Riquert Penal Tributario

LEY 26735: REFORMA AL RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO Y PREVISIONAL

2012-02-01T14:56:00.000-08:00

El Boletín Oficial del 28 de diciembre de 2011 publica tres importantes reformas en materia penal.

• Por Ley 26733, se modificó el CP introduciendo un nuevo párrafo al final del art. 77 con el concepto de “información privilegiada”, sustituyendo el art. 300, incorporando los nuevos arts. 306 a 312, a la vez que se renumeran los anteriores arts. 306 a 308 como 314 a 316.

• Por Ley 26734, se modificó el CP derogando los arts. 213 ter y 213 quáter, incorporando los arts. 41 quinquies y 306 y renumerando los arts. 306 a 308 anteriores como 307 a 309. A su vez, se relacionó el texto de la Ley 25241 con esta reforma y se modificó el art. 33 del CPPN.

• Por Ley 26735, se modificó el régimen penal tributario y previsional (Ley 24769) y se agregó un nuevo párrafo al art. 76bis del CP, excluyendo de la suspensión del juicio a prueba a los ilícitos de este régimen y los del código aduanero.

A continuación el texto de la reforma a la Ley 24 769 (puede consultar las restantes en www.catedrariquert.blogspot.com)

Ley 26735

REGIMEN PENAL TRIBUTARIO

Modifícase la Ley Nº 24.769.

Sancionada: Diciembre 22 de 2011

Promulgada: Diciembre 27 de 2011

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.

sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º — Sustitúyese el artículo 1º de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 1º: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año.

ARTICULO 2º — Sustitúyese el artículo 2º de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 2º: La pena será de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años de prisión, cuando en el caso del artículo 1º se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Si el monto evadido superare la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000);

b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000);

c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000);

d) Si hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos.

ARTICULO 3º — Sustitúyese el artículo 3° de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 3°: Será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro subsidio nacional, provincial, o correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de naturaleza tributaria siempre que el monto de lo percibido supere la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000) en un ejercicio anual.

ARTICULO 4º — Sustitúyese el artículo 4° de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 4°: Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años el que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización para gozar de una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

ARTICULO 5º — Sustitúyese el artículo 6° de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 6°: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el agente de retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000) por cada mes.

ARTICULO 6º — Sustitúyese el artículo 7º de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 7º: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado, que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000) por cada mes.

ARTICULO 7º — Sustitúyese el artículo 8º de la ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 8º: La prisión a aplicar se elevará de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años cuando en el caso del artículo 7º se verificare cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Si el monto evadido superare la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000), por cada mes;

b) Si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de ciento sesenta mil pesos ($ 160.000).

ARTICULO 8º — Sustitúyese el artículo 9º de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 9º: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, siempre que el monto no ingresado superase la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) por cada mes.

Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de veinte mil pesos ($ 20.000) por cada mes.

La Administración Federal de Ingresos Públicos o el organismo recaudador provincial o el correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires habilitará, a través de los medios técnicos e informáticos correspondientes o en los aplicativos pertinentes, la posibilidad del pago por separado y en forma independiente al de las demás contribuciones patronales, de los aportes retenidos por el empleador a sus dependientes y de las retenciones o percepciones de los agentes obligados respecto de los recursos de la seguridad social.

ARTICULO 9º — Sustitúyese el artículo 10 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 10: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia, propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones.

ARTICULO 10. — Sustitúyese el artículo 11 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 11: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que mediante registraciones o comprobantes falsos o cualquier otro ardid o engaño, simulare el pago total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros.

ARTICULO 11. — Sustitúyese el artículo 12 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 12: Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare los registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, relativos a las obligaciones tributarias o de los recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado.

ARTICULO 12. — Incorpórase como artículo 12 bis de la Ley 24.769 y sus modificaciones, el siguiente:

Artículo 12 bis: Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, el que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados u homologados por el fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado.

ARTICULO 13. — Incorpóranse al artículo 14 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, los siguientes párrafos:

Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:

1. Multa de dos (2) a diez (10) veces de la deuda verificada.

2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años.

3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años.

4. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.

ARTICULO 14. — Sustitúyese el artículo 16 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 16: El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él.

ARTICULO 15. — Sustitúyese el artículo 18 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 18: El organismo recaudador formulará denuncia una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria o resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos.

En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito.

Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación y determinación de la deuda. El organismo recaudador deberá emitir el acto administrativo a que se refiere el primer párrafo en un plazo de ciento veinte (120) días hábiles administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de dicho organismo.

ARTICULO 16. — Derógase el artículo 19 de la Ley 24.769 y sus modificaciones.

ARTICULO 17. — Sustitúyese el artículo 20 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 20: La formulación de la denuncia penal no suspende ni impide la sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o de los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones recaídas en aquéllos.

La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal. En este caso no será de aplicación lo previsto en el artículo 74 de la Ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas análogas de las jurisdicciones locales.

Una vez firme la sentencia penal, la autoridad administrativa aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial.

ARTICULO 18. — Sustitúyese el artículo 22 de la Ley 24.769 y sus modificaciones, por el siguiente:

Artículo 22: Respecto de los tributos nacionales para la aplicación de la presente ley en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente la justicia nacional en lo penal tributario, manteniéndose la competencia del fuero en lo penal económico en las causas que se encuentren en trámite ante el mismo. En lo que respecta a las restantes jurisdicciones del país será competente la justicia federal.

Respecto de los tributos locales, serán competentes los respectivos jueces provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

ARTICULO 19. — Agréguese como último párrafo del artículo 76 bis del Código Penal de la Nación el siguiente:

Artículo 76 bis:…

Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones.

ARTICULO 20. — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS VEINTIDOS DIAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL ONCE.

— REGISTRADA BAJO EL Nº 26.735 —

— AMADO BOUDOU. — JULIAN A. DOMINGUEZ. — Gervasio Bozzano. — Juan H. Estrada.

EL OBLIGADO EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA

2011-11-10T10:43:00.000-08:00

EL “OBLIGADO” EN EL RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO

La cuestión acerca del “autor” en el delito de evasión tributaria viene ocupando fuertemente la discusión doctrinaria, en particular, a partir de la aparición en la jurisprudencia de resoluciones que apartándose de la habitual consideración como tipo especial propio, han entendido que se trata de un tipo de infracción de deber.

Las discrepancias de enfoque proyectan consecuencias singularmente disímiles que se hacen en particular evidentes en casos problemáticos como el supuesto en que el obligado (intraneus) carece del dominio del hecho, que está en manos de un agente (extraneus) que carece de la calidad requerida por el tipo.

Así, el enfoque bajo la perspectiva elaborada por Roxin (teoría del dominio del hecho y su introducción de los delitos de infracción de deber como correctivo) o bajo la de Jakobs, que extrema la normativización llevando su teoría de la imputación objetiva al ámbito de la autoría construye un concepto unitario de autor (comprensivo de los delitos de dominio y de los de infracción de deber), lleva a soluciones diferentes.

Para ilustrarse sobre el particular, se recomienda el trabajo “El delito de evasión tributaria como tipo penal especial propio en relación con la autoría. Sus implicancias en el marco de la teoría del delito. Tratamiento en la jurisprudencia argentina y española”, de MARIANO LONGOBARDI, pub. en Revista de Derecho Penal – Derecho Penal Económico – Tomo 2008 “Derecho Penal Tributario – II”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs.As./Sta.Fe, págs. 233/286.

Para tener presente quiénes son los sujetos de deberes impositivos en nuestro derecho vigente, se transcribe a continuación el capítulo pertinente de la LPT Nª 11683.

LEY 11683 (PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO)

CAPITULO II - SUJETOS DE LOS DEBERES IMPOSITIVOS

Responsables por deuda propia

Artículo 5:

ARTICULO 5º - Están obligados a pagar el tributo al Fisco en la forma y oportunidad debidas, personalmente o por medio de sus representantes legales, como responsables del cumplimiento de su deuda tributaria: los que sean contribuyentes según las leyes respectivas; sus herederos y legatarios con arreglo a las disposiciones del Código Civil, sin perjuicio, con respecto a estos últimos, de la situación prevista en el artículo 8º, inciso d). Son contribuyentes, en tanto se verifique a su respecto el hecho imponible que les atribuyen las respectivas leyes tributarias, en la medida y condiciones necesarias que éstas prevén para que surja la obligación tributaria:

a) Las personas de existencia visible, capaces o incapaces según el derecho común.

b) Las personas jurídicas del Código Civil y las sociedades, asociaciones y entidades a las que el derecho privado reconoce la calidad de sujetos de derecho.

c) Las sociedades, asociaciones, entidades y empresas que no tengan las calidades previstas en el inciso anterior, y aún los patrimonios destinados a un fin determinado, cuando unas y otros sean considerados por las leyes tributarias como unidades económicas para la atribución del hecho imponible.

d) Las sucesiones indivisas, cuando las leyes tributarias las consideren como sujetos para la atribución del hecho imponible, en las condiciones previstas en la ley respectiva.

Las reparticiones centralizadas, descentralizadas o autárquicas del Estado Nacional, provincial o municipal, así como las empresas estatales y mixtas, están sujetas a los tributos (impuestos, tasas y contribuciones), regidos por esta ley y a los restantes tributos nacionales (impuestos, tasas y contribuciones), incluidos los aduaneros, estando, en consecuencia, obligadas a su pago, salvo exención expresa.

Responsables del cumplimiento de la deuda ajena

Artículo 6 Texto vigente según Ley Nº 25795/2003:

ARTICULO 6º - Están obligados a pagar el tributo al Fisco, con los recursos que administran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquidación, etc., en la forma y oportunidad que rijan para aquéllos o que especialmente se fijen para tales responsables bajo pena de las sanciones de esta ley:

a) El cónyuge que percibe y dispone de todos los réditos propios del otro.

b) Los padres, tutores y curadores de los incapaces.

c) Los síndicos y liquidadores de las quiebras, representantes de las sociedades en liquidación, los administradores legales o judiciales de las sucesiones y, a falta de éstos, el cónyuge supérstite y los herederos.

d) Los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonios a que se refiere el artículo 5º en sus incisos b) y c).

e) Los administradores de patrimonios, empresas o bienes que en ejercicio de sus funciones puedan determinar íntegramente la materia imponible que gravan las respectivas leyes tributarias con relación a los titulares de aquéllos y pagar el gravamen correspondiente; y, en las mismas condiciones, los mandatarios con facultad de percibir dinero.

f) Los agentes de retención y los de percepción de los impuestos.

