con el tradicional autor de tentativa que desiste voluntariamente del delito, receptado en el art. 43 del C.P., para el que se prevé la exención de pena. Pueden compartir la modificación parcial o total de la respuesta punitiva o, en otras palabras, el tendido del llamado “puente de plata” por razones político-criminales variadas (por ej.: estimar que la finalidad preventivo especial de la pena ya está alcanzada como lo objetivizaría el propio desistimiento), pero no la nota básica del último, cual es su voluntariedad para la no realización completa del tipo cuando, objetivamente, no existe ninguna imposibilidad para su consumación. Como dice Gonzalo Fernández: “La voluntariedad del desistimiento significa que éste no ha sido impuesto por la voluntad de un tercero… ni por la fuerza de las cosas, una vez comprobada ex post la ineficacia objetiva del plan del autor” . Con similar inteligencia Felipe Villavicencio Terreros sostiene que, en general, el desistimiento viene a ser voluntario en la medida en que proviene de la propia decisión del autor (motivo autónomo) y no de circunstancias ajenas, es decir, para ser entendida como libre, en la decisión no debe mediar la intervención de elementos extraños a la voluntad que puedan entorpecer la ejecución del delito . Se han indicado en lo que precede una serie de defectos o imprecisiones en la normativa que antes sólo era aplicable en los casos de investigaciones por el delito de asociación ilícita terrorista. Ahora, se la “expandido” por vía de la derivación que realiza la Ley 25246 conforme la redacción impuesta por la Ley 26683. Se lo hace sin introducir las correcciones formales de rigor en la Ley 25241 y, menos aún, las materiales que aquellos problemas demuestran como evidentes. Se trata de otro caso en los que, como apunta Manuel Cancio Meliá, se puede hablar de un verdadero efecto de “contaminación” de este tipo de normas hacia otros ámbitos de incriminación, lo que permite pensar a la luz de la experiencia histórica que “es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de los ciudadanos y el Derecho penal de los enemigos) que puedan compartir espacio vital en un mismo ordenamiento jurídico”, por lo que recuerda el acierto de las palabras de Bustos Ramírez cuando, por ejemplo, denunciaba que lo más grave de la legislación antiterrorista es que da la imagen distorsionada de que se va a aplicar sólo y exclusivamente a los terroristas . Es que mientras que el discurso predominante en Estados Unidos reconoce abiertamente que enfrenta la situación en términos de “guerra” en la que no importa la apariencia jurídica, en el marco europeo se presenta la legislación de excepción antiterrorista bajo el estandarte de una pretendida y total “normalidad constitucional” . Entre nosotros, Cafferata Nores, reconocido partidario del instituto al punto de haber presentado algún proyecto sobre el particular en su actuación como diputado nacional, expone la necesidad de poner límites y condiciones que eviten abusos. En la inteligencia de que la Ley 25241 los ha receptado, son sintetizados así: a) los datos probatorios obtenidos por esta vía sólo pueden ser usados en el proceso en que se ordenaron y por los delitos expresamente autorizados; b) no puede soslayarse el principio de inmediación pretendiendo introducir estas declaraciones al debate por lectura de lo dicho en la etapa preliminar (tal el sentido del art. 5); c) la base del beneficio es que la información aportada por el arrepentido sea verdadera, de allí la sanción al proporcionar datos o formular imputaciones falsas respecto de terceros; d) la colaboración premiada debe ser “decisiva”, es decir, de tal entidad que si no hubiera existido no se podría haber llegado al resultado de la condena de copartícipe . En efecto, las notas puestas de resalto por el profesor cordobés encuentran correlato normativo en los arts. 5 y 6. Coincido en que constituyen baremos tendientes a dotar de algo de racionalidad y rodear de un cierto marco de garantías al uso de la delación, pero sin que se superen deficiencias particulares como las “supra” indicadas . Menos aún, las de orden general que el citado Terradillos Basoco recuerda al identificar los efectos negativos propios de la paradigmática ley italiana de 29 de mayo de 1982 sobre “pentiti” que “como mínimo, produjo una auténtica contaminación de la magistratura, a la que se encomendó ejercicio promiscuo de funciones de policía judicial y de orden público” . En adición, aquí ni siquiera se ha intentado poner el acento en la “disociación” en lugar de la delación, como se hizo con la ley italiana N° 34 de 19 de febrero de 1987, sucedánea de la antes mencionada y que habilitó una forma de arrepentimiento puramente disociativa para reinsertar a quienes no están en condiciones objetivas de delatar por falta de conocimiento . Claro que para esto se parte de una concepción criminológica eminentemente política según la que la vinculación estrecha del terrorismo con una determinada ideología (violencia y lucha armada), hace que una vez rechazada ésta, el sujeto deja de ser peligroso. De allí que, indica el nombrado, esto parece más un “indulto condicionado” que una circunstancia atenuante, se trata más de un recurso político que jurídico-penal , del que no puede desconocerse que “la atenuación se supedita a una opción político-ideológica, que dota de relevancia penal a las opiniones personales del acusado e impone un diagnóstico elaborado sobre su conciencia, con el riesgo de que el proceso penal retorne a formas inquisitivas pre-modernas basadas en la preeminencia de los actos internos” . 3. La protección de testigos Al presente podría arriesgarse que, de todas las denominadas “técnicas especiales de investigación” o “medios extraordinarios de prueba”, la más extendida es la protección de testigos que, además, puede alcanzar diversos grados de intensidad tanto con relación a los sujetos procesales como a la forma de concretarse. Téngase presente que en el art. 32 de la Ley 25246 se incluye junto al testigo al “imputado” colaborador, con una fórmula abierta que habla de las medidas que fueran necesarias para protegerlos en forma indeterminada. Además, este dato de expansión se verifica por partida doble ya que no se ciñe al ámbito federal, sino que también se presenta con creciente frecuencia en el provincial. a) Un ejemplo de expansión local: la Ley 14257 bonaerense Sin ir más lejos, precediendo por apenas un mes de diferencia a la normativa que motiva este trabajo, en la provincia de Buenos Aires se concretó una reciente reforma del CPP (Ley 11922, de 1998, de claro corte acusatorio), incorporando por vía de la Ley 14257 como art. 233 bis a la declaración bajo reserva de identidad de testigo o denunciante, instituto que fuera presentado como un medio para superar el recelo a colaborar por parte de la ciudadanía fundado en el temor a posibles represalias. La modificación fue impulsada originalmente desde el Ministerio de Justicia y Seguridad, a cargo del Dr. Ricardo Casal, a fines de diciembre de 2010 junto con otros proyectos que aún permanecen en discusión. En concreto, la regla consagrada por vía del art. 1° de la ley citada , dice: “Toda persona que desee aportar información o datos útiles para el esclarecimiento de un ilícito, podrá requerir al Fiscal declarar bajo estricta reserva de identidad, cuando motivos fundados así lo justifiquen. En este caso, y en el supuesto del artículo 286 tercer párrafo, el testigo o denunciante no podrá ser citado compulsivamente al debate. Si el testigo no concurriere voluntariamente al debate oral, la declaración recibida bajo reserva de identidad en la investigación penal preparatoria, no podrá ser utilizada como medio de prueba para fundar la condena del imputado. En ningún caso podrá ser por sí sola fundamento para la privación cautelar de la libertad personal” Se advierte que durante el tránsito parlamentario, el cambio más importante al texto proyectado originalmente es justamente la última frase, que aclara –tal vez sin que, en puridad, fuera necesario- la insuficiencia de esta declaración que no vale como prueba, a menos que la fuente comparezca al juicio, para privar a una persona de su libertad cautelarmente . El texto reemplazado tenía otra afirmación que, en realidad, estaba implícita. Decía: “… y sólo tendrá valor como anoticiamiento de la comisión de hechos ilícitos o para orientar su investigación y esclarecimiento”. El art. 286, al que se conecta en el segundo párrafo transcripto como otro supuesto de imposibilidad de citación compulsiva al debate, en general, regula la forma y contenido de la denuncia. Su tercer párrafo dice: “En ambos casos (se refiere a la denuncia presentada por escrito o verbalmente) el funcionario corroborará y hará constar la identidad del denunciante. Sin embargo cuando motivos fundados así lo justifiquen, el denunciante podrá requerir al funcionario interviniente, la estricta reserva de su identidad”. Es posible agregar que, a su vez, tiene correlato en el art. 59 inc. 2 en cuanto, al establecer las facultades del Agente Fiscal, prescribe que: “Oirá a quien afirmara su condición de víctima o de damnificada por el hecho, así como a todas las personas que pudieren aportar elementos para el eficiente ejercicio de la acción penal. Las actuaciones tendrán carácter reservado y quien se presente, en las condiciones consignadas en este inciso, podrá requerir al funcionario interviniente la estricta reserva de su identidad, cuando motivos fundados así lo justifiquen”. En la primera sesión del Senado bonaerense del mes de febrero del año en curso, en la que se aprobó el texto en forma unánime por todos los bloques, la defensa del proyecto fue realizada por el senador oficialista Roberto Felipe Ravale, quien tomando parte de los motivos invocados en la propio mensaje del ejecutivo aseguró que la medida surgió a partir del funcionamiento de los llamados telefónicos al número de emergencias “911”, reflejo de “una importante cantidad de denuncias hechas por los ciudadanos, que demuestran su interés en colaborar sobre todo en temas de ventas de armas, estupefacientes y algunos robos” . Para fundar la corrección de la afirmación realizada en el primer párrafo de este acápite, basta entonces con sintetizar rápidamente las notas más destacadas de la nueva regulación provincial que, adicionalmente, permiten advertir que se está frente a una herramienta cuya problemática excede lo que resulta de la nueva normativa vinculada al delito de lavado de activos de origen delictivo. En definitiva, aquellas notas serían: a) que toda persona podrá requerirle al Fiscal se le reciba declaración bajo estricta reserva de su identidad; b) que