Asimismo, están obligados a pagar el tributo al Fisco los responsables sustitutos, en la forma y oportunidad en que, para cada caso, se estipule en las respectivas normas de aplicación.

Modificado por:

• Ley Nº 25795 Articulo Nº 1 (Ultimo párrafo incorporado)

Artículo 6 Texto del artículo original.:

Artículo 7:

ARTICULO 7º - Las personas mencionadas en los incisos a), b) y c) del artículo anterior tienen que cumplir por cuenta de los representados y titulares de los bienes que administran o liquidan, los deberes que esta ley y las leyes impositivas imponen a los contribuyentes en general para los fines de la determinación, verificación y fiscalización de los impuestos.

Las personas mencionadas en los incisos d) y e) de dicho artículo tienen que cumplir los mismos deberes que para esos fines incumben también a las personas, entidades, etc., con que ellas se vinculan.

Responsables en forma personal y solidaria con los deudores

Artículo 8 Texto vigente según Ley Nº 26044/2005:

ARTICULO 8º - Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas:

a) Todos los responsables enumerados en los primeros CINCO (5) incisos del artículo 6º cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no cumplen la intimación administrativa de pago para regularizar su situación fiscal dentro del plazo fijado por el segundo párrafo del artículo 17. No existirá, sin embargo, esta responsabilidad personal y solidaria con respecto a quienes demuestren debidamente a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales.

En las mismas condiciones del párrafo anterior, los socios de sociedades irregulares o de hecho. También serán responsables, en su caso, los socios solidariamente responsables de acuerdo con el derecho común, respecto de las obligaciones fiscales que correspondan a las sociedades o personas jurídicas que los mismos representen o integren.

b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior y con carácter general, los síndicos de los concursos preventivos y de las quiebras que no hicieren las gestiones necesarias para la determinación y ulterior ingreso de los tributos adeudados por los responsables respecto de los períodos anteriores y posteriores a la apertura del concurso o auto de quiebra, según el caso; en particular, si dentro de los QUINCE (15) días corridos de aceptado el cargo en el expediente judicial, no hubieran requerido a la Administración Federal de Ingresos Públicos las constancias de las respectivas deudas tributarias, en la forma y condiciones que establezca dicho organismo.

c) Los agentes de retención por el tributo que omitieron retener o que, retenido, dejaron de pagar a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS dentro de los QUINCE (15) días siguientes a aquél en que correspondía efectuar la retención, si no acreditaren que los contribuyentes han pagado el gravamen, y sin perjuicio de la obligación solidaria que para abonarlo existe a cargo de éstos desde el vencimiento del plazo señalado; y los agentes de percepción por el tributo que dejaron de percibir o que percibido dejaron de ingresar a la ADMINISTRACION FEDERAL en la forma y tiempo que establezcan las leyes respectivas.

La ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, podrá fijar otros plazos de ingreso cuando las circunstancias lo hicieran conveniente a los fines de la recaudación o del control de la deuda.

d) Los sucesores a título particular en el activo y pasivo de empresas o explotaciones que las leyes tributarias consideran como una unidad económica susceptible de generar íntegramente el hecho imponible, con relación a sus propietarios o titulares, si los contribuyentes no hubiesen cumplido la intimación administrativa de pago del tributo adeudado.

La responsabilidad del adquirente, en cuanto a la deuda fiscal no determinada, caducará:

1. A los TRES (3) meses de efectuada la transferencia, si con antelación de QUINCE (15) días ésta hubiera sido denunciada a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS.

2. En cualquier momento en que la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS reconozca como suficiente la solvencia del cedente con relación al tributo que pudiera adeudarse, o en que acepte la garantía que éste ofrezca a ese efecto.

e) Los terceros que, aun cuando no tuvieran deberes tributarios a su cargo, faciliten por su culpa o dolo la evasión del tributo.

f) Los cedentes de créditos tributarios respecto de la deuda tributaria de sus cesionarios y hasta la concurrencia del importe aplicado a la cancelación de la misma, si se impugnara la existencia o legitimidad de tales créditos y los deudores no cumplieren con la intimación administrativa de pago.

g) Cualesquiera de los integrantes de una unión transitoria de empresas o de un agrupamiento de colaboración empresaria, respecto de las obligaciones tributarias generadas por el agrupamiento como tal y hasta el monto de las mismas.

h) Los contribuyentes que por sus compras o locaciones reciban facturas o documentos equivalentes, apócrifos o no autorizados, cuando estuvieren obligados a constatar su adecuación, conforme las disposiciones del artículo sin número incorporado a continuación del artículo 33 de la presente ley. En este caso responderán por los impuestos adeudados por el emisor, emergentes de la respectiva operación y hasta el monto generado por la misma, siempre que no puedan acreditar la existencia y veracidad del hecho imponible.

Modificado por:

• Ley Nº 26044 Articulo Nº 1 (Párrafo incorporado a continuación del inc a); inc b), sustituido)

Artículo 8 Texto según Ley Nº 25795/2003:

Artículo 8 Texto según Ley Nº 25239/1999:

Artículo 8 Texto del artículo original.:

Responsables por los subordinados

Artículo 9:

ARTICULO 9º - Los obligados y responsables de acuerdo con las disposiciones de esta ley, lo son también por las consecuencias del hecho u omisión de sus factores, agentes o dependientes, incluyendo las sanciones y gastos consiguientes.

Responsabilidad del consumidor final

Artículo 10:

ARTICULO 10 - Los consumidores finales de bienes y servicios, o quienes según las leyes tributarias deben recibir ese tratamiento, estarán obligados a exigir la entrega de facturas o comprobantes que documenten sus operaciones.

La obligación señalada incluye la de conservarlos en su poder y exhibirlos a los inspectores de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, que pudieran requerirlos en el momento de la operación o a la salida del establecimiento, local, oficina, recinto o puesto de ventas donde se hubieran celebrado las mencionadas transacciones. El incumplimiento de esta obligación en las operaciones de más de DIEZ PESOS ($ 10) será sancionado según los términos del primer párrafo del artículo 39 de esta ley reduciéndose el mínimo de la multa a este efecto a VEINTE PESOS ($ 20). La actitud del consumidor deberá revelar connivencia o complacencia con el obligado a emitir o entregar la factura o comprobante.

La sanción a quien haya incumplido el deber de emitir o entregar facturas o comprobantes equivalentes será un requisito previo para que recaiga sanción al consumidor final por la misma omisión.

POSGRADO ESPECIALISTA EN CRIMINALIDAD ECONÓMICA

2010-12-09T13:53:00.000-08:00

FACULTAD DE DERECHO - UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA

Titulación de posgrado
“ESPECIALISTA EN CRIMINALIDAD ECONÓMICA”
(2º edición: 2011-2012)

Universidad de CASTILLA-LA MANCHA (ESPAÑA)
Universidad Nacional de MAR DEL PLATA (ARGENTINA)

Declarado de interés por:
Procuración General de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires

Dirección: Prof. Dr. Nicolás García Rivas (UCLM)
y Prof. Mg. Marcelo A. Riquert (UNMDP)

Título propio de la Universidad de Castilla-La Mancha, con una carga docente de 45 créditos ECTS, conforme Reglamento de Enseñanzas Propias de la UCLM. Se imparte en sede de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

Justificación y objetivos de la Titulación:
En el moderno mundo globalizado, el desarrollo económico y el progreso tecnológico han provocado de la proliferación de nuevas y complejas formas de criminalidad. Dichas notas de internacionalidad, novedad y complejidad han contribuido a generar por parte de las agencias penales diversas herramientas para afrontar el fenómeno, pudiéndose afirmar que nos hallamos frente a un sector singularmente dinámico del derecho penal. Tal característica se manifiesta tanto en lo legislativo, contribuyendo a la expansión de aquel, como en lo doctrinario –donde proliferan los trabajos de corte general o especial que conforman el denominado Derecho Penal Económico- y práctico –a través de medidas ejecutivas y judiciales tendientes a lograr mayor eficacia en su persecución-. En este marco, puede señalarse que muchos de los llamados delitos “no convencionales” son verdaderos campos de prueba de nuevos institutos muchas veces al límite de lo compatible con un Estado Democrático de Derecho. No obstante la evidente trascendencia y significación social del segmento aludido, en el plano académico no encuentra adecuado reflejo en los estudios de grado e, incluso, de posgrado, donde habitualmente recibe un tratamiento marginal.
En su correlato operativo, aún cuando las agencias ejecutivos procuren implementar oficinas especializadas, tropiezan con el problema básico de que no hay suficientes operadores con adecuada formación para cubrir las necesidades de aquellas.
Por otro lado, las cambiantes realidades social y normativa, evolucionan con una velocidad que dificulta el conocimiento y comprensión de la materia, factor que, sin duda, potencia la necesidad de brindar un adecuado servicio de actualización para todos los operadores, sin importar el rol que circunstancialmente cubran en el sistema (académicos, jueces, fiscales, defensores).
Atendiendo a ello, la UCLM y la UNMDP han elaborado esta titulación de posgrado, en la inteligencia de su necesidad y conveniencia para cubrir un claro déficit en la formación de graduados y posgraduados. Así, se ha convocado a un cuerpo de profesores internacional, en el marco de un programa docente claramente orientado a brindar una formación en que el derecho nacional enlaza con el comparado para el tratamiento de cuestiones de incidencia globalizada y utilizando una metodología para su desarrollo, pensada para conseguir como objetivo final la especialización y actualización de los profesionales y estudiantes a los que se oferta tanto sea para la investigación y solución de cuestiones legales como prácticas.

Destinatarios: Graduados en Derecho (Abogados, Jueces, Agentes Fiscales, Defensores públicos, Criminólogos), interesados en perfeccionarse y actualizarse en el ámbito del llamado Derecho Penal Económico.
Graduados en Ciencias Económicas podrán acceder a la titulación de “Experto”.

Modalidad de cursada: presencial, en sede de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Obligación de asistencia: 75 % de las sesiones.

Carga horaria: son un total de 22 reuniones quincenales (viernes y sábados; debe asistirse al menos a 17 para acceder a la titulación). Desde marzo de 2011 hasta abril de 2012, de seis horas cátedra por día. La carga horaria total, conforme detalle, es de 288 horas cátedra, desarrolladas en 9 unidades o bloques temáticos. Las unidades temáticas de parte especial (es decir, las IV a IX), tiene una carga adicional no presencial de 5 horas por bloque (un total de 30 horas) para la realización de prácticas.
Cada bloque temático será impartido por docentes extranjeros y nacionales.

Evaluación: además de las evaluaciones parciales diagnósticas que podrán realizarse en cada unidad temática, deberá presentarse dos trabajos monográficos sobre un tema que integre los contenidos de la titulación, previa aceptación de éste por la dirección:
1) Al final de las unidades temáticas 1 y 2 (Parte General), referido a alguna cuestión que las integre (no más de 15 carillas, papel formato A4, interlineado 1 y ½, letra Times New Roman de 12 para el texto principal y 10 para las notas al pié), será evaluado por la dirección y podrá consistir en un avance del trabajo final;
2) Al terminar el curso anual, que será defendido oralmente ante una Mesa Evaluadora designada por la dirección e integrada por docentes del posgrado (máximo de 120 carillas y un mínimo de 80, incluyendo notas y bibliografía, papel formato A4, interlineado 1 y ½, letra Times New Roman de 12 para el texto principal y 10 para las notas al pie).
Se contará con la tutela de un miembro del cuerpo docente designado al efecto para el trabajo final, quien orientará sobre los requisitos formales para su realización y efectuará una pre-evaluación sobre su contenido.

CUERPO DOCENTE:

Integrado por profesores de la UCLM y la UNMDP, así como de otras universidades europeas y argentinas.

Profesores europeos: Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Diego Gómez Iniesta (UCLM); María Acale Sánchez y Juan Terradillos Basoco (Universidad de Cádiz), Avelina Alonso de Escamilla (U. San Pablo CEU de Madrid), Manuel Cancio Meliá (Complutense de Madrid), Miriam Cugat Maurí, Esther Morón Lerma y Rafael Rebollo Vargas (U. Autónoma de Barcelona), Norberto J. De la Mata (U. del País Vasco), Paz Lloria García (U. Valencia), Luigi Foffani (U. degli S. di Modena e Regio Emilia, Italia), entre otros.

Profesores argentinos: Roberto A. Falcone, Jorgelina Camadro, Gabriel A. Bombini, Alejandro O. Tazza, Daniel E. Adler, Marcelo A. Madina, Ricardo S. Favarotto, Pablo M. Poggetto, Alfredo J. Deleonardis y Fabián L. Riquert (UNMDP), Ricardo C.M. Álvarez y Jorge A.L. García (UN Litoral), David Baigún, Mariano Borinsky y Javier A. De Luca (UBA), José A. Buteler, Fabián I. Balcarce, Daniel J. Cesano y Carlos J. Lascano (UNCórdoba), Daniel Erbetta (UN Rosario), Omar Palermo (UNCuyo), Sandro Abraldes y Gustavo Aboso (U. Belgrano), Horacio D. Piombo (UN La Plata/UNMDP), entre otros.

Cronograma de clases:

[01] Fundamentos de derecho penal económico (20 horas)

18 y 19 de marzo de 2011 (10 horas)
La delincuencia económica como problema criminológico y político-criminal
08 y 09 de abril de 2011 (12 horas)
Principios constitucionales del Derecho penal económico y del Derecho penal procesal económico

[02] Parte general de derecho penal económico (46 horas)
29 y 30 de abril de 2011 (12 horas)
La teoría del delito ante el Derecho penal económico (I).
13 y 14 de mayo de 2011 (10 horas)
La teoría del delito ante el Derecho penal económico (II):
27 y 28 de mayo de 2011 (12 horas)
La teoría del delito ante el Derecho penal económico (III)
10 y 11 de junio de 2011 (12 horas)
La teoría del delito ante el Derecho penal económico (IV): La responsabilidad penal de las personas jurídicas

[03] El derecho penal económico procesal (18 horas)
24 y 25 de junio de 2011 (12 horas)
El proceso penal y los delitos económicos
1 de julio de 2011 (6 horas)
El proceso penal y los delitos económicos

[04] Parte especial de derecho penal económico (I) (42 horas)
2 de julio de 2011 (6 horas)
Protección penal del consumidor
5 y 6 de agosto de 2011 (12 horas)
Estafas y otras defraudaciones
19 y 20 de agosto de 2010 (12 horas)
Corrupción pública y privada
2 y 3 de setiembre de 2011 (12 horas)
Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social

[05] Parte especial de derecho penal económico (II) (24 horas)
16 y 17 de setiembre de 2011 (12 horas)
Protección penal de los trabajadores e inmigración ilegal
Delitos contra el mercado (protección penal de la competencia, propiedad industrial y competencia desleal)
30 setiembre y 1 de octubre de 2011 (12 horas)
Delitos contra la administración pública

[06] Parte especial de Derecho penal económico (III) (36 horas)
14, 15 y 28 de octubre de 2011 (18 horas)
Delitos societarios y Derecho penal bancario
29 de octubre de 2011 (6 horas)
Delitos contra la fé pública
11 y 12 de noviembre de 2011 (12 horas)
Delitos contra la propiedad intelectual
Delincuencia informática (I)

[07] Parte especial de Derecho penal económico (IV) (24 horas)
25 y 26 de noviembre de 2011 (12 horas)
Delincuencia informática (II)
9 y 10 de diciembre de 2011 (12 horas)
Derecho penal de los mercados financieros (insider trading y abuso del mercado)
Blanqueo de capitales

[08] Parte especial de Derecho penal económico (V) (24 horas)
9 y 10 de marzo de 2012 (12 horas)
Protección penal de los medios de pago distintos al efectivo
23 y 24 de marzo de 2012 (12 horas)
Quiebra e insolvencias punibles

[09] Parte especial de Derecho penal económico (VI) (24 horas)
6 y 7 de abril de 2012 (12 horas)
Infracciones del Código aduanero
Derecho sancionador económico
20 de abril de 2012 (6 horas)
Cooperación penal internacional en delitos económicos
21 de abril de 2012 (6 horas)
Protección penal del medio ambiente

Preinscripciones: a partir del 03 de diciembre de 2010

Mayor información: Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, sita en calle 25 de mayo 2855, 1º piso, en el horario de 10 a 15 horas. Tel: (0223) 495-7770, int.124. e-mail: acadere@mdp.edu.ar; posgrado.der@gmail.com VACANTES LIMITAS

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

2010-09-25T04:27:00.000-07:00

La Cámara Nacional de Casación Penal vuelve sobre el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (causa “Suitis S.A.”*)

Por Marcelo A. Riquert** y Esteban I. Viñas***

1.- Se nos ha invitado a comentar el fallo individualizado en nota al pié en el que el tema central decidido se vinculó al instituto de la prescripción. No obstante, no será ese el enfoque que presidirá estas breves consideraciones, sino que nos parece interesante resaltar la discusión en torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas[1], tema aún vigente en el mundo, pero especialmente en nuestro país donde, a pesar de existir algunas disposiciones de leyes especiales que aluden a este tópico con diferentes modalidades, se evidencia una tensión entre la Dogmática Penal y la Política Criminal[2], por la demanda que se hace desde ésta para que se regulen en la legislación penal sustantiva ilicitudes que tipifiquen las conductas que se evidencian en el desenvolvimiento de algunas empresas y que resultan perjudiciales para bienes jurídicos supraindividuales, como son los casos de delitos de fraude tributario y aduanero, delitos contra la salud de los consumidores y el medio ambiente, el incremento del riesgo en siniestros o por falta de vigilancia respecto de hechos imprudentes en una estructura organizada de servicios de salud, etc.

Sobre este punto aporta su enfoque Jesús Silva Sánchez[3] diciendo que: "el problema penal del tratamiento jurídico penal de la criminalidad de la empresa sigue siendo el de la imputación del hecho delictivo a sujetos individuales. A este respecto, es preciso disponer de estructuras de imputación que, sin desbordar el marco ontológico, resuelvan el problema político criminal planteado. Ello requiere, por un lado, que tales estructuras sean aptas para la atribución del hecho a los verdaderos responsables (en sentido criminológico) de éste, por encima de las apariencias expresadas en la ejecución material del hecho mismo…Sin embargo, por otro lado deben evitarse formas de responsabilidad objetiva, a fin de mostrarse conformes con las exigencias garantistas del Derecho Penal…".

En el ámbito nacional, Carlos J. Lascano (h.)[4], previo aludir la legitimidad del Derecho Penal Empresarial en tanto se ajuste a los principios del programa garantista de la Constitución , aborda aquella problemática tensional desde dos interrogantes que compartimos, uno referido al marco constitucional de los bienes jurídicos del Derecho Penal Económico y el otro a: "…¿Cómo y de qué manera pueden utilizarse las premisas valorativas consagradas por nuestro Estado Constitucional de Derecho como un aporte decisivo en la construcción de un sistema de imputación penal más racional y previsible, que se adapte al Derecho Penal Económico y que permita un eficaz pero acotado ejercicio del poder punitivo estatal sobre los comportamientos antisociales más graves e intolerantes en las actividades referidas a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, sin menoscabo de los derechos fundamentales de la persona?...".

Este mismo autor, sostiene que nuestro Estado Social de Derecho se funda en un "…antropocentrismo solidario, donde las actividades productivas en un mercado libre deben satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las de las futuras generaciones ("desarrollo económico sostenible") para lo cual el Estado debe intervenir subsidiariamente con el objetivo de atenuar las desigualdades sociales en pos de una convivencia más justa ("desarrollo humano y progreso económico con justicia social")…".

Se ve entonces, que la tensión a la que aludimos estriba en que, por un lado la respuesta que desde la dogmática penal se le de a aquella demanda político criminal, no puede ignorar los principios del modelo constitucional de Derecho Penal Garantista y Minnimalista[5] (especialmente los de necesidad o economía del derecho penal; exterioridad de la conducta punible o "nulla injuria sine conducta"; legalidad y máxima taxatividad interpretativa; lesividad u ofensividad- dentro del cual se incluye al derecho penal como protector de bienes jurídicos; de razonabilidad y proporcionalidad; ilicitud penal y culpabilidad penal personal, exclusión de la imputación por la mera causación, coherencia sistemática del sistema normativo y los principios de acotamiento material). Pero, al mismo tiempo, tampoco puede ignorar la realidad que presenta la moderna criminalidad empresarial en una sociedad globalizada, respecto de hechos delictivos como los aquí mencionados y sobre los cuales puede ser necesario legislar para evitar la afectación de aquel modelo de Estado Social de Derecho.