el aporte de información puede producirse bajo dicha modalidad tanto por un testigo como un simple denunciante, quienes no podrán ser compulsivamente citados al debate (esto no se desprendía del mencionado art. 286 del ritual, por lo que el denunciante con reserva de identidad hasta ahora sí podía ser convocado, si era necesario ); c) que esta particular declaración recibida en la IPP no podrá ser utilizada como medio de prueba lo que, aún cuando se modificó la redacción del proyecto original, lleva como consecuencia necesaria a limitar su valor al mero anoticiamiento de la comisión de delito u orientar su investigación y esclarecimiento. d) que no podrá habilitarse cautelar privativa de libertad alguna sobre la base exclusiva de una declaración con identidad reservada. Es posible adelantar que, cuando se contextualicen ambas previsiones (la nacional y la provincial usada ahora como comparación), con las restantes existentes que se refieren al mismo tema, en principio, pareciera que sólo los dos últimos aspectos resaltados de la de orden local y que no tienen correlato en la de la Ley 25246 resultarían novedosos. Además que, si esto es así, aún cuando estimo acertadas las aclaraciones para evitar todo orden de discusiones en torno al valor asignable y consecuencias de esta modalidad de acercar información o datos útiles al proceso, la inevitable derivación como interrogante es si la reforma bonaerense era verdaderamente necesaria y, habiendo formado parte de un paquete elaborado como “respuesta a los reclamos por la inseguridad” si, en realidad, significa algún aporte concreto con relación al problema en cuyo marco se la presentó. Sin perjuicio de ello, anticipo como aspecto positivo que la restricción que impide usar el aporte bajo reserva de identidad como medio de prueba en el debate, permite evitar la colisión con las reglas de los arts. 8.2.f) de la CADH y 14.3.e) del PIDCyP , ambas con jerarquía constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna y con similar contenido, tendientes a asegurar el derecho de la defensa a interrogar a los testigos en forma directa . Jauchen agrega correctamente al art. 40, inc. 2°, letra “b”, ap. “iv” de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto introduce previsión similar para el niño imputado de infringir la ley penal . Destaca Díaz Cantón que el contraexamen resulta la piedra angular del sistema contradictorio, a través del que puede llegar a derrumbarse la declaración de testigos que en el examen directo se habían mostrado proclives a sustentar la hipótesis acusatoria de modo inconmovible. Este dogma es entonces elemento esencial del derecho de defensa, que no se realizaría acabadamente si no estuviese garantizado, operando en dos niveles: como principio para la formación de la prueba y como principio para el control de la prueba ya producida . Aunque se le llame “testigo” , lo cierto es que justamente las notas esenciales que caracterizan la noción, o bien no están presentes o bien están seriamente afectadas. Si, como decía Eugenio Florián, los elementos que con mayor claridad lo definen son: 1) que es una persona física; 2) a quien se le cito al proceso penal; 3) a decir lo que sepa acerca del objeto de aquel; 4) con el fin de establecer una prueba ; aquí el primero se mantiene pero su identidad se oculta, no sólo no necesariamente se le ha citado sino que no puede compulsivamente llevársele al debate, lo que sabe del hecho estrictamente no debe responder a un conocimiento adquirido en forma directa a través de sus sentidos y, por último, su aporte no se considera prueba. Retomando la nota de la nueva norma provincial subrayada “supra”, letra “b”, conforme desprende del 2° párrafo de la nueva norma, se ha optado por establecer una excepción a la regla básica de obligación de comparecer a juicio de los testigos (arts. 232, 2° párrafo y 239 del CPPBA). De allí que, en mi consideración, no sólo desaparecen las posibilidades de compulsión y arresto del citado art. 239 del rito, sino que si el testigo de identidad reservada se niega a concurrir al juicio, no incurrirá en el tipo del art. 243 del CP (desobediencia a una citación judicial). Esto no tiene paralelo en la nueva regulación por Ley 26683. b) Las normas genéricas de protección para víctimas, testigos y familiares El reclamo de protección para víctima y testigos tiene reconocimiento general . Rudi individualiza como su “soporte superlegal” el derecho de todo individuo a la seguridad personal (art. 9.1., regla 1°, PIDCyP) o a la integridad física, psíquica y moral (art. 5.1., CADH) . La cuestión es que debe conciliárselo con otros intereses en juego para la configuración de un debido proceso. Uno de los problemas evidentes es que la protección puede entenderse como justificadora de limitaciones a la oralidad y publicidad del juicio. Esta última, como decía D’Albora, no sólo hace a la regularidad del proceso, sino que también facilita el recíproco control entre todos los intervinientes e incluso por la concurrencia en general . En el ámbito nacional, el art. 79 del CPP reconoce como un derecho de la víctima y testigo convocados a una causa por un órgano judicial la “protección de la integridad física y moral, inclusive de su familiar” (inc. "c”); mientras que el art. 83 inc. 6 del CPP bonaerense indica que se garantizará a la víctima la “protección de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan en su interés, preservándolos de intimidaciones y represalias, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada” . Pedro J. Bertolino, refiriéndose a la provincia de Buenos Aires, recuerda que el derecho a la asistencia de la víctima, comprensivo tanto de un trato digno y respetuoso, como del sufragio de sus gastos o de la protección de integridad personal, es derivación expresa del art. 12 inc. 3° de la Constitución provincial, que consagra el derecho “al respeto de la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral” . Respecto del digesto adjetivo provincial, criticando la laxitud de las circunstancias limitantes de garantías constitucionales resaltan Granillo Fernández y Herbel lo reglado por el art. 342 en cuanto a la oralidad y publicidad de las audiencias de debate oral, que permite restringir en los siguientes términos: Art. 342: “El debate será oral y público, bajo sanción de nulidad; pero el Tribunal podrá resolver que total o parcialmente se realice a puertas cerradas, cuando la publicidad pudiere afectar el normal desarrollo del juicio, afecte la moral, el derecho a la intimidad de la víctima o testigo, o por razones de seguridad. Asimismo podrá también disponerlo en el caso que sea necesario proteger la seguridad de cualquiera de los intervinientes para preservarlos de la intimidación y represalias, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada. En caso de duda deberá estarse siempre por la publicidad del debate. La prensa no podrá ser excluida de la sala de audiencias, salvo el supuesto contemplado en el primer párrafo de este artículo. La resolución deberá fundarse, se hará constar en el acta y será inimpugnable. Desaparecido el motivo de la resolución, se permitirá el acceso del público”. En definitiva, los autores antes citados sólo consideran un caso “en que podría pensarse en minorar algún tipo de garantías –como la de la publicidad en los juicios-…” al que se refiere a la protección de los individuos frente a posibles acciones dañosas de grupos delictivos organizados, ello en virtud de que “el Estado debe posibilitar el desarrollo de juicios contra imputados poderosos que pueden intimidar a los testigos y otros sujetos procesales”. Sin embargo, no puede soslayarse su acertada prevención genérica en orden a que “Limitar la publicidad de la audiencia automáticamente ante la configuración de alguno de los supuestos ilustrados es contrario al espíritu del sistema republicano de gobierno, por lo cual, si se concretase, el tribunal de juicio deberá dar motivos suficientes al efecto. En caso contrario, el juicio estará viciado desde el inicio pues la publicidad de los debates es también una garantía para los justiciables”, recordando además que como todo caso de limitación de garantías, la interpretación debe ser restrictiva por imperativo del propio art. 3 del CPP y el párrafo 3° de la previsión en comentario, que establece que ante la duda deberá favorecerse la publicidad del debate . El rito nacional contiene previsión similar al art. 342 del CPPBA aunque aún más lacónica, el art. 363 que, tras establecer que el debate será oral y público bajo pena de nulidad, indica que el tribunal aún de oficio y por resolución fundada que deberá constar en acta y será irrecurrible, podrá resolver que total o parcialmente sea a puertas cerradas “cuando la publicidad afecte la moral, el orden público o la seguridad”. Asimismo, que desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el ingreso al público. El entramado normativo no estaría completo sin incluir una breve descripción de los instrumentos a través de los que tornarían operativas las previsiones protectivas antes mencionadas. Hay programas particulares tanto a nivel nacional como provincial. El “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados” fue creado por Ley 25764 , que conforme su art. 1° está: “…destinado a la ejecución de las medidas que preserven la seguridad de imputados y testigos que se encontraren en una situación de peligro para su vida o integridad física, que hubieran colaborado de modo trascendente y eficiente en una investigación judicial de competencia federal relativa a los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación y los previstos por las Leyes 23737 y 25241” No obstante, el 2° párrafo de la misma norma “abre” el acceso en los siguientes términos: “Sin perjuicio de ello, a requerimiento de la autoridad judicial, el ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos podrá incluir fundadamente otros casos no previstos en el párrafo anterior cuando se tratare de delitos vinculados con la delincuencia organizada o de violencia institucional y la trascendencia e interés político criminal de la investigación lo hagan aconsejable” Por resolución ministerial, se incorporaron casos vinculados con los juicios por delitos de lesa humanidad cometidos en el período 1976/1983, debiéndose brindar la atención en conjunto con la Secretaría de Derechos Humanos. Rudi apunta que la “situación de peligro…” del texto antes trascripto es la delimitación del “territorio común del testigo ajeno o clásico de los demás blindados, o sea, el colaborador de la justicia, el agente encubierto y el informante” . Retomando las notas esenciales de la ley citada, debe tenerse presente que, además, las medidas especiales de protección podrán ser aplicadas a todas o algunas de las personas que convivan con la persona bajo amenaza (art. 4), quedando todos sujetos a una serie de condiciones de admisión y permanencia tendientes a asegurar el éxito de aquéllas, cuyo incumplimiento comprobado es causal para disponer judicialmente la exclusión del programa (arts. 6 y 7). Tales medidas, según las circunstancias lo permitan o hagan aconsejable, pueden consistir en la custodia personal o domiciliaria, el alojamiento temporario en lugares reservados, el cambio de domicilio, el suministro de medios económicos para los gastos indispensables en general tanto en el país como en el extranjero por un plazo de hasta seis meses, la asistencia para la gestión de trámites y para la reinserción laboral y el suministro de la documentación que acredite la identidad bajo nombre supuesto (art. 5). Conforme la información oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el “Programa” funciona en el ámbito de la Secretaría de Justicia, jerarquizado el organismo responsable con categoría de Dirección Nacional desde 2005, y opera siempre a partir de pedido de la autoridad judicial que recibió la declaración acompañada de la opinión del representante del Ministerio Público, requiriendo a su vez la conformidad del Director y la aceptación de la protección por parte del beneficiario. Más cerca en el tiempo, la Ley 26364 de “Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas”, establece en su art. 6, referente a los derechos de las víctimas de este delito, que deberán “Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado” (inc. “d”), gozarán de “La protección frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, pudiéndose incorporar al programa nacional de protección de testigos en las condiciones previstas en la ley 25764” (inc. “e”) y “La protección de su identidad e intimidad” (inc. “i”) . c) El problema de la extensión en la protección de testigos Sin necesidad de mayor desarrollo sobre el particular, por ser un dato conocido y evidente al punto de llegar a normativizarse en instrumentos internacionales su restricción, según ya se explicitó, puede afirmarse que los problemas que se generan por el desconocimiento de la identidad de un testigo de cargo no son nuevos. Tampoco lo es que el “ocultamiento” de quien presta testimonio puede alcanzar diversos grados. Según la extensión que se le asigne al amparo o resguardo tendiente a la preservación individual puede resultar difícil ensayar justificaciones de conformidad constitucional para el que, genérica e indiscriminadamente, muchas veces se presenta o es llamado como “testigo protegido”, “secreto”, “oculto” o “anónimo”. Naturalmente, es clara la incorrección de tal orden de generalizaciones y median diferencias evidentes entre proteger a un testigo que se conoce y no saber quien es el testigo al ocultarse su identidad a la defensa. Por caso, Rudi, al hablar de la protección del testigo “ajeno” menciona como “subespecies del testimonio escudado” al que se brinda a puertas cerradas (ante jueces, fiscal y defensores pero sin la presencia del enjuiciado y del público), o por video (el que se ausenta físicamente de la sala es el testigo, que brinda su aporte intermediado por algún servicio audiovisual , de manera que es “en vivo” pero “virtual”), o de oídas o “referencia” (se reproduce la información recibida de un tercero, confidente que se identifica al dar razón de los dichos ) o, finalmente, el anónimo o de “identidad reservada”. Si tenemos en cuenta esto y sin perder de vista las diferencias que median entre cada una de estas subespecies, centrándonos por ser la más extrema en la última, no aparece sencillo justificar el respeto constitucional si por “protección” se entiende un secreto de los datos personales durante todo el proceso, es decir, que el anonimato nunca se levante. Sí, en cambio, es fácil hacerlo, aún en este supuesto, si el análisis es presidido exclusivamente por la perspectiva pragmática, es decir, desde el punto de vista de la “eficacia” y prescindiendo de todo límite vinculado al debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa en juicio. Basta con postular que, con nota de excepcionalidad, la protección es necesaria para estimular que los testigos colaboren en la investigación de delitos particularmente graves, como los referidos al narcotráfico, el terrorismo o cualquier otro supuesto en que, siguiendo el reclamo político acuciante del momento, se decidiera admitirlo (fenómeno de “administrativización” del derecho penal). Sin ser exacta la correspondencia, el nuevo instituto del régimen nacional (al igual que el contemporáneo bonaerense) se relaciona con otros, como el llamado “testigo protegido” consagrado en el régimen penal de estupefacientes en 1995. Su enfatizada falta de novedad queda demostrada por la consensualmente asignación de, al menos, clara matriz inquisitorial, habiendo formado parte de las prácticas habituales del Santo Oficio. Lejos, al menos en la declamación normativa, de aquellas prácticas, la necesidad en algunos casos puntuales de brindar protección a quien colabora con la justicia parece estar fuera de discusión. Al decir de Abel Cornejo “Si algo persigue el crimen organizado para la eficacia de sus propósitos criminales es acallar los testimonios de quienes pudiesen desenmascararlo” . Sobre tal predicada necesariedad, Carlos E. Edwards apunta que “Sin esta protección difícilmente alguien colabore con la investigación de este tipo de delitos, como consecuencia del temor a represalias por parte de los integrantes de estas organizaciones delictivas… Ante esta realidad innegable… se contempla un efectivo mecanismo de protección para aquellos que han colaborado en la investigación de los delitos referidos a la narcocriminalidad… Esta protección, para ser realmente efectiva, debe ser integral, comprendiendo tanto a quien colabora con la investigación, como a su núcleo familiar…” . Así, sobre todo en los supuestos de criminalidad grave, el problema que se plantea es cómo dar tal “protección” para satisfacer a la vez el reclamo de quien colabora y las garantías del imputado: una cosa es que por tal se entienda que una condena pueda basarse en el testimonio de alguien cuya identidad se oculta (testigo secreto o anónimo) y otra es que respecto de un testigo conocido se adopten, luego (o incluso antes), medidas que tiendan a garantizar su seguridad. Desde el ángulo crítico de su extensión hasta el anonimato, Yesid Reyes Alvarado señala: “A la luz de los postulados de un Estado Social y Democrático de Derecho resulta válido sostener que la figura de los denominados testigos secretos es contraria a la constitución política de países como Colombia, por quebrantar de manera flagrante el derecho fundamental que todo ciudadano tiene a ser juzgado con estricta sujeción al debido proceso, concepto éste dentro del cual debe ser comprendido el universalmente reconocido principio de contradicción de la prueba” . No puede soslayarse, como destaca el nombrado , que este último principio incluye no sólo la posibilidad de discutir sobre el valor probatorio (fase posterior), sino igualmente la facultad de solicitar pruebas (fase anterior) y también el derecho a intervenir en su práctica. Cuando no existe la posibilidad en ningún momento del proceso de contradecir o controlar el testimonio mediante interrogatorio directo, no puede evaluárselo plenamente, conforme las reglas de la sana crítica . Una situación intermedia con relación a este reclamo de interrogación directa ofrece la distinción entre el “testigo anónimo” en sentido estricto, es decir, que ni el tribunal ni las partes conocen su identidad, y el denominado “testigo oculto”. Tal sería el caso, por ejemplo, de un agente encubierto que se presenta ante el tribunal brindando su testimonio y posibilitando que las partes lo interroguen con la sola exclusión de las preguntas que tiendan a develar su identidad real ya que, para ellas, permanecerá “oculta”. Falcone y Capparelli resaltan la admisión de la distinción en la jurisprudencia del TC español con apego a criterios del TEDH según los que, mientras el primero es rechazado como base para una sentencia condenatoria por infringir el derecho de defensa, el segundo es considerado no siempre incompatible con el Convenio Europeo, por caso, si se posibilitó el interrogatorio. En ese supuesto habrá una restricción a la defensa pero con alguna compensación. De tal suerte, sería admisible el “testigo oculto”, preservándolo de los riesgos de que su identidad fuera conocida por la organización criminal que colaboró a desbaratar, pero advierten los citados, “ello no dispensa al tribunal de valorar con prudencia y circunspección su testimonio, permitiendo el más amplio examen por parte de la defensa y colocándolo cara a cara con el imputado, cuando el grado de relación alcanzado con éste, en función de su condición, no conlleve un riesgo innecesario para sí” . Resulta evidente que es esta modalidad del “testigo oculto” la que más se parece a la “reserva de identidad”, que es la específica de la norma en comentario. No obstante, tampoco puede soslayarse que el ocultamiento puede ofrecer concreciones aún más limitadas o menores al desconocimiento de los datos personales, como ser el simple ocultamiento físico del deponente lo que, naturalmente, provoca una afectación de grado sensiblemente inferior a la publicidad, contradicción e igualdad de armas. Amadeo y Palazzi recuerdan una interesante resolución de la Sala I del Tribunal Constitucional español en la que se entendió que no medió vulneración del derecho a un juicio público con todas las garantías en un caso en que la víctima del delito y otra testigo fueron examinadas en la vista del juicio sin ser observadas, mas no sin ser oídas por la defensa. Se tuvo en cuenta que aún cuando el acusado no pudo verlas en forma directa, sí pudo escucharlas y su defensa interrogarlas. Además, sus datos no le eran desconocidos por lo que no se trataba de testimonios anónimos, de hecho habían sido amenazadas por el perjudicado horas después del robo y fue por eso que solicitaron declarar “en ausencia” del acusado . Exploradas brevemente las notas más significativas que diferencian un “testigo anónimo” de un “testigo oculto” (que, a su vez, puede serlo con variada gradualidad) y, a ambos, de un sistema protectivo de testigos que son conocidos al formular su aporte al plexo de cargo, queda patente la necesidad de insistir en que, más allá del habitual uso de las designaciones como sinónimas, esto es básicamente incorrecto y se está frente a institutos distintos. En definitiva, la precisión terminológica es necesaria y la discusión debe encauzarse atendiendo al sistema adoptado por cada legislación. Así, sin perjuicio de algunas referencias generales, me centraré a continuación en el deslinde conceptual de la previsión nacional del régimen de estupefacientes referente al “testigo protegido” y la valoración que esta sugiere a partir de su particular problemática, ejercicio comparativo cuyo interés deriva no sólo de su parentesco evidente, sino de la remisión expresa que formula el segundo párrafo de la actual redacción del art. 33 de la Ley 25246 en materia de sanción al art. 31 sexies de la Ley 23737. d) El “testigo protegido” del régimen nacional de estupefacientes Comienzo entonces con el recordatorio del texto del art. 33 bis de la Ley 23737 (mod. por Ley 24424): “Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el tribunal deberá disponer las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Éstas podrán incluso consistir en la sustitución de la identidad del testigo o imputado, y en la provisión de los recursos económicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupación si fuesen necesarios. La gestión que corresponda quedará a cargo del Ministerio de Justicia de la Nación” A su vez, el ya mencionado art. 31 sexies procura asegurar el “hermetismo” de los operadores del sistema penal puniendo la revelación de la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido, tanto en forma dolosa o como culposa, en los siguientes términos: “El funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto o, en su caso, la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido, será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de diez mil a cien mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua. El funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con prisión de uno a cuatro años, multa un mil a treinta mil pesos e inhabilitación especial de tres a diez años” Si se contrasta esta regla con la introducida por el art. 24 de la Ley 26683 (que es la que modificó el art. 33 de la Ley 25246), resulta evidente que la nueva correspondiente a la revelación cuando la reserva de identidad fue en el marco de investigaciones por asociación ilícita o financiamiento del terrorismo o el lavado de activos de origen ilícito, es más amplia, porque se trata de un delito común, que cualquiera puede cometer (“El que...”), mientras que la previsión del régimen de estupefacientes se refiere expresamente a funcionario o empleado público. Además, que la remisión que formula con carácter subsidiario (“en tanto no resulte un delito más severamente penado”), es a “Las sanciones establecidas…” y no a las conductas descriptas en el art. 31 sexies. Esta poco feliz redacción abre la posibilidad cierta de discutir el alcance de la derivación ya que mientras el tipo común es doloso, el otro prevé también su comisión imprudente en el segundo párrafo. Retomando ahora la norma inicial, no es menos evidente que en este caso se trata de un sistema que torna operativo al mediar fundada sospecha de peligro cierto para la vida o integridad física tanto de testigos como de imputados colaboradores con la investigación. Además, que existe un amplio abanico de posibilidades de protección que se dejan en manos del tribunal (las “medidas especiales” que resulten necesarias), según su abierta redacción. No puede descartarse que, entre otras, pueda disponerse la directa sustitución de identidad y la provisión de recursos económicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupación, como en el sistema de la Ley 23737, donde en estos últimos casos, la gestión se deja a cargo del Ministerio de Justicia nacional. Aunque esta última ley especial, salvo en el caso singular del agente encubierto, más que hablar de “testigos de identidad reservada” se ha regulado como un sistema de protección de testigos (por eso, “testigos protegidos”), pareciera verificarse la equiparación que formulan autores como Bertolino , que adjetiva como “protegido” a quien declara bajo “reserva de identidad”, que es lo que puede disponer el magistrado conforme a la nueva redacción de la Ley 25246 para el testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigación. En definitiva, apunta Montoya , en función del art. 33 bis antes trascripto (que también habla de quien ya hubiese colaborado, no de quien fuera a hacerlo), no hay identidad reservada al momento de testimoniar, oportunidad en que las partes pueden ejercer un total control sobre sus declaraciones . De allí que Rudi señala que la novedad con tal norma consiste en disponer expresamente las medidas especiales de protección de testigos posteriores al proceso . Si esto fuera así, no habría crítica alguna que formular ya que en nada se habría afectado garantía alguna comprendida dentro de la idea del debido proceso legal. Se recibiría una testimonial o una declaración a un imputado con todas las posibilidades de confrontación y, luego, si fuere necesario se tomarían medidas para asegurarlos y preservarlos. No obstante, se impone aclarar que por vía jurisprudencial se ha consolidado la admisión de la reserva de identidad del testigo en la etapa de la investigación o instrucción, en la inteligencia que la indeterminación de sus datos personales para fines protectivos, no compromete seriamente la preparación de la defensa ni la posibilidad de confrontación e interrogación oportuna . También se la ha sostenido derivando al régimen procesal común, con base en el art. 79, inc. c) del CPPN . Sin embargo, se ha negado la aptitud del testimonio con identidad oculta para fundar un auto de procesamiento o disponer medidas cautelares personales como la prisión preventiva . Alerta bien Montoya sobre la dimensión que puede cobrar el sistema de protección y su significación presupuestaria con el caso del “Programa de Protección de Testigos de Estados Unidos”, pensado originalmente para cubrir de 25 a 30 protegidos por período anual, que llegó en sus primeros diez años a usarse en 3515 casos que, sumados a los familiares, llevaron a que en 1984 estuvieran bajo protección federal 12.000 personas con un costo anual de más de 30 millones de dólares . Nada demasiado distinto pasó en Italia, donde a comienzos de 1997, el universo de casos bajo protección era 1091 personas, aunque en este caso debe puntualizarse que la gran mayoría de ellos eran “colaboradores premiados”. Según informa Musco, 1037 eran provenientes del mundo de la criminalidad, por lo que sólo 54 eran simples testigos que habían sido ingresados al sistema protectivo . En Argentina, al menos en los sitios de acceso público del órgano oficial a cuyo cargo está la operatividad del “Programa” análogo a los citados, no hay datos estadísticos disponibles sobre la dimensión que cobró al presente, ni en cuanto a lo presupuestario, ni en cuanto al universo de personas que han pasado por aquél. Para cerrar la sintética consideración del dispositivo especial nacional, es de destacar que el grupo de eventuales beneficiarios del sistema de protección es bastante restringido, al menos, por comparación con otras legislaciones (por ejemplo, la costarricense ley 8720 del 4/3/09, modificatoria del CPP, que incluye a los operadores del sistema judicial). En efecto, se habilita cuando se verifique peligro cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigación sobre los delitos previstos por los arts. 213ter, 213 quater y 303 del C.P. 4. Conclusiones He señalado en anterior ocasión que la Ley 26683, más que responder a una decisión político-criminal interna es el producto de una necesidad de política externa: ofrecer en un marco de urgencia un gesto que fuera demostrativo del interés nacional en perseguir el lavado de activos de origen delictivo ante las críticas del Grupo de Acción Financiera (GAFI) . De la mano de esta iniciativa se han incorporado varias novedades de trascendencia como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, o modificado los presupuestos de medidas tradicionales como la habilitación del decomiso sin condena, o ampliado el universo de casos en que se permite medios extraordinarios de prueba o técnicas especiales de investigación. Aquí se ha centrado la atención en dos: la delación premiada y la reserva de identidad para testigos o imputados colaboradores. La normativa de jerarquía constitucional que da “soporte” al reclamo por la protección de testigos, denunciantes y víctimas, particularmente en modalidades de criminalidad de gravedad y delincuencia organizada, tiene concreción en las normas inferiores de orden nacional y provincial con diversa extensión. Secreto, anonimato, ocultación, medidas protectivas antes, durante y después del juicio son algunas de las modalidades u opciones que con distinto grado de eficacia se presentan, pero no todas resultan compatibles con las exigencias de un debido proceso en el marco de un Estado de Derecho. Con relación a la delación premiada no habré de reproducir ahora las conclusiones particulares oportunamente expuestas , limitándome a recordar las generales que, naturalmente, alcanzan a la nueva admisión del derecho penal negocial consagrada por Ley 26683. Cuando se sancionó la Ley 24424, Luis G. Losada nos decía que la norma “es hoy una realidad y como tal, debe ser prudentemente aplicada. En abstracto, no resulta moralmente convincente en nuestro criterio el éxito en la investigación a costa de delaciones impulsadas desde la propia estructura del poder estatal. No obstante, las urgencias que hoy aquejan a Occidente parecen necesitar de respuestas novedosas frente al crimen organizado, respuestas que quizás rocen el límite permitido entre lo conveniente y lo ético” . Tres lustros después y con la expansión en tal lapso temporal verificada, puede decirse sin temor a error que, en la actual coyuntura social, luce como ineludible la convivencia con la delación y otros institutos de similar orientación y, más acertado que propiciar declaraciones de desajuste constitucional que no pasarán de ser “rara avis” de corta vida ―no debe soslayarse que los superiores tribunales, tendencialmente, las han legitimado―, el esfuerzo debiera concentrarse en procurar se abran paso interpretaciones y prácticas que tiendan a acercar su real y concreta gestión lo más posible al marco fijado por la Constitución Nacional. Como telón de fondo, siempre ha de tenerse presente advertencias como la de Ignacio Berdugo cuando sostiene que, en la práctica, la defensa del Estado puede llevar al modelo de Estado opuesto al que se dice defender . Sin dudas, esta premisa parece de fácil cumplimiento en cuanto a la protección de testigos: si se la entiende como una actividad de aseguramiento posterior al ingreso normal del testimonio al proceso, no merece observación de desajuste constitucional. Puede criticarse que existiendo normas contemporáneas de mayor precisión, no se las hubiera reproducido. El ejemplo claro de esto lo da el cotejo realizado con la Ley 14257 bonaerense, que cerró la discusión jurisprudencial acerca del valor del aporte testifical bajo reserva de identidad: no será prueba para fundar una condena a menos que el testigo concurra voluntariamente al debate oral. No sólo eso, sino que además se lo hizo en un sentido correcto, evitando una posible colisión con las reglas de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) fijadas en los arts. 8.2.f) de la CADH y 14.3.c) del PIDCyP. También al inventario de lo negativo debe computarse que se perdió la oportunidad de finalizar otras discusiones que se vinculan al supuesto en que el testigo se presenta y, aún en ese momento, quiere mantenerse la reserva de su identidad impidiendo un posible careo o el aporte de datos que confronten el relato, o cuando se lo limita por vía de exclusión del imputado de la sala. En refuerzo del rechazo a la admisión de estas posibilidades, debe recordarse que es factible satisfacer la demanda de protección y seguridad del testigo o imputado colaborador sin mengua sustancial al derecho de defensa en juicio, a la confrontación directa con la prueba de cargo –que sólo puede serlo si aquella existe–, aún en los casos de gravedad. Pueden evitarse, tecnología mediante, situaciones de inmediación física y su inherente factor intimidatorio, sin ocultamiento de quien testifica (una videoconferencia, por ejemplo). Antes y después del debate el Estado dispone de medios para brindar protección. Naturalmente, es más fácil (y más barato) abrir la puerta de la excepción y legitimar prácticas contrarias o reñidas con las reglas básicas del debido proceso en un estado de derecho.

SANCIONES A PERSONAS JURIDICAS EN EL ANTEPROYECTO 2014

“Sanciones a personas jurídicas en el Anteproyecto de Código Penal de 2014”* por Marcelo A. Riquert** Sumario: 1. Introducción: una decisión político-criminal pragmática. 2. Las normas expresas y vinculadas del Anteproyecto. 3. Análisis del Título IX “Sanciones a las personas jurídicas”. 4. Conclusiones y propuestas. 1. Introducción: una decisión político-criminal pragmática Tratándose del aporte a una obra colectiva por el querido amigo José Daniel Cesano y teniendo presente su recordada clase en sede la Universidad Nacional Mar del Plata en setiembre de 2009 sobre el tema “Responsabilidad penal de la persona jurídica” (conjunta con Adán Nieto Martín, en el marco de la titulación de posgrado “Especialista en Criminalidad Económica” de la Universidad de Castilla-La Mancha), me pareció oportuno volver sobre este tema, del que se ha ocupado en forma consecuente desde hace muchos años. Anticipo que se estará muy lejos de reeditar la transitada ruta de la presentación histórica y de la discusión general sobre aquél sino, en momentos de abierta discusión acerca del “Anteproyecto de Código Penal de la Nación” presentado a comienzos del año 2014 , me propongo hacer un breve incursión, cual marginal glosa a su texto, centrada en la que es, en mi modesta opinión, una de las decisiones político-criminales más relevantes que ha tomado: fijar las reglas básicas que rigen la aplicación de sanciones a las personas jurídicas en su parte general (Libro Primero), adoptando un sistema de “numerus clausus” para indicar a lo largo de la parte especial (Libro Segundo) las distintas figuras en que aquellas pueden ser responsabilizadas. La idea básica es que “los jueces sólo podrían imponer sanciones en los casos señalados en la Parte Especial y conforme a la regulación general que se establece en estos dispositivos de la Parte General” (cf. Exposición de Motivos, en adelante, “EM”, 2014:153). A resultas de este ejercicio, se irán sugiriendo algunas exclusiones, inclusiones o modificaciones con la intención de formular un aporte útil al debate superador que, no debe perderse la esperanza, nos lleve finalmente a disponer de una herramienta apropiada a los tiempos que corren y con fértil proyección hacia el futuro ya que, de lo que no hay dudas, es que los retazos del viejo Código de 1921 –masacrado por un millar de reformas en menos de un siglo-, necesitan urgente reemplazo. En la EM, que la Comisión delegó en su presidente (2014:41), se reconoce que en su seno se suscitaron discusiones “respecto de las sanciones a las personas jurídicas y a la pretendida o real responsabilidad penal de éstas” (2014:151), a la vez que se evitó resumir por conocidos los diferentes argumentos contrapuestos en la doctrina. Sí, en cambio, se precisaron los puntos de coincidencias que son sintetizados a tres, a saber: a) Se prevén sanciones a las personas jurídicas en diferentes leyes especiales y, por ende, resulta conveniente unificar legalmente el criterio a su respecto; b) No es menester pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de estas sanciones, reabriendo un largo debate sin solución definitiva, por lo que se prefirió dejar en suspenso cualquier posición al respecto, permitiendo que la doctrina siga discutiendo si tienen o no carácter penal, limitándose a proponer un ámbito sancionador y dirimir la tradicional pugna con los administrativistas por el reparto de competencia a favor del juez penal; c) No obstante que el derecho administrativo sancionador tendría una mayor eficacia sancionadora al no estar limitado por todas las garantías del derecho penal, predomina la idea pública y política inversa, que considera mucho más fuerte la sanción penal y, en base a eso, postula una radical reestructuración de todos los principios generales del derecho penal, consecuencia que debe evitarse y, ante la imposibilidad de revertir la opinión dominante, “se concluyó que no existe espacio político ni mediático para omitir la regulación de estas sanciones en el Código Penal, dejando abierta la discusión en el plano doctrinario y, en el político-criminal, al mejor criterio de decisión de los Poderes que legislan” (2014:152). Queda en claro entonces que la Comisión se ha guiado en la materia por un criterio estrictamente pragmático: existen hoy día vigentes sanciones para personas jurídicas en ámbitos acotados de legislación especial (y también del Código: arts. 304 y 313, cf. Leyes 26683 y 26733 , respectivamente, aplicables a todos los delitos del Título XIII ) y es conveniente unificar criterios sin ingresar en definiciones acerca de su naturaleza, que se dirime hacia la competencia penal porque no hay espacio político ni mediático que permita omitirlo. La voluntad de la Comisión de no ser clara y dejar abierta la discusión ha sido exitosa. Por caso, mencionar responsabilidad sin adjetivar “penal” y optar por hablar de sanciones y no de “penas”, permite a autores como José D. Cesano –manteniendo su conocida postura opuesta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas– caracterizar la reforma como el establecimiento de una intervención accesoria con medidas sancionatorias de carácter fundamentalmente administrativo y sobre la base de una previa conducta individual (que puede encontrar su base en la comisión de un delito o en la falta de supervisión), sin que esto signifique consagrar una directa responsabilidad penal corporativa . Carlos J. Lascano (h), por su lado, compartiendo reparos de orden constitucional y el resaltado de la omitida adjetivación y del uso de la palabra sanción en lugar de pena , matiza entendiendo que sería admisible un sistema de consecuencias para las personas ideales independiente a la responsabilidad individual (es decir, no accesorio o subsidiario), aún cuando tal independencia no excluyera que fuera complementario y no sustitutivo de la sanción por el hecho individualmente cometido en el marco de la persona jurídica y en su beneficio . Coincidiendo en definitiva con su coterráneo, se inclina por considerar que no se ha proyectado un sistema de responsabilidad directa sino sólo un sistema vicarial de responsabilidad de la persona colectiva . Puede acotarse con Jorge M. Ilharrescondo y Eugenio C. Sarrabayrouse que la aplicación de una responsabilidad vicarial tiene su propia objeción de culpabilidad por hecho de otro . Sin embargo, en los primeros comentarios sobre el particular la balanza parece inclinarse por la opinión contraria, que es la que comparto. Una de las personas que por su importante rol coadyuvante a la Comisión ha sido de las más estrechamente vinculadas a todo el proceso de factura del Anteproyecto, Roberto M. Carlés, sostiene que en éste “Se incorpora, en cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hoy vigente sólo para un limitado número de supuestos” . En la misma línea, Juliana Oliva entiende que el Anteproyecto reconoce como sujetos criminales a estas personas ideales, intentando superar con ello “vetustos prejuicio relacionados con la inmutabilidad de ciertos abordajes, y si bien en la exposición de motivos se pondera el derecho administrativo por sobre el derecho penal en base a su eficacia, se acoge a la idea pública inversa” . A su vez, el citado Ilharrescondo afirma estamos frente a un sistema que admite la autorresponsabilidad de los entes ideales, fundado además en la culpabilidad por defecto de organización . Enfatiza “Estamos hablando entonces del reconocimiento de la existencia de un injusto propio de la persona jurídica, de un ‘injusto de organización’, producto de la construcción defectuosa del ente…” . También Sarrabayrouse concluye que lo proyectado regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas “fundamentalmente por quien impone las sanciones (el juez penal), por qué (consecuencia de un delito), y en lugar donde se encuentran reguladas (en la parte general y especial del ACP)” . En igual sentido, Carlos C. Sueiro . Finalizo este resumido (y tal vez temprano) estado de situación con la opinión de Daniel Erbetta que, más allá de su clara oposición a este orden de regulaciones, reconoce que se prevé un “sistema de responsabilidad y consecuencias” o sanciones administrativas y patrimoniales a las personas jurídicas, lo que postula como probablemente no aconsejable y que “termine por generar más inconvenientes que soluciones concretas” . 2. Las normas expresas y vinculadas del Anteproyecto La primera referencia se concreta en el artículo 4 (ámbito material y personal), cuyo inciso 2° señala que el Código se aplicará a los hechos imputables a personas jurídicas. En la EM se precisa que el texto es aplicable a las personas jurídicas (2014:64), con las sanciones y en la forma en que éste lo establece y que se regulan en los artículos 59º (contenido), 60º (sanciones), 61º (aplicación) y 62º (criterios para la determinación), que integran el proyectado Título IX “Sanciones a las personas jurídicas”. Tales previsiones constituyen entonces el núcleo normativo expreso que consagra el Anteproyecto permitiendo imputar penalmente a un ente ideal. Se trata, resalta Abraldes, de la posibilidad de considerar a la persona jurídica sujeto activo de un delito, de lo que deriva como consecuencia forzosa que la aplicación de una pena a su respecto debe recaer sobre un bien jurídico de ella . Sin perjuicio de ello, luce ineludible incluir una breve digresión en torno a otra regulación novedosa que, aún cuando no se trata estrictamente del tema en abordaje, usualmente es presentada como relevante al momento de hablar de delincuencia empresarial. Me refiero a la adopción de una regla genérica de “actuar por otro” en el artículo 10 , tomado del art. 43 del Anteproyecto de 2006 aunque con una redacción mucho más económica, con lo que se verifica otro supuesto de superación de dispersión legislativa . Hubo un intento previo que no prosperó, por vía del proyecto del PEN remitido al Congreso mediante Mensaje 638 del 10/5/10. Con ella, conforme se señala en la EM (2014:75/76), en base a la fórmula sintética de su primer inciso se procura evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro, cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio, aclarando que “no se limita a los supuestos de responsabilidad de personas jurídicas, pues trata fundamentalmente de conductas individuales, lo que no excluye el caso de que una persona jurídica actúe en nombre de otra, dado que no precisa el alcance de quien ni del otro”. Con relación al segundo inciso, se indica cubre la hipótesis de elusión de la tipicidad alegando la nulidad o ineficacia del mandato, procurando no la responsabilidad del mandante –al que no se podría muchas veces imputar la conducta de un mandatario que no es tal–, sino la del supuesto (o no) mandatario. También hay una referencia a las personas jurídicas en el art. 54 (decomiso del provecho), cuyo inc. 2° precisa que cuando el autor hubiere actuado en beneficio de otra persona, sea física o jurídica, el decomiso se pronunciará contra ésta. 3. Análisis del Título IX “Sanciones a las personas jurídicas” a) Conforme se anticipó, el Título IX comienza con el art. 59 , que establece las condiciones para sancionar a una persona jurídica. Al decir de Jorge M. Ilharrescondo, establece una serie de condiciones o requisitos de ineludible acreditación en el caso concreto, que constituyen “los cimientos sobre los que deberá edificarse todo reproche a los entes ideales” . Por su lado, comentando dicha proyectada norma, Eugenio C. Sarrabayrouse postula que implica la opción por un régimen de hétero-responsabilidad cuando el representante actúa en beneficio de la persona jurídica (allí los directivos “son” el ente ideal) y uno de auto-responsabilidad cuando el delito fuera posibilitado por incumplimiento de deberes de dirección y supervisión (allí el criterio de atribución se basa en la conducta de la propia persona jurídica) . La EM (2014:151/153) recuerda como antecedentes al art. 38º del Cód. Tejedor; arts. 47º y 48º del Proyecto de 1951; y los arts. 61º (régimen) y 67º (condiciones) del Anteproyecto de 2006 . Con relación a este último, la correlación con el art. 61 parece tratarse de un error, ya que se refiere al régimen de cancelación del registro penal. Sí luce pertinente la invocación del art. 67, aunque puede adelantarse que, en la comparación, esta previsión era más incompleta que la actual y en los “Fundamentos” de la Comisión que lo elaboró se señala que se previó “como consecuencia accesoria del delito” un sistema de sanciones a la persona jurídica (2007:70). Lascano compara la previsión en comentario con su símil del Anteproyecto de 2006 y con el art. 31bis del Código Penal español (cf. LO 5/2010), concluyendo su mayor similitud con el último, en particular en su adopción de un “numerus clausus” de delitos fijados en el Parte Especial . Al abordar la primera “condición” se precisa que las destinatarias serán sólo las personas jurídicas privadas, es decir, se ha decidido expresamente excluir a las personas de derecho público, criterio que bien indica Abraldes suele estar presidido por la idea de que mal podría autocastigarse el propio Estado, que es quien monopoliza el ejercicio de la fuerza pública . En similar línea, Ilharrescondo –con cita a Yacobucci–, evocando lo resuelto por la CSJN en Fallos: 200:419, con referencia a la ordenanza aduanera a mediados de la década del cuarenta del siglo pasado, donde el argumento central pivotara sobre la idea de lo inconcebible de condenar a un órgano del Estado por defraudar al mismo Estado . Pero también han quedado fuera los casos de mixtura de lo público y lo privado, lo que puede resultar injustificado en los supuestos en que la participación estatal es absolutamente minoritaria e incluso transitoria, es decir, cuando los representantes estatales en los órganos de dirección salvo algún supuesto excepcional no tienen un número significativo para influir en la toma de decisión empresarial y carecen de derecho a vetarla. Desde este punto de vista, sería conveniente estudiar la posibilidad de inclusión de los entes mixtos. El citado Ilharrescondo se expide con temperamento análogo con referencia a las entidades autárquicas, que son personas de derecho público, cuando se trata de aquellas que realizan actuaciones análogas a las que prestan algunas personas jurídicas de derecho privado o intervienen en forma similar a éstas en el tráfico jurídico y mercantil . Además, estas personas jurídicas privadas serán responsabilizadas únicamente en los casos en forma expresa previstos en la ley, siendo emergente tal responsabilidad de delitos cometidos por sus órganos o representantes actuando en beneficio o interés de ellas. Así, no podrá sancionárselas cuando el órgano o representante actúe en su propio interés y no le depare con ello ningún beneficio. La conjunción de estas dos primeras condiciones recoge, al decir de Abraldes, las exigencias doctrinarias para la configuración de este tipo de responsabilidad penal: “el acto endilgado debe haber sido llevado a cabo por decisión del órgano social habilitado legalmente para exteriorizar la voluntad social del ente colectivo y la infracción normativa debe haber sido realizada en beneficio o interés de la persona jurídica” . Siempre conforme la EM, se establece la irrelevancia de la carencia de atribuciones del órgano o representante en caso que la persona jurídica haya ratificado o aceptado en silencio lo actuado. Para esto, se aclara, “debería requerirse el conocimiento de esto por parte de los órganos competentes, obviamente si no fuera de público y notorio” (2014:152). Análoga previsión contenía el primer párrafo “in fine” del art. 67 del Anteproyecto de 2006 (2007:135). Con relación al inciso 3º, aclara se sanciona la culpa “in eligendo” e “in vigilando” (incumplimiento de deberes de dirección y supervisión), sin que importe que no se hubiere derivado beneficio alguno para el ente ideal. No puede soslayarse que detrás de este criterio habría un cierto reconocimiento de la empresa como sistema autopoiético, es decir, que resulta un sistema autónomo con capacidad de conducción y puede ser responsabilizado como consecuencia de una defectuosa organización. Descarta bien Ilharrescondo la posible objeción de falta de taxatividad, ya que es evidente al imposibilidad para el legislador de anticipar el conjunto de posibles deberes a ser eventualmente vulnerados, siendo en definitiva un resorte del juez en el caso concreto su determinación . El siguiente, reproduce el criterio vigente respecto del decomiso: es posible sancionar aún cuando por cualquier razón la persona interviniente no hubiese sido condenada pero el hecho se hubiese probado en el proceso. El Anteproyecto tenía similar previsión en el párrafo 3° del art. 67 (2007:135). Respecto del inciso 5º, deber de garantizar el derecho de defensa en juicio, la propia EM reconoce su innecesariedad en función de elementales normas constitucionales, justificando la inclusión por entender “prudente insistir para evitar toda duda al respecto”. Es el mismo temperamento asumido en el 2° párrafo del art. 67 del Anteproyecto de 2006 (2007:135), que establecía como “condición” para imponer sanciones que la persona jurídica “haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en el transcurso del proceso”. Creo que no puede mediar ninguna duda, como tampoco la hay de la necesidad de adecuar los códigos vigentes para regular adecuadamente el ejercicio de la garantía constitucional, por lo que tratándose de una mención sobreabundante sería conveniente suprimirla. Sobre cómo podría hacerse tal adecuación de los textos rituales, teniendo en cuenta que la mayoría de las provincias argentinas han adoptado en las dos últimas décadas sistemas acusatorias en consonancia con un fenómeno migratorio desde los antiguos sistemas inquisitivos y mixtos común a toda Latinoamérica, sólo a título de ejemplo, menciono como eventual base de discusión las reglas del "Nuevo Código Procesal Penal" peruano (de 2004), cuyos arts. 90 a 93 regulan cómo ha de formalizarse la incorporación de la persona jurídica al proceso cuando medie la posibilidad de aplicar los arts. 104 ó 105 de su Cód. Penal. Siendo un régimen procesal que adscribe al sistema acusatorio, similar al bonaerense (Ley 11922 y sus modifs.), es el Agente Fiscal quien insta el emplazamiento e incorporación al proceso de la persona de existencia ideal (aunque en el caso del art. 104 del Cód. Penal, basta que lo haga el actor civil). Así, el fiscal requiere al juez de la investigación preparatoria tal incorporación, debiendo su requerimiento incluir la perfecta identificación de la persona jurídica, su domicilio, los hechos que atribuye y el derecho que invoca. El juez convocará a una audiencia oral con ambas partes y decidirá sobre la incorporación antes del cierre de la investigación preparatoria, resolución que es apelable. Se intimará a la persona jurídica a designar un apoderado judicial que no podrá ser la persona natural imputada del delito y, si no lo hace, le será designado uno de oficio por el propio juzgador. Una vez incorporada, la persona ideal gozará de todos los derechos y garantías del imputado físico y se establece, además, que la rebeldía de aquélla no paralizará el trámite. Retomo el Anteproyecto en discusión tras la crítica al inciso 5° diciendo que, en cambio, sí aparece de suma pertinencia la previsión del inciso 6º en cuanto dispone que la responsabilidad de la persona jurídica no se extinga por su transformación, fusión, absorción o escisión. Como resalta la EM (2014:152/153), no preverlo tornaría la normativa general “ilusoria”. A la vez, se deja a salvo los derechos de terceros de buena fe y limita la responsabilidad de la nueva persona jurídica a la proporción que correspondiere a la originariamente responsable. Se trata de una solución adecuada que ajusta a las particularidades del sujeto las derivaciones del conocido principio de intrascendencia de la pena. Otro correlato necesario consagra el inciso 7º, que fija la inadmisibilidad de la disolución fraudulenta de la persona jurídica para eludir su responsabilidad, para lo que establece una presunción en caso de continuación de la actividad económica con identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados (2014:153). El último inciso fija una excepción en materia de prescripción de la acción a favor de las personas de existencia ideal, al establecerle un máximo de seis años. Para justificarlo se señala que la duración razonable del proceso no puede ser la misma que para una persona física “pues semejante arrastre punitivo es susceptible de condicionar su extinción, toda vez que importa una imposibilidad de evaluar sus activos a efectos de mercado” (2014:153). Sin ignorar la trascendencia que puede alcanzar según su tamaño, no se trata de una consecuencia demasiado distinta a la que sufre cualquier persona sometida a proceso, sobre todo, si es privada de su libertad. Creo que sería conveniente excluir esta cláusula dejando vigente el régimen general de prescripción de la acción. El argumento de la excepción no luce decisivo o convincente, mientras que las consecuencias prácticas no parecen razonables. En general, la criminalidad empresaria ofrece complejidades procesales que, por conocidas, no es necesario abundar. La media de duración de estos casos sobrepasa la década conforme estudios de campo realizados por institutos como el CIPPCE. El juicio respecto de las personas físicas y jurídicas es el mismo, no son procesos distintos en paralelo sobre idéntica imputación. Imaginemos que, conforme habilita el art. 73 inc. 4 del anteproyecto, tenemos una persona jurídica (una empresa de transporte) respecto de la que debe esclarecerse su participación en el delito previsto por el art. 66 inc. d), vale decir, un ataque sistemático contra civiles con deportación o traslado forzoso de población. Se trata de una figura que, para las personas físicas, prevé una pena de veinte a treinta años de prisión. En la hipótesis de mínima (no considerarlo imprescriptible), sería de aplicación el art. 49, ap. 1, inc. a), por lo que el plazo de prescripción de la acción sería de 12 años. ¿Por qué la persona jurídica debiera tener un término reducido a la mitad? ¿Para que no se vea perjudicada la cotización de sus activos en el mercado? ¿Por qué a mitad de camino debiera extinguirse la acción penal que prosigue contra las personas físicas?. Podría repetirse similar ejercicio con otros delitos que integran el “numerus clausus” habilitado que, en mi modesta opinión, no harían más que reforzar la conveniencia de excluir el inc. 8 del art. 59 y, en consecuencia, regir la cuestión conforme parámetros del art. 49. b) Las distintas sanciones posibles son fijadas en el art. 60 , para el que la EM (2014:153) indica se tuvo en cuenta como correlaciones a los arts. 57 del Proyecto de 1951 (conversión de sanciones para las fundaciones, asociaciones y sociedades) y 68 del Anteproyecto de 2006 (sanciones). Asimismo, con brevedad, aclara que pueden ser impuestas en forma alternativa o conjunta, lo que se determinará conforme los arts. 61 y 62, mientras que en el inciso 2º se establece que son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones referidas al decomiso y a la reparación de daños. Puede advertirse en el cotejo con la norma proyectada en 2006 que, aunque no exactamente en el mismo orden, el elenco de sanciones es prácticamente igual (2007:136). En tren de correspondencias entre clase de sanciones, también son análogas a las que prevé el vigente art. 304 del CP, aplicable para los casos de lavado de activos de origen ilícito (art. 303), cuando hubieren sido realizados en nombre o con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal, y a las del art. 14 de la Ley 24769 (cf. Ley 26735 ), para delitos tributarios y previsionales. c) Las reglas de aplicación de sanciones se establecen en el art. 61 –para el que la única correlación indicada ha sido el art. 68 del Anteproyecto de 2006–, que comienza fijando la posible imposición alternativa o conjunta, aunque con relación a la pena más extrema, la cancelación de la personería jurídica, en el inciso 5 se limita su aplicación al caso en que el ente ideal tuviera como objetivo principal la comisión de delitos. El criterio luce razonable porque no se trata del delito en o por la empresa sino de la empresa para el delito. En la EM (2014:154) se afirma que, con obviedad, la multa tendría un papel mucho más amplio en las sanciones a las personas jurídicas que respecto de la responsabilidad penal de individuos y, por ello, si bien se remite a las reglas para esta pena previstas en los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 34º del presente proyecto, se prescinde del 3º por las particularidades del destinatario, ya que regula la cuantificación respecto de personas físicas. Si ensayamos cotejo con la determinación de la multa en el anteproyecto de 2006 (art. 68, inc. a ), estimo que el actual adoptó un criterio que, aun cuando no puede negarse sigue siendo complejo, es en conjunto más adecuado. El vigente art. 304 del CP, al referirla a una específica conducta delictiva (lavado), establece una modalidad de fijación más llana: dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito. Lo mismo sucede con el art. 14 del régimen penal tributario, que establece en dos a diez veces el monto de la deuda verificada. También se aclara el parámetro particular para el importe del día de multa, no acotándolo en términos de ganancias de una persona jurídica porque podría alcanzar cifras muy altas y estableciendo, en cambio, en el inciso 3º , límites a su valor que debiera oscilar entre uno y cinco salarios vitales mínimos y móviles. A su vez, el inciso siguiente fija otro parámetro adicional de proporcionalidad, cual es que “se establece el máximo de un tercio en relación al patrimonio total del ente, para que la sanción no resulte directamente confiscatoria, dado que el importe del día de multa en relación al capital de una pequeña o mediana empresa puede resultar exorbitante” (2014:154). Este mismo parámetro y por idéntico motivo se fija en el inc. 8 para la eventual conjunción de multa con prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido. Bien apunta Cesano que el tope procura evitar posibles efectos confiscatorios, contrarios al art. 17 de la CN . En la EM se individualiza como la segunda pena más grave a la suspensión total de actividades y la clausura total del establecimiento, reservándola para la empresa que sin llegar a ser constituida en exclusiva para delinquir, habitualmente se la emplea para ese fin. Se aclara que para evitar confusión con la “cancelación” se la limita “a un máximo de un año, sin establecer el mínimo, que queda a criterio del juez, valorando las circunstancias de cada caso concreto” (2014:154). Justamente, la cancelación es resaltada por Cesano como la sanción más grave sin perjuicio de su orden de ubicación dentro del texto, que en función de la limitación ya mencionada considera de mejor redacción que el inc. 4 del vigente art. 304 del CP . La escala de otras sanciones es fijada con el mismo criterio en el inciso 7º, es decir, estableciendo sólo el tope máximo. El plazo para la suspensión total de actividades y clausura de establecimiento luce considerablemente reducido en comparación con los diez años que admite el art. 304 del CP o los cinco que permite el art. 14 de Ley 24769. Y la razón invocada para fijarlo en sólo un año luce acertada: cuesta imaginar que la suspensión o clausura de una empresa por cinco o diez años no importe su directa desaparición. La realización de prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido es una sanción respecto de la que Cesano resalta puede ser apreciada en marcos como el de la criminalidad ambiental . d) Los criterios de determinación de las sanciones se establecen en el art. 62 , para el que no se indican correlaciones, respecto del que en la EM (2014:154) se parte afirmando su necesidad ya que su cuantificación “no puede llevarse a cabo conforme a las pautas señaladas para la individualización de las penas, porque no es posible adecuar la culpabilidad penal -entendida en los términos tradicionales- a la persona jurídica”. Los “criterios propios” (inc. 1) se refieren o bien a la conducta de los miembros del ente ideal o bien a datos objetivos vinculados al resultado, guardando sustancial correspondencia con el vigente penúltimo párrafo del art. 304 del CP y el 3° párrafo del art. 14 de la Ley 24769. Son los siguientes: i) la conducta de los integrantes de la persona jurídica: i.1. grado de inobservancia de reglas y procedimientos internos i.2. grado de omisión de vigilancia sobre la actividad de los intervinientes i.3. eventual cooperación al esclarecimiento del hecho i.4. comportamiento posterior y disposición espontánea a mitigar o reparar el daño o a resolver el conflicto ii) la trascendencia social del daño causado. La EM enfatiza una serie de “factores y circunstancias que el juez debería tomar en cuenta para la selección y cuantificación de las sanciones a imponer” (2014:155) que, podría decirse, constituyen un conjunto de advertencias tendientes a minimizar eventuales afectaciones al principio de intrascendencia de la pena a terceros inocentes, entre los que menciona a “los miembros o socios ajenos a los hechos, los trabajadores que pueden ver peligrar su fuente de trabajo o los usuarios de un servicio público, que puedan verse impedidos de utilizarlo o con dificultades para su uso”. Se incluye la referencia a aspectos macrosociales, como la economía nacional que podría resentirse en su productividad por un inadecuado uso del instrumento sancionador. Se advierte una marcada diversidad con el Anteproyecto de 2006, entiendo que mejorándolo en este aspecto, ya que aquel en los dos últimos párrafos del art. 67 limitaba sus criterios tendientes a evitar la trascendencia de las sanciones a terceros inocentes a los casos de: a) las personas jurídicas que hacen oferta pública de sus acciones o de otros instrumentos negociables, supuesto para el alertaba del cuidado al momento de aplicar sanciones de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos que no fueren responsables del hecho, para lo que establecía una vista previa para escuchar al síndico de la sociedad; b) las personas jurídicas concursadas, respecto de las que las sanciones no podrían aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo, debiendo oírse a este fin al síndico del concurso (2007:135). Ambas hipótesis fueron reproducidas en el vigente art. 313 del CP, en sus 2° y 3° párrafos, pero sin que medie idéntica limitación ya que el primer párrafo hace remisión al art. 304 del mismo digesto. No obstante, si se analiza este último, también entiendo ahora nos hallamos ante un texto de mejor diseño, ya que aquél en su último párrafo solo incluye la previsión de, en caso de que fuera indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no aplicar las sanciones de suspensión total o parcial de actividades (que se admite hasta por un período de diez años) y la de cancelación de la personería (que procede cuando la hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o esos actos constituyen su principal actividad). Idéntica cláusula consagra el último párrafo del art. 14 de la Ley 24769 (cf. Ley 26735), con la sola diferencia de que la suspensión es de hasta cinco años. Volviendo al actual Anteproyecto, también la puesta en riesgo de la continuidad empresaria que, por la inevitable selectividad con que opera el poder punitivo, es mayor en las pequeñas y medianas empresas que en las grandes –“que cuentan con mayores medios y recursos para caminar por el borde de la legalidad o incluso caer fuera de sus límites”–, con el ingrediente adicional de que son las primeras las que proveen la mayor demanda de mano de obra del país. De allí, que el inciso 2° indique al juez que deberá aplicar las sanciones que resulten más adecuadas para preservar la continuidad operativa de la empresa, de la fuente de trabajo y de los socios ajenos al accionar delictivo, aspectos todos a los que vuelve a otorgar relevancia en el inc. 5° para habilitar el posible pago fraccionado de la sanción de multa en un período de hasta cinco años si un sólo pago íntegro los comprometiera. A su vez, el inc. 3º le otorga, en el caso de pequeñas y medianas empresas cuando hubiere sido penado el interviniente, la posibilidad de prescindir de las sanciones a la entidad. La EM (2014:155), volviendo a enfatizar la imposibilidad de graduación conforme al principio de culpabilidad tradicional, respecto de la cantidad y monto de los días-multa le indica al juez que lo haga tomando en cuenta la magnitud del daño causado, del beneficio recibido o esperado del delito y del patrimonio de la entidad (inciso 4), repitiendo además los del inciso 1 “in fine”. Agrega, con acierto a mi juicio, la necesidad de evitar que la multa pueda convertirse en la desaparición del ente –mutando en otra sanción, como sería la “cancelación”–, “sino que debe mantenerse siempre en los límites de una disminución de beneficios o de capital”. El último inciso (6º) aborda una cuestión que ha generado verdaderos ríos de tinta en la discusión doctrinaria: la posibilidad de convivencia de las sanciones impuestas en sede penal y en sede administrativa respecto del mismo sujeto y por el mismo hecho . En la EM se parte de reconocer la trascendencia de la solución, en particular, sobre la economía del país y, a la vez, la complejidad político-criminal de dirimir en exclusiva hacia el segmento judicial (menos entrenado en este tipo de sanciones) o el administrativo sancionador. Invocando una “perspectiva realista del problema”, se afirma “queda abierta en nuestro sistema constitucional y federal la posibilidad de una duplicidad de sanciones sobre el mismo hecho, sobre el mismo ente y con los mismos fundamentos” y que “Más allá de cualquier discusión doctrinaria y de la diferente naturaleza jurídica de las sanciones que se impongan… todas en conjunto recaen sobre el mismo ente y, por lo tanto, constituyen un conjunto sancionador que incide sobre su continuidad. Con la fórmula propuesta se postula que, en cualquier caso, el conjunto de las sanciones no resulte exorbitante, por lo cual, se indica que tanto la administración como los jueces, deberán tener en cuenta las sanciones impuestas en la otra sede” (2014:156). e) Finalmente, queda el repaso de las habilitaciones del Libro Segundo, es decir, cómo ha quedado conformado ese “numerus clausus” fijado en la parte especial del Código. El catálogo ha quedado conformado por: 1. Los delitos contra la humanidad (Título I), conforme art. 73 inc. 4, respecto del que la EM (2014:166) fundamenta la inclusión porque “La intervención de personas jurídicas es frecuente en estos hechos”. 2. La reducción a servidumbre (art. 105, inc. 2). La EM (2014:187), nada agrega con relación a este nuevo inciso, mientras que el primero reproduce el actual art. 140 del CP. 3. La trata de personas (art. 111, inc. 4). La EM no dice nada sobre el particular (2014:190). 4. Contrataciones y condiciones laborales ilegales (art. 124, inc. 5). La EM justifica la inclusión diciendo que “Dado que las personas jurídicas suelen ser empleadoras y sus representantes pueden incurrir en estos delitos, se habilita la sanción a esos entes…” (2014:196). 5. Los delitos contra el patrimonio (Título VII), se habilitan en general por el art. 163, aunque en la EM (2014:221) se reconoce que: “Si bien no todos los delitos previstos en este Título suelen ser cometidos por representantes de personas jurídicas e incluso algunos es poco imaginable que lo sean, otros son usualmente realizados por ellos y otros pueden serlo, de modo que la previsión del presente artículo es general, ante el riesgo de optar por un casuismo poco técnico y eventualmente injusto. Por ello se prevé que el juez puede imponerles las sanciones previstas en la parte general, por lo que éstas no se aplican en forma automática”. 6. Los delitos contra el orden económico y financiero (Título VIII), son la tercera habilitación general registrada, que se concreta por vía del art. 179. En este caso, la EM (2014:229) afirma que: “Es claro que en todos los tipos del presente Título se pueden tener un papel protagónico personas físicas que son parte de personas jurídicas y en cuyo nombre actúan. Por ende, se propone habilitar la imposición de sanciones a las personas jurídicas…”. 7. Los delitos contra la hacienda pública y la seguridad social (Título IX), es otra inclusión lógica concretada en forma totalmente asistemática por vía del inc. 2 del art. 183, cuyo primer inciso tipifica la omisión de asistencia médica o farmacéutica. La EM (2014:230), no dice nada, así que se carece de explicación para esta alteración de la mecánica anterior, que era la inclusión de una norma autónoma al final del Título. 8. Estragos e inutilización de defensas (art. 184, inc. 8); Explosivos y elementos de destrucción masiva (art. 185, inc. 7); Fabricación y tráfico de armas (art. 187 inc. 4); Naufragios y desastres (art. 188, inc. 6); Envenenamiento, adulteración y riesgo colectivo (art. 194, inc. 7), Comercialización irregular de medicamentos (art. 195, inc. 6); Violación de normas sanitarias (art. 196, inc. 3); Tráfico de órganos (art. 198), todos en sede delitos contra la seguridad pública (Título X). Puede observarse una discordancia en la EM del art. 184 (2014:233), donde se refiere al inc. 8 como inc. 7, sin mayor aporte que reconocer la habilitación de sanción para las personas jurídicas. Lo mismo sucede respecto del resto. 9. La figura de contaminación (art. 204, inc. 6), dentro del Título XI “Delitos contra el Ambiente, la Fauna y la Flora”, sin más precisiones en la EM (2014:247). 10. Sustracción a deberes en caso de conflicto armado (art. 224) y Entorpecimiento a la defensa nacional (art. 225), conforme indicación del art. 226 “Personas jurídicas”, en sede el Título XIII, “Delitos contra la Seguridad de la Nación”. La EM (2014:254), aclara que corresponde al segundo párrafo del art. 36 de la Ley 23554 (Ley de Defensa Nacional). 11. Los tipos que integran el Capítulo V: Cohecho y tráfico de influencias, del Título XV: Delitos contra la Administración Pública, conforme indica el art. 266 “Personas jurídicas”, cuya referencia en la EM (2014:264) se limita a afirmar al final que se habilita sanciones para aquellas. También se lo hace respecto de las Negociaciones incompatibles (art. 270, inc. 3) y el Incremento patrimonial no justificado (art. 273, inc. 3). 4. Conclusiones y propuestas Cierro este sintético repaso de las previsiones del Anteproyecto recogiendo las observaciones que se fueran introduciendo tanto al texto como a su EM a modo de breves glosas. a. Parto de una valoración positiva general, con el convencimiento de que se trata de una decisión político-criminal acertada y, a esta altura, impostergable. Este juicio favorable se funda en que el cotejo de lo proyectado con las aisladas normas vigentes en el propio Código o en leyes especiales que se procura unificar permite advertir que el criterio que se adopta es superador de déficits observables en aquellas. b. El Título IX del Libro Primero, con sus cuatro artículos analizados, ofrece una estructura mucho más completa que establece condiciones de procedencia, un elenco de sanciones, reglas de aplicación y criterios para su determinación. Sólo eso ya es una enorme ganancia en comparación con lo que hoy está rigiendo en la materia y aún cuando perfectible importa –más allá de la voluntad de no expedirse de la Comisión Redactora– un paso directo hacia el establecimiento de un sistema de responsabilidad de los entes ideales. c. Asimismo entiendo como otro acierto unificador la incorporación de una “cláusula de actuar por otro”, proyectada como artículo 10, cuyo sentido práctico trascendente es evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio. d. En tren de aporte crítico he sugerido: 1) la supresión del inc. 5° del art. 59 (derecho de defensa) por ser sobreabundante o innecesario; 2) también creo conveniente suprimir el inc. 8° del mismo artículo, que fija un plazo especial de prescripción de acción, porque entiendo no debe plasmarse tal diferencia y deben regir los plazos generales del art. 49; 3) sería importante evaluar la ampliación de sujetos comprendiendo no sólo a las personas de existencia privada sino también a las mixtas en que la participación estatal sea absolutamente minoritaria (es decir, no tenga un peso determinante salvo un caso excepcional en la conformación de la voluntad societaria) y carezca de derecho de veto; así como personas de existencia ideal de derecho público como las entidades autárquicas cuando actúan en forma análoga a las de derecho privado o intervienen en modo similar en el tráfico jurídico y mercantil.