2.- No es casual que la cuestión se plantee en un caso de trámite originario ante el fuero penal económico. La delincuencia económica, en particular en regímenes como el penal aduanero o tributario y previsional, ha sido inevitablemente uno de los principales campos en que se manifestó la disputa sobre el tema que nos ocupa. En la década del cuarenta, fue ejemplo de ello la discusión entre el maestro español Luis Jiménez de Asúa[6], quien seguía el clásico criterio por la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, y representantes de la "Escuela Argentina de Filosofía Jurídica", seguidores de la teoría "egológica" del derecho desarrollada por Carlos Cossio. Concretamente, Enrique R. Aftalión[7] y a Julio Cueto Rúa[8], que sostenían el punto de vista contrario a partir de lo que recogían como "dato de la realidad": se traía a colación, entre otros casos, el de los arts. 1027 y 1028 de las entonces vigentes ordenanzas de aduana (aprobadas por Ley 810 de 1876) y su alcance admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" "Diebel y Saporiti"[9] o la Ley 11.210 sobre Monopolios.

En línea con esto, sigue entonces siendo hoy en el caso que nos ocupa la previsión aduanera la que moviliza el debate. En el Código Aduanero vigente (Ley 22.415), los artículos 887[10] y 888[11] continúan la tradición de esta legislación especial, estableciendo el principio de la responsabilidad solidaria en materia penal para las personas jurídicas por los delitos aduaneros que cometieren sus dependientes e integrantes en ejercicio o con ocasión de sus funciones (el citado art. 887, cuyo antecedente directo fue el mencionado art. 1027 OOAA). Carlos E. Edwards al comentar el artículo en cuestión indica que esto último, es decir, que los delitos se hubieren cometido en ejercicio o con ocasión de las funciones, es un presupuesto imprescindible de su operatividad[12] y pondera la previsión aduanera en la inteligencia de que si se aceptara la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas se consagraría una excelente y segura forma jurídica para delinquir impunemente, mencionando el ejemplo al respecto que brinda el campo del derecho penal económico y tributario, en el que las novedosas formas delictivas se presentan a través de personas jurídicas[13].

Siguiendo con la previsión aduanera, ella se refiere a las penas pecuniarias y actúa también en sentido inverso, es decir, se revierte la responsabilidad cuando la que no satisface las penas pecuniarias es la sociedad[14] (art. 888). Aclara Vidal Albarracín que esta modalidad refleja de responsabilidad está motivada por razones de seguridad fiscal (evitarle a la Aduana perjuicio por no hallar al responsable material o ser éste insolvente)[15], siendo el nombrado partidario de la tesis que propicia la responsabilidad penal de las personas jurídicas siguiendo la "teoría del órgano", que estima es la que con mayor eficacia explica la esencia de las personas jurídicas[16]. Como destacan respecto a las normas citadas Carlos A. Ferro y Francisco M. Ferro, no obstante haberse recibido por distintas entidades vinculadas a la actividad expresiones en contrario al momento de tratarse el anteproyecto en 1978, la Comisión Redactora mantuvo su criterio con remisión a los antecedentes en el sentido propiciado que se registraban en esta rama del derecho[17].-

3.- Quienes rechazan[18] la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en sí mismas, no obstante reconocer la existencia de algunas disposiciones legales que imponen sanciones penales accesorias al delito cometido por un directivo o dependiente –lo que tampoco es aceptado con absoluto consenso-, vienen invocando, entre otros y en forma disímil, los siguientes argumentos principales:

3.1. Que en virtud de una exigencia de racionalidad republicana, la conducta humana es un presupuesto sistemático –"nullum crimen sine conducta o actione"- de cualquier construcción dogmática, lo que tiene anclaje en los arts. 18, 19 y75 inc. 22 de la CN y numerosos tratados internacionales de Derechos Humanos, tales como la DUDH , 11, 2° pár.; P.I.D.C.y P.15, 1° pár.; CADH, 9 y CIDN, 40, 2° pár. y queda puesto en crisis en el posible actuar de una empresa, por su imposibilidad de asimilarlo al obrar humano individual.

3.2. Del mismo modo reviste idéntico valor republicano, el principio constitucional "nullum crimen, nulla poena sine culpa", su presupuesto o contenido primario de imputabilidad y sus sucedáneos de responsabilidad por el propio acto y no por la sola causación de un resultado (prohibición del versare in re ilícita), en tanto estos se refieren sólo al acto individual como generador de responsabilidad penal.

3.3. También, se recurre en este punto, a los principios de la proporcionalidad, personalidad e intrascendencia de la pena, los que impiden extender la sanción penal más allá de la culpabilidad por el hecho y de la persona de su autor.

3.4. Si se ha recurrido al uso de la personalidad societaria para burlar alguna disposición legal, por ejemplo para evadir obligaciones impositivas u obtener beneficios en forma ficticia, alcanzaría para responder a aquella demanda, con los instrumentos de imputación individual consagrados por la legislación penal común para sancionar a los directores y prevenir tales acciones con normas de derecho privado y específicamente societario, en las que se llegue, de ser necesario, a la declaración de nulidad por el objeto de la actividad o el cese de ésta[19].

3.5. Para los hechos donde la entidad está organizada conforme a un objeto lícito pero de su desenvolvimiento surgen delitos o contravenciones, el principio "societas delinquere non potest" sigue rigiendo en nuestro derecho.

En esta línea de pensamiento se inspiró el fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal dictado en la causa por delitos aduaneros "Fly Machine S.R.L.", cuyo recurso extraordinario no fuera admitido por la Corte Federal[20], donde se sostuvo la imposibilidad de que las personas jurídicas puedan ser sujetos pasibles de la aplicación de sanciones en sede judicial por la comisión de tentativa de contrabando, sin perjuicio de no descartarse la posibilidad de aplicar a dicha sociedad –una vez juzgado y eventualmente condenado el socio gerente de la empresa en orden a aquel delito imputado-, las penas o medidas de seguridad de los arts. 876, apartado I, incs. g) e i), 887 y 888 del Código Aduanero, de carácter accesorio a la pena privativa de la libertad previamente impuesta.

4.- Resulta útil analizar, aunque sea someramente –pues un examen más profundo excede el objeto de este comentario- cuáles son los distintos sistemas que se vienen implementando, desde la legislación comparada, para responsabilizar penalmente a la persona jurídica por los hechos cometidos por la empresa y/o sus dependientes, siguiendo en este punto el trabajo del profesor cordobés José Daniel Cesano[21]. Sintéticamente, informa los siguientes sistemas de imputación criminal directa a la persona de existencia ideal:

4.1. Sistema de doble imputación: seguido por los Códigos Penales de Francia y Holanda, que permite, por un lado, la imputación penal a las personas físicas que ejercen el gobierno societario (socios gerentes, administradores, etc.) que intervienen en los hechos delictivos (mediante la teoría del delito tradicional), y junto con aquella, la imposición de penas a la corporación.

4.2. Sistema de imputación penal-administrativo: este es el modelo seguido por la legislación penal alemana, y con él se sustituye la imposición de pena por sanciones de tipo penal-administrativo, criticándosele, por un lado, que no reconozca la diferencia ontológica entre las sanciones de una y otra ramas del Derecho y, por el otro, que se pase por alto que en el procedimiento administrativo, en la práctica, no se reconocen las mismas garantías que en el proceso penal.

4.3. Sistema de imposición de medidas de seguridad al ente ideal: seguido por la legislación española y con el que se sustituyen aquel tipo de sanciones por medidas de seguridad, objetándose que si se parte de la idea que la persona jurídica es incapaz de actuar "...jamás se podría predicar de ella la existencia de una peligrosidad subjetiva, en el sentido de probabilidad delictiva del autor, presupuesto básico para la imposición de una medida...", no alcanzando para construir este modelo, la existencia de una probabilidad de peligrosidad objetiva por la actividad que desarrolla el ente ideal.

5.- Partidario de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, el profesor de Ciudad Real, Adán Nieto Martín[22], distingue tres sistemas de imputación penal a las personas jurídicas:

5.1. Vicarial o de transferencia de responsabilidad: consiste en transferir a la empresa la culpabilidad personal de la persona que actuado en el hecho. Modelo del Reino Unido y el Código Penal Francés y del actual art. 31 del C.P. Español.

5.2. De Culpabilidad de la Empresa : centra los fundamentos de la responsabilidad en factores que tienen que ver con la propia corporación. Es el Modelo de los códigos penales de Austria y Suiza y que, según aquel autor, defienden Günter Heine y Gómez Jara.

5.3. Mixto: que aúna fundamentos de los dos anteriores. En su versión más extendida parte de la transferencia de responsabilidad, como criterio de imputación, para luego elegir y graduar la sanción, atendiendo a la culpabilidad de la empresa. Es el modelo de las Directrices para imponer sanciones que se sigue en EE.UU, que ha inspirado en Europa la ley italiana de 2001 y que, conforme Nieto Martín –defensor de esta propuesta-, parece seguir en forma atenuada el Proyecto de Reforma al Código Penal Español.

6.- Además del nombrado jurista español, existen numerosos defensores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas quienes parten de la realidad no sólo criminológica que presentan los hechos cometidos por organizaciones empresariales en perjuicio de bienes jurídicos como los ya aludidos en el punto (1), sino también de numerosas disposiciones de la legislación nacional y comparada –a las que aludiera en su voto el Dr. Riggi-, como de fallos jurisprudenciales en los que de un modo directo o accesorio se prevén sanciones a entes jurídicos ideales (nuevamente, voto del nombrado juez de la Casación nacional, con más detalle en la citada causa "Peugeot Citroen Argentina", considerando 5°). Además estos autores recurren, en apoyo de su postura, al auge de doctrinas de este tipo surgidas en el extranjero (particularmente en Alemania y España)[23], como así también a disposiciones emergentes de tratados internacionales que buscan imponer una legislación en mercados de comunidades trasnacionales (por ej.: los protocolos de la C.E. y del MERCOSUR)[24].

7.- Cerramos estas líneas prácticamente en el punto donde iniciaron. La discusión sigue instalada y, de algún modo, se circularizan argumentos dogmáticos sin hallar respuesta al reclamo político criminal.

Mínimo ejemplo, desde este plano de análisis, planteaba Enrique García Vitor que la necesidad de innovar normativamente para enfrentar a la delincuencia económica no debe permitir asirnos a un sistema penal autoritario, poniendo en peligro o anulando los derechos humanos que están en juego (¿derechos "humanos" de personas jurídicas?, repondría con seguridad Nieto Martín). Para el primero, siguiendo a Zaffaroni, si se persigue evitar se agreguen frustraciones al marco realizativo del sistema penal, deben extremarse los recaudos para punir a los directivos y administradores de la persona jurídica, que por otra parte, puede ser objeto de sanciones administrativas que, en sustancia, no serán diferentes de las que se propone para la sede penal (multa, disolución, suspensión de personería, etc.), donde asimismo podrían ser aplicadas[25].

Con relación a esto último, contesta David Baigún recordando la amplia primacía en la doctrina del criterio que no advierte diferencias de esencia entre la pena del derecho penal y las sanciones contempladas en normas administrativas, que la inexigencia del tipo como categoría imprescindible en el derecho administrativo y la dudosa genuinidad de la sanción prevista por el llamado derecho administrativo-penal autoriza el rechazo del modelo a los fines de su utilización en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas[26]. Por su parte, apunta Esteban Righi que si entre los argumentos a favor de la sanción administrativa se agrega que también disuade (como la pena) y tenemos en cuenta que a la equiparación ontológica entre ambas debe sumarse que se admite su imposición por el juez judicial y no el administrativo, con lo que desaparece la diferencia del órgano de imposición, la distinción es meramente semántica[27].

Como decía Marino Barbero Santos, "la cuestión de la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal sigue siendo un interrogante abierto"[28].

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* Se trata de la causa 10.552, "Suitis SA s/recurso de casación", CNCP, Sala III, resolución del 24/09/2009 - [elDial - AA5934]

** Profesor Titular Regular de "Derecho Penal 1, Parte General", Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

*** Profesor Titular de "Derecho Penal 1. Parte General", Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad FASTA de Mar del Plata.

[1] Han mediado en los últimos tiempos otros pronunciamientos judiciales movilizadores del tratamiento de la cuestión, que son mencionados expresamente en el voto del juez Riggi. Luego de referirse a su propio precedente personal en la causa Nº 2984 "Peugeot Citroën Argentina S.A. s/rec. de casación", Sala III, CNCasP, dictado el 16/11/01, indicó que: "La conceptualización que expusiéramos en esa ocasión, producto de un detenido análisis de la doctrina y legislación -tanto nacional como extranjera-, así como también de la jurisprudencia imperante en nuestro medio jurídico sobre el particular, en nada se ve conmovida por el reciente pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Fly Machine", desde que el voto mayoritario se limitó a rechazar, por falta de fundamentación suficiente, el recurso extraordinario deducido contra la sentencia de la Sala I de esta Cámara, que declarara la incapacidad penal de las personas jurídicas, sin expedirse (como sí lo hizo la minoría) sobre el fondo de la cuestión".

[2] Tensiones generadas, por un lado, entre los límites constitucionales propios de un Derecho Penal Garantista y Minimalista y el modelo económico y social que imponen nuestro Estado Constitucional y Social de Derecho y por el otro, entre los fenómenos modernos de la criminalidad de la empresa y los principios de los diferentes institutos de la Dogmática Penal creados en torno a la autoría mediata, la omisión impropia y el tipo imprudente. Respecto de esta tensión, entre otros, ver: Eduardo Demetrio Crespo en "Responsabilidad Penal por Omisión del empresario", Edit. Justel, 2008, pág. 60; Wilfried Botke: "Sobre la legitimidad del Derecho Penal Económico en sentido estricto y sus descripciones típicas específicas" en AAVV "Hacia un Derecho Penal Económico Europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann", Estudios Jurídicos, 1992, pág. 637; Tiedemann, "Poder Económico y Delito", Ariel S.A:, Barcelona, pág. 12; Maximiliano Rusconi: "El Derecho Penal de Hoy, homenaje al Prof. David Baigún", Bs. As. , Editores del Puerto 1995, pág. 355.

[3] Cf. su trabajo "Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en derecho español", en AAVV "Fundamentos de un sistema de derecho penal", Silva Sánchez, J.M., Schünemann B, De Figueiredo Díaz (coordinadores), José María Bosch, Editor, Barcelona 1995, pág. 368, el resaltado no es original.

[4] Así, en "Los principios constitucionales del Derecho Penal Económico. Globalización y Armonización del Derecho Penal Económico (MERCOSUR)", clase del 28/03/08 en la carrera de "Especialista en Derecho Penal Económico" organizado en forma conjunta por la Universidad de Castilla- La Mancha y la Universidad Nacional de Córdoba, versión electrónica disponible en www.ciidpe.com.ar.

[5] La CSJN en la causa "Pupelis" (Fallos 314:439), sostuvo la necesidad de "…garantizar la subsidiariedad del derecho penal, esto es, el recurso al derecho penal como última ratio del orden jurídico en la medida de la necesidad, respetando la dignidad de sus destinatarios…".

[6] Ver sus artículos "La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas", L.L., T. 48, pág. 1041 y ss.; y "La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Positivo", L.L., T. 48, pág. 1106 y ss.-

[7] Ver su nota a fallo titulada "Acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas", pub. en L.L., T. 37, pág. 281 y ss., donde retoma su discusión con Jiménez de Asúa, durante el comentario oral sobre el "Tratado de Derecho Penal" de Eusebio Gómez, desarrollado en el Instituto Bibliográfico del Colegio de Abogados de Buenos Aires el 30/09/43.-

[8] Ver su trabajo "El racionalismo, la egología y la responsabilidad penal de las personas jurídicas", pub. en L.L., T. 50, pág. 1108 y ss. Allí, también remite a "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Revista del Colegio de Abogados, 1944, T. XXII (nota al pié Nro. 7, pág. 1113).-

[9] Fallo del 20/12/44, entre cuyas consideraciones se afirma "Que esta Corte ha declarado reiteradamente que los arts. 1027 y 1028 de las ordenanzas de aduana, posteriores al código civil, establecen que para los fines de la penalidad especial de la materia, no se aplican las reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos delictuosos y que, por lo tanto, esa acción penal puede ejercerse contra las corporaciones o personas jurídicas y éstas pueden ser condenadas a las penas pecuniarias que las mismas ordenanzas fijan... Que, sin embargo, siendo ésta una excepción a la regla general de la irresponsabilidad penal de las personas de existencia ideal, establecida por el art. 43 del cód. civil, debe interpretarse restrictivamente, limitándola a aquellas personas jurídicas de existencia voluntaria, de interés privado, creadas con fines económicos. Tratándose de personas jurídicas de existencia necesaria, creadas con un fin político por excelencia como son el Estado, las provincias y cada uno de los municipios o de órganos de la Administración pública, la excepción es inaplicable y la regla general recobra todo su valor" (pub. en L.L., T. 37, págs. 280 y ss., con el comentario ya citado de Aftalión).-

[10] Dice: "Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a éstos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones".-

[11] Dice: "Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición".-

[12] En su "Régimen penal y procesal penal aduanero", Astrea, Bs.As., 1995, pág. 85, parág. 2.-

[13] Op.cit., págs. 86/87, comentario al art. 888, parág. 1.-

[14] Así lo resalta Jorge Luis Tosi en su "Derecho Penal Aduanero", Ediciones Ciudad Argentina, Bs.As., 1997, pág. 94.-

[15] En su "Código Aduanero. Comentarios, Antecedentes, Concordancias", Abeledo-Perrot, 1992, T. VII-A, pto. 1, pág. 324. Frente a las cuestiones que suscita tal responsabilidad refleja, recuerda que la Corte Suprema (in re "García y Hermanos Ltda.", fallo del 1/9/39, pub. en L.L., T. 15, pág. 999) ha expresado que en materia aduanera existe una responsabilidad penal fundada en una presunción juris et de jure de participación en las infracciones para cierta clase de personas (quien detenta un cargo por cuya jerarquía y facultades tiene la supervisión sobre el hecho del dependiente, merece reproche reflejo). Concluye que tal regla de solidaridad no es de carácter penal¸ salvo que la omisión de control sea una connivencia, en que se actúa con total dominio del hecho y plena conciencia de la antijuridicidad del acto cometido por el dependiente en ejercicio o con ocasión de sus funciones (págs. 325/327).-

[16] Ver en detalle en su obra citada, comentario al art. 888, pto. 2, págs. 332/338 o en su artículo conjunto con Enrique Barreira, "Responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia de contrabando", pub. en L.L., T. 1988-B, pág. 116.-

[17] Ver su "Código Aduanero Comentado", Depalma, Bs.As., 3° edición, 1991, págs. 727/730.-

[18] Entre otros, en el ámbito nacional puede recordarse a: Severo Caballero, José "la responsabilidad penal de los directores y administradores y la responsabilidad penal de las sociedades anónimas y otras personas colectivas", en "Cuadernos de los Institutos", n° 120, XXII Instituto Derecho Penal Córdoba, Dirección General de Publicaciones 1973, pág. 18-23; Nuñez, Ricardo C., "Tratado de Derecho Penal", T. I, 2da. Reimpresión, Edit. Lerner Córdoba, 1988, pág. 216; Fontán Balestra, C., "Tratado de Derecho Penal", Edit. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1969, Vols. I y III, págs. 422 y 123; Zaffaroni, E.R., "Tratado de Derecho Penal", Edit. Ediar Bs. As., 1983, T. III, p. 57; CREUS, C. "Derecho Penal Parte General", Edit. Astrea, 1985, Vol. I. pág. 37; Soler, S., "Derecho Penal Argentino", 5ta. edición actualizada por Guillermo Fierro, Tipografía Edit. Bs. As., 1989, T. I, pág. 330/31; Terán Lomas, R., "Derecho Penal Parte General", Edit. Astrea Bs.As. 1980, T. II, pág. 236. En la doctrina española ver Rodríguez Mourullo, G., "Derecho Penal Parte General", Edit. Civitas Madrid, 1978, p. 228; Muñoz Conde, F. y García Arán, M., "Derecho Penal, Parte General", Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 209; Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal Parte General", 3ra. edición, Barcelona 1995, p. 189; Vives Antón y Cobos del Rosal, V., "Derecho Penal, Parte General", Tirant Lo Blanch, Valencia 1991, p. 276.

[19] Ver Cesano, José Daniel, "Las personas jurídicas y las formas básicas de vinculación con el delito: estrategias para su represión y críticas", pub. en www.ciidpe.com.ar.

[20] CSJN F. 572.XI, del 30/05/06 - [elDial - AA3534], ver en especial el voto en disidencia del Dr. Eugenio R. Zaffaroni, publicado en Revista "Actualidad Jurídica de Córdoba – Derecho Penal", segunda quincena julio 2006, Año III, vol. 70, Córdoba págs. 4559 a 4465.

[21] Cesano, ya citado.

[22] Nieto Martín, Adán, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esquema de un modelo de responsabilidad penal", trabajo publicado en el Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla La Mancha , 2008; ver asimismo de este autor: "La responsabilidad penal de las personas jurídicas, un modelo legislativo", Edit. Justel, Madrid, 2008.

[23] En Alemania ver: Jakobs, G. "Derecho Penal. Parte General: Fundamentos y Teorías de la Imputación ", traducción de Joaquín Cuello Contreras, José L. Serrano González de Murillo, Madrid , 1995; en España: Feijoó Sánchez, B: "Cuestiones actuales de Derecho Penal Económico", Editorial B. de F., Julio César Faira Editor, Montevideo – Buenos Aires, 2009, págs. 16/48, donde cita a autores alemanes como Frisch, Dencker y holandeses como Van Weezel, y del mismo autor "Derecho Penal de la Empresa e imputación objetiva", Madrid 2007; Baigún, D., "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", Depalma, Buenos Aires, 2000, entre muchos otros.

[24] En este mismo aspecto, se recomienda el desarrollo de Sandro F. Abraldes en su obra conjunta con Gustavo Aboso, "Responsabilidad de las personas jurídicas en el derecho penal", editorial BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2000, págs. 109/119.

[25] García Vitor, "Responsabilidad penal de las personas jurídicas", pub. en AAVV "De las Penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti" (Baigún, García-Pablos, Zaffaroni, Pierángeli, coordinadores), Depalma, Bs.As., 1997, pto. II.2., págs. 260/262.-

[26] En su trabajo "Naturaleza de la acción institucional en el sistema de la doble imputación. Responsabilidad penal de las personas jurídicas", pub. en AAVV "De las Penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti", op.cit., pág. 28. Mas reciente, ha sido publicado el desarrollo completo de la investigación del maestro Baigún bajo el título "La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico)", Depalma, Bs.As., 2000, 288 págs., monografía de insoslayable lectura para todo interesado en esta problemática.-

[27] En su disertación ya citada.-

[28] En ¿Responsabilidad penal de la empresa?, pub. en AAVV "Estudios de Derecho Penal Económico", Arroyo Zapatero-Tiedemann compiladores, UCLM, Cuenca, 1994, págs. 26/27, donde hace una relación del tratamiento del tema en Congresos y Jornadas internacionales desde 1929, así como de la opinión del Consejo de Europa (págs. 28/29).

Citar: [elDial.com - DC1258]

Publicado el 25/11/2009

CRITICA AL PROYECTO DE REFORMA DE MARZO DE 2010

2010-07-04T16:43:00.000-07:00

“Algún aporte a la discusión sobre el
nuevo proyecto de reforma al Régimen Penal Tributario”

por Marcelo A. Riquert*
- I -
Por mensaje 379 del PEN, fechado el 17 de marzo de 2010, se puesto a consideración del H. Congreso Nacional un proyecto de reforma del régimen penal tributario y previsional vigente (L. 24769 y mods.) y del Código Penal.
Además de las razones expuestas en la nota de envío, resulta de interés para clarificar el pensamiento del impulsor de la iniciativa rescatar algo de lo expuesto al presentarlo por el titular de la AFIP, Ricardo Echegaray, quien afirmó: “Los ejes centrales del nuevo Régimen Penal Tributario establecen un esquema de equidad y equilibrio para darle al Poder Judicial una herramienta importantísima en la lucha contra la evasión…lo que busca precisamente es fortalecer el combate contra la evasión fiscal; concentrar los esfuerzos sobre los grandes evasores; eliminar los escapes que tenían aquellos que utilizaban la mecánica de la suspensión del juicio previo o el pago de los tributos para evadir la aplicación efectiva de las condenas. Vamos hacia la aplicación efectiva de las condenas, se incorporan los ilícitos penales, cuando se violenta al fisco provincial o al de la Ciudad de Buenos Aires y lo que se busca por sobre todas las cosas es una cuestión de equilibrio del Gobierno Nacional” . Sin necesidad de mayor ejercicio de memoria, se trata del mismo tinte discursivo que en 2004 ensayó el entonces Presidente Néstor Kirchner cuando, en el marco de la presentación del “paquete antievasión”, anunciaba “traje a rayas para los evasores”.
De lograr luz verde, seguiremos acercándonos rápidamente a la ya no tan lejana reforma “900” del digesto sustantivo (ya pasamos las 880) que, vale la pena recordar, entró en vigencia en 1922. Nada mejor sucede “fuera” del código, empezando porque debiera no existir. Se trata de una situación que fallidamente intentó revertir el Anteproyecto de Reforma Integral y Actualización del Código Penal del año 2006. Así, conviven un universo de leyes especiales que permite hablar en forma directa de un fenómeno de “descodificación”, “administrativización” y “banalización” de la ley penal, que ha provocado la pérdida de toda noción de sistema, coherencia, armonía y proporción.
De paso, a diferencia de otras reformas recientes en que, al menos, se ha tenido en cuenta lo trabajado en el citado Anteproyecto, en el intento que ahora se comenta la consideración parece francamente inexistente si excluimos la decisión político-criminal de incorporar como objeto de protección a la hacienda pública provincial.
Nada distinto ha sucedido en el “microcosmos” de lo penal tributario y previsional, al punto que no dudamos años atrás en calificarlo de segmento de alta inestabilidad normativa. Las últimas dos décadas alumbraron dos regímenes que, a su vez, en su corta vigencia fueron varias veces objeto de modificaciones. La que ahora se propicia, prácticamente no deja artículo de la ley 24769 sin tocar y, además, muchos de los cambios propuestos están lejos de ser meramente “cosméticos” . Veamos.

- II -
Se anuncia en la exposición de motivos que atendiendo a la experiencia adquirida en la aplicación de la ley especial y por razones de política criminal torna necesario impulsar la modificación.
En el primer sentido, sin usar los términos del anuncio público del titular de la AFIP (“equidad y equilibrio”), destaca “se propicia adecuar los importes mínimos exigidos para considerar verificada la condición objetiva de punibilidad, considerando el tiempo transcurrido desde su sanción. Ello con el fin de mantener una razonable proporción entre las distintas figuras típicas consideradas y la magnitud de la afectación del bien jurídico protegido en relación con el contenido de injusto de los diferentes delitos”.
La idea de proporcionalidad entre las distintas figuras y la magnitud de afectación del bien jurídico protegido anunciada, puede decirse de una sencilla y rápida lectura de los montos proyectados que plasma en una forma, al menos, bastante extraña. No alcanzamos a divisar el criterio de proporcionalidad cuando se eleva la condición objetiva de punibilidad multiplicando la actual por diez en la evasión tributaria simple (llega a $ 1.000.000) y se mantiene la de la evasión previsional simple en $ 20.000. Se volverá luego sobre este tipo de problemas.
Mínima digresión: al igual que cuando la Ley 23771 fue modificada por la 24587 (a fines de 1995), la propuesta reformista dice con claridad “condición objetiva de punibilidad”. Sin perjuicio de que esta fue la intelección que siempre le dimos a los indicadores de cuantía fijados en los distintos tipos penales del anterior y el vigente régimen penal tributario y previsional, autores como Néstor A. Oroño o Durrieu y Becerra (h) ven en esta redacción el motivo suficiente para terminar la discusión sobre su naturaleza (la alternativa es la consideración como elementos del tipo objetivo), aunque a partir de su posición personal entienden los últimos que se resuelve de modo contrario al principio de culpabilidad como base del reproche penal .
Complementaria, se propone una nueva cláusula a incorporar como art. 17bis, por la que se aclara que esta modificación de montos “no dará lugar a la aplicación de la ley penal más benigna”, porque no se trata de “una modificación de la política criminal” sino sólo de “una adecuación cuantitativa que mantiene incólume la decisión punitiva fijada por el legislador… sin establecer nuevos rangos de eximición penal”. No puede pasarse por alto que en este párrafo se contradice la afirmación del comienzo de la propia nota de envío del proyecto en el sentido que era producto de la experiencia y por razones político-criminales que se impulsa la reforma .
Si bien históricamente el principio de la ley penal más benigna tenía sólo consagración expresa en el art. 2 del C.P. (que enlaza coherente con lo regulado en los arts. 2 y 3 del CC), se lo derivaba implícitamente del art. 18 de la C.N. Al presente, luego de la reforma de nuestra Carta Magna del año 1994, por vía del art. 75 inc. 22, al estar consagrado en distintos instrumentos internacionales del sistema tutelar de los derechos humanos, su jerarquía constitucional luce con mayor evidencia. Lo prevén el art. 11, ap. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el art. 15, ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No encontramos modo razonable de armonizar la pretensión de la cláusula propuesta por el PEN con las directivas que dimanan del bloque de constitucionalidad. Nos ocuparemos más adelante del fundamento invocado.

- III -
Como consecuencia de la actualización cuantitativa, se anuncia provocará una disminución del flujo de causas nuevas permitiendo optimizar la gestión de los órganos judiciales competentes, se prevé un incremento de causas resueltas con sentencia condenatoria y se estima dotará al instrumento legal de mayor eficacia disuasoria. En esta última línea destaca la decisión de eliminar el instituto de la extinción de la acción penal por única vez mediante el pago del importe evadido, del artículo 16, afirmando que ello acentuará “la percepción del riesgo”, curiosa frase que se repite en la nota de envío al Congreso del proyecto que no es más que una clara exteriorización de convencimiento en el funcionamiento de la vieja “teoría de la coacción psicológica” (prevención general negativa) enunciada dos siglos atrás por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, célebre autor del “Código de Baviera”, fuente de inspiración del “Código Tejedor” en nuestro país, a fines del siglo XIX . Su crítica, por conocida y evidente (bastaría castigar con pena de muerte todos los delitos para acabar con el problema), no evita su invocación detrás de cada campaña de ley y orden .
Noticias recientes anuncian que, en el marco de la discusión en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, se habría logrado consenso en mantener la posibilidad de extinguir la acción penal por el pago de impuestos evadidos . Sin perjuicio de ello, se volverá luego sobre el punto.
A la vez, la derogación del art. 19 importará la equiparación en cuanto a la obligación de denunciar los ilícitos que conocieran de los funcionarios “del organismo” con el resto de los funcionarios públicos “del Estado Nacional”.

- IV -
De otro lado, se propone incentivar el cumplimiento espontáneo de los contribuyentes con la incorporación de una causal absolutoria, eximiendo de responsabilidad penal al obligado que regularice espontáneamente su situación, siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada que se vincule directa o indirectamente con él.
Queda claro, en mi modesta opinión, que la política criminal bipolar se mantiene. Así, a la ya actualmente recortada solución alternativa del conflicto del art. 16 (me refiero, por cotejo con su antecedente, el art. 14 de la ley 23771), se la profundiza hasta la desaparición, porque se trata de que los obligados perciban el “riesgo” de la intervención penal y, renglón seguido, se sustituye su texto consagrando una excusa absolutoria para el infractor que “espontáneamente” regularice su situación. En síntesis, parece seguirse con la idea de “amenazar” con la dureza de la respuesta penal pero, eso sí, siempre y cuando no afecte o entorpezca la recaudación.
Se volverá sobre la cláusula propuesta pero quede de inicio no menos claro que, con lo dicho, no es que estamos propiciando maximizar el uso de la herramienta penal sino señalando, sencillamente, que se recortan o hacen desaparecer modos alternativos de solucionar el conflicto (también se excluye al régimen de la posibilidad de suspensión del juicio a prueba), se endurecen penas, se crean tipos penales de peligro por los que tiene más pena una asociación ilícita para evadir impuestos que una con propósito genocida y, finalmente, todo puede olvidarse si hay necesidades de caja, dejando en evidencia el alto contenido meramente “simbólico” de todo el régimen. Hay que sincerar esta situación, discutir con seriedad qué se pretende “de y con” la ley especial y, luego de este debate, dar a luz en todo caso una norma que se ajuste a ello definitivamente.

- V -
Terminando con un rápido repaso de otros aspectos que iremos tratando al abordar una breve consideración de las novedades en particular, también se impulsa un tipo penal específico que contemple la modificación o adulteración de los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados u homologados por el Fisco nacional, provincial o de la C.A.B.A.
En lo procesal, se postula también la ampliación del plazo para que el organismo recaudador se expida acerca de la verificación y cuantificación de la deuda, fijándolo en 120 días hábiles, y se modifica el art. 20 para evitar dilaciones en el proceso judicial de determinación de la deuda cuando exista causa penal y viceversa.
En cuanto a la reforma al Código Penal, se ciñe a excluir de la posibilidad de aplicación de la suspensión del juicio a prueba a las conductas reprimidas por las leyes 24769 y 22415 (Código Aduanero), “a fin de acrecentar el riesgo penal”. Aparentemente, al igual que en el caso de la propuesta para el art. 16, esto sería rechazado en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados .

- VI -
Debe destacarse que la exposición de motivos carece de toda mención expresa acerca de las razones que impulsaron la decisión de incorporar bajo el ámbito de protección de la ley penal a los tributos del fisco provincial y de la C.A.B.A., a la vez que se mantiene excluida la hacienda pública municipal. Tampoco puede saberse a través de ella por qué esta protección es diferenciada. En este sentido, basta advertir que se llega al umbral de intervención penal respecto de un tributo provincial con sólo un diez (10 %) de lo necesario para hacerlo en relación a un tributo nacional.
Se han anticipado algunas dificultades operativas sobre la base de la falta de armonía entre los procesos penales vigentes en la Nación y en las provincias, así como la heterogeneidad de los procedimientos administrativos tendientes a la determinación de las deudas tributarias . Con ser cierto y más allá de compartir la idea de la necesidad de establecer estándares mínimos –como ha señalado la CSJN in re “Verbitsky”−, es claro que, a todo evento, uno de los digestos adjetivos vigentes con mayor desvío o desajuste del modelo constitucional es precisamente el federal, que es el que se usa exclusivamente con el régimen actual. En adición, no sucedería nada demasiado distinto a los supuestos habituales de concurrencia del orden federal y el provincial en otros delitos (baste, por lo común, el caso de la falsificación de documento de identidad y la estafa).

– VII –
En concreto, se propone la:
a) Modificación del art. 1°:
La evasión al pago de tributos al Fisco Nacional deberá exceder de $ 1.000.000 por cada ejercicio anual, en forma conjunta. Se abandonaría así la separación por tributo y por cada ejercicio anual, precisión original de la ley 24769, dándose una suerte de retorno a la mecánica que presidía la aplicación de su precedente, la ley 23771. Scoponi indica los posibles problemas derivados de la divergencia estructural de los diversos tributos a sumar desde el punto de vista de la configuración temporal del hecho imponible , con arrastre además a otros aspectos prácticos como la fijación del momento a partir del cual contar el plazo de prescripción de la acción. De allí que propicia −al igual que Durreiu y Becerra (h)−, se mantenga en el punto el texto actual, idea que se acompaña y a la que se agrega que, en todo caso, si el monto de la condición objetiva de punibilidad proyectada es el fruto de aquella conjunción, podrá reajustarse hacia abajo al no cambiarse la consideración individual de los impuestos.
Cuando se trate de tributos al Fisco Provincial o de la CABA, la fórmula típica es la actual: $ 100.000 por cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año. Frente a la objeción relativa a la falta de precisión sobre una eventual pretensión de sumar lo evadido sobre un mismo tributo a distintas provincias , creemos que el “cada” es referencia suficiente para el rechazo. Aún cuando tengamos en varias provincias tributos de idéntica denominación, por caso, ingresos brutos, no son el mismo impuesto en la medida que gravan una actividad económica propia de la jurisdicción en que se aplica. En caso de duda, por ejemplo, por mediar algún convenio, naturalmente, la interpretación que debe primar es la restrictiva a la habilitación de ejercicio de poder punitivo.
b) Modificación del art. 2°:
Se elimina en todos los agravantes las condiciones objetivas de punibilidad. Así, desaparece el actual inc. a), que no era otra cosa que un límite más alto en que el fundamento no pasaba de la mayor afectación del bien jurídico. Ya sin cuantías particulares (rige la del art. 1°), los vigentes incs. b) y c) pasan a ser, respectivamente, los incs. a) y b). En el fondo, si la razón de agravamiento transita por la mayor complejidad de la maniobra y el consiguiente facilitamiento de la impunidad, aquellos indicadores singulares son carentes de sentido. De todos modos, en comparación directa, no se soluciona la crítica en cuanto a la falta de proporción de la respuesta punitiva por las distintas cuantías entre el actual inc. c) (futuro “b”) respecto del art. 3°.
El nuevo inc. c) propone se califique cuando “hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos”.
No puede dejar de verse en esto un retorno de las razones que se invocaba desde la AFIP para justificar el proyecto de reforma que, luego, concretó en la Ley 25874, modificando el art. 15 e introduciendo la figura de la asociación ilícita tributaria. Hablo de “retorno” porque, luego de la discusión pública, lo cierto es que la iniciativa sufrió profundas alteraciones en su redacción que provocaron que el texto final guardara escasa relación con el inicial, al punto de haberse suprimido toda referencia al tema de las “usinas” y la utilización de facturas apócrifas (además, por ej., de la desaparición de las menciones a los armados de sociedad en paraísos fiscales o maniobras similares que, en todo caso, por la participación múltiple de agentes bien podría caer bajo la regla calificante del inc. b) del mismo art. 15 en su fórmula vigente). Apunta Oroño que estamos frente a una maniobra que, usualmente, apunta en forma fundamental a generar en modo fraudulento crédito fiscal a los fines de la liquidación del IVA, ya sea mediante facturas u otros instrumentos aptos para generar un impacto sobre la liquidación de tributos, como las notas de débito y crédito (aprehensibles bajo la referencia abierta a “cualquier documento equivalente”) .
Una norma similar a la ahora presentada contiene el art. 94, inc. 4°, párrafo 4° del Código Tributario chileno, que agrava el tipo de evasión cuando se usen maliciosamente facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados.
Bien observa Scoponi que no se ha introducido ninguna pauta acerca de cuál debiera ser la incidencia de esta maniobra ardidosa calificante en el marco genérico de la evasión. Por eso, se pregunta: ¿qué pasaría si en una evasión de $ 1.000.000, lo evadido mediante facturas apócrifas fuese $ 2.000?. Al literal de la redacción proyectada, que contempla el uso “parcial”, la circunstancia agravante estará verificada.
Nos parece que, en realidad, la pregunta que luciría como de mayor pertinencia ante lo que no es más que un proyecto de incorporación de una nueva previsión es otra: ¿por qué el ardid en que se usan facturas apócrifas agrava el tipo?. En todo caso, ¿estamos ante una complejidad realmente superadora de la posibilidad de impunidad de otros ardides posibles?.
c) Modificación de los arts. 3°, 4°, 10°, 11° y 12°:
Se limita a ampliar el objeto de protección insertando en la redacción actual “provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
d) Modificación del art. 5°:
Sólo corrige la referencia al art. 2° al haber pasado en éste el viejo inc. c) a ser nuevo inc. b).
e) Modificación del art. 6°:
Incorpora a los agentes de recepción o percepción de tributos provinciales o de la CABA y eleva el monto de lo no ingresado a $ 20.000 sin ninguna otra distinción. No hay ninguna explicación acerca de cómo conjuga la idea de reinstalar proporción en el régimen a modificar con propuestas como esta. Mientras el art. 1° ve multiplicada por diez la condición objetiva de punibilidad, la del art. 6° sólo lo es por dos.
f) Modificación del art. 7°:
Amplía el objeto de protección insertando en la redacción actual “provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y sustituye al final “período” por “mes”. Como se anticipó y al igual que el caso anterior, curiosamente, aunque se postula en la exposición de motivos que se busca la proporcionalidad, lo cierto es que el monto de la condición objetiva de punibilidad de este tipo se mantuvo inalterada. En concreto, si antes, para alcanzar el umbral de interés penal en las afectaciones a los recursos de la seguridad social se necesitaba el 20 % de lo que era preciso para lograrlo respecto de la hacienda pública nacional, ahora esto se ve reducido al 2 %. Nuevamente carecemos de algún ensayo de razones sobre esta decisión político-criminal.
También con sentido crítico, Durrieu y Becerra (h) apuntan que les llama la atención esto “a pesar de los numerosos trabajadores no registrados que existen en el país” .
g) Modificación del arts. 8°:
Se elimina el agravante por cuantía del vigente inc. a) y se mantiene sólo el del inc. b): intervención de persona interpuesta para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado. Guarda así correlación con la propuesta para el art. 2.
h) Modificación del art. 9°:
Se eleva la condición objetiva de punibilidad del primer y segundo párrafos a $ 20.000, mientras que en el tercero se agregan al “Organismo Recaudador provincial o el correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Con esto, puede darse por reproducido aquí lo observado con relación al art. 6°, su equivalente del Título I.
i) Incorporación del art. 12 bis:
“Será reprimido con prision de UNO (1) a CUATRO (4) años, el que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos suministrados u homologados por el Fisco Nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado”
Al igual que se señaló al considerar el proyectado nuevo inc. c) para el art. 2°, en la previsión antes transcripta se ve remembranza de la discusión del proyecto que fuera consagrado en 2005 como Ley 25874.
En este caso, teniendo en cuenta la reforma al Código Penal introducida en 2008 por Ley 26388, la pregunta es si realmente es necesario este tipo que se pretende ahora incorporar al régimen especial. El digesto sustantivo prevé como figura defraudatoria el uso de cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos (art. 173 inc. 16). También se prevén, vía art. 77, todas las posibilidades de falsificación de documentos incluyendo los digitales. El tipo de daño en su redacción vigente contempla el que recae por alteración, destrucción o inutilización de datos, documentos, programas o sistemas informáticos (art. 183, 2º párrafo). El mero intrusismo a un dato o sistema informático de acceso restringido ya es delito que, a su vez, califica si es en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros (art. 153bis) .
Es cierto que la figura del art. 12 actual no aprehende las afectaciones realizadas sobre los llamados “controladores fiscales” y que este “bis” está previsto como tipo subsidiario, lo que minimiza una posible multiplicación de encuadres típicos. Desde el punto de vista de la claridad, estrictez, como mayor satisfacción del principio de legalidad, puede afirmarse que aún cuando pudiera entenderse en algún sentido no imprescindible la reforma, es aceptable. Alerta bien Oroño que habrá de entenderse que se alude a sistemas y equipos que tengan por finalidad emitir facturas y controlar operaciones con relevancia tributaria .
Brasil se ocupó de un tema vinculado hace dos décadas, en cuanto el sujeto afectado sería el Estado en su función recaudadora tributaria. Se trata del programa para fraude fiscal. Por Ley 8137 (27/12/90), sobre “Crímenes contra el orden económico y las relaciones de consumo”, se define una nueva forma de uso ilícito del ordenador, que sería la acción de utilizar o divulgar programas de procesamiento de datos que permita al contribuyente poseer información contable diversa a la que es, por ley, proporcionada a la Hacienda Pública. Al decir de Rodrigues da Costa, es un programa de ordenador destinado a permitir un fraude fiscal . Tiene pena de detención de 6 meses a 2 años y multa. Llamamos la atención sobre la menor severidad de la pena conminada en abstracto respecto de la propuesta en el proyecto en comentario.
j) Sustitución del art. 16 por el siguiente:
“El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él”.
No se reiterará aquí lo señalado “supra”, en el punto IV. Sí, en cambio, resaltaremos que la fórmula propuesta no parece hacerse acabadamente cargo de los problemas que han generado similares que le precedieron. La idea del olvido de la ley penal en caso de regularización espontánea ha sido frecuente y los dos casos más significativos fueron, sólo en los últimos años, el art. 73 de la Ley 25401 (en 2001) y los arts. 3, 8, 32, 41, 42 y cctes. de la Ley 26476 (en 2008). Es más, esa frecuencia es la que resta todo valor a una velada crítica hacia el segmento judicial por falta de condenas o baja eficacia en su logro, ya que ha sido el poder administrador el que una y otra vez consagró (por medio de su mayoría parlamentaria) claúsulas –siempre anunciadas como excepcionales y por última vez– que permitieron “evadir” la instancia judicial penal.
Ambos dispositivos antes individualizados provocaron extensas y conocidas discusiones en la jurisprudencia y doctrina (tributaria y penal), acerca de qué debe entenderse por espontáneo, qué por regularizar, qué es cumplir la obligación evadida y, por si fuera poco, como influirá la previsión en relación con la garantía de la ley penal más benigna . Decimos que esta experiencia no ha sido tenida en cuenta porque el texto antes trascripto, aunque parcialmente reproduce el del art. 113 de la ley 11683, mantiene varios de los defectos que motivaran los problemas de interpretación mencionados, por lo que sería de esperar que en la discusión parlamentaria, si avanza, se mejore su redacción en un sentido superador de algo que es previsible.
A modo de simple ejemplo –y sin que implique coincidir con el argumento –, los citados Soler y Carrica ya anticipan como objetable la limitación por denuncia o por mero inicio de una inspección, que pueden ser desconocidas por el obligado con intención de regularizar “espontáneamente”, por lo que proponen la derogación del impedimento .
k) Incorporación del art. 17 bis:
“El aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos contemplados en la presente, no dará lugar a la aplicación del principio de ley penal más benigna. En los hechos cometidos con anterioridad resultarán aplicables los montos vigentes a la fecha de su respectiva comisión”.
Sin ánimo de reiterar consideraciones, enfatizamos que la extractividad de la ley penal más benigna (es decir, ultra o retroactivamente, según sea necesario), no es sólo un regla expresa de rango infraconstitucional, sino que se trata de una garantía de rango constitucional que dimana en forma implícita del texto histórico de la C.N. y, desde la reforma de 1994, explícita por su incorporación en diversos instrumentos configuradores del sistema internacional tutelar de los derechos humanos, con jerarquía constitucional.
La contraposición de lo proyectado con la Constitución es tan evidente que parece no merecer mayor discusión . Lo más curioso es que lejos se está de la novedad sobre las consecuencias del incremento del monto de las condiciones objetivas de punibilidad, que registra antecedentes en lo estrictamente penal tributario y previsional incluso de cuando la derogada Ley 23.771 (1990) fue modificada por Ley 24587 en noviembre de 1995. Más reciente, recuerda el citado Scoponi que la propia CSJN −a raíz de la modificación al art. 9 de la Ley 24769 introducida por Ley 26063−, se pronunció por desvincular del proceso penal a los delitos que no llegaran al nuevo umbral .
Además, el fundamento invocado en la exposición de motivos (ya trascripto) padece no sólo de incongruencia con el texto constitucional, sino interna. Si realmente se estuviera ante una mera “adecuación” cuantitativa que no establece nuevos rangos de eximición penal, que no importa un cambio de política criminal por el legislador, éste no debiera pasar de reconocer una simple actualización de montos por índice inflacionario. Aún cuando desconfío del INDEC tanto como cualquier otro, no albergo dudas que aunque se tome el índice privado más “realista”, cien mil pesos de 1996 no son un millón de pesos de 2010 (en la época del “1 a 1” eran cien mil dólares, que ahora serían alrededor de cuatrocientos mil pesos). A todo evento, aclaro que esta inconsistencia argumental interna es absolutamente irrelevante a la luz del análisis constitucional anterior, no pasando la crítica de la anécdota.
La incidencia que alcanzará un incremento del 1000 % con relación al universo de casos penal tributario actualmente en trámite, sin dudas, será muy alta. Los citados Durrieu y Becerra (h) indican que sobre 6151 causas en trámite de resolución, el 75 % evadió más de $ 100.000 pero menos de $ 1.000.000 . Sin necesidad de discutir el número, casos más, casos menos, nadie desconoce que si se avanza con este proyecto la gran mayoría de las causas actualmente abiertas habrán de cerrarse.
No escapa esto al propio PEN, de allí que impulse la claúsula que se critica. Según las cifras oficiales, expuestas por Echegaray en la oportunidad señalada al inicio de este trabajo, desde que entró en vigor la Ley 24769, hubo unas 14.501 causas, de las cuales sólo el 9,58 % estarían por arriba del millón de pesos; el 16 % todavía no tendrían un monto determinado y el 74 por ciento fueron las que tramitaron por cuestiones que, ahora, pasarían a ser de menor cuantía. El total de condenas sobre este universo de casos fue de 234 (es decir, el 1,61 %); 1.551 causas con procesamientos (el 12,8 %) y 3.856 causas con declaración indagatoria (el 26,59 %). Atendiendo a esto, concluyó el funcionario que: “Indudablemente había que revisar la ley, este texto normativo requería un aggiornamiento y nos parece que hemos trabajado con la mejor de las voluntades para hacer un texto normativo que le dé al Poder Judicial una herramienta para hacer efectiva las condenas” .
l) Modificación al art. 18:
Se amplía el plazo del tercer párrafo a 120 días hábiles administrativos.
m) Derogación del art. 19 (por art. 17 del proyecto):
Este regulaba una posible decisión de no formular denuncia penal por funcionarios del organismo recaudador. En numerosas ocasiones, desde nuestro primer comentario a la Ley 24769 a comienzos de 1997 , nos habíamos pronunciado en contra de esta diferencia en la obligación de denunciar los delitos que se conocen en el ejercicio de la función por estos particulares funcionarios con relación a cualquier otro, indicando que si aquel en cuya cabeza está el ejercicio de la acción penal es el Ministerio Público Fiscal, debía ser éste quien tomara la decisión de impulsarla o no. En consecuencia, este es uno de los aspectos que compartimos del proyecto .
n) Sustitución del art. 20 por un texto similar, en el que se agrega en el primer párrafo lo siguiente:
La formación de denuncia penal, en lugar del actual “no impedirá”, pasa a “no suspende ni impide” la sustanciación de los procedimientos administrativos y judiciales tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o previsional, pero la autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal.
ñ) Sustitución del art. 22 por el siguiente:
“Respecto de los tributos nacionales para la aplicación de la presente ley en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente la Justicia Nacional en lo Penal Tributario, manteniéndose la competencia del fuero en lo Penal Económico en las causas que se encuentren en trámite ante el mismo. En lo que respecta a las restantes jurisdicciones del país será competente la Justicia Federal.
Respecto de los tributos locales, será competente la justicia ordinaria del fuero Penal”
El primer párrafo mantiene el reparto de competencia vigente. El segundo, naturalmente, deriva los casos vinculados a los tributos locales al fuero penal ordinario. Con este calificativo, entendemos no puede verse restricción alguna a que las justicias provinciales avancen a modelos de especialización para esta materia.
Es más, creemos que será imprescindible que se implemente algún grado de especialización si se aspira a lograr un mínimo de eficacia. En las jurisdicciones donde ya impera un modelo acusatorio está en cabeza del Ministerio Público Fiscal la responsabilidad de investigar. En ese ámbito, al menos, debiera asignarse la temática a Unidades Fiscales de Investigación provistas de una dotación de personal con formación profesional adecuada para dirigirla. Esto no debiera consumir demasiados recursos o ser una carga adicional al presupuesto de gran trascendencia.
Es claro que, salvo las provincias que concentran los mayores núcleos poblacionales y actividad económica, es muy difícil que no se reproduzca el problema de falta de recursos que en el ámbito de la Nación hizo recortar sustancialmente las previsiones que en el año 2000 se habían hecho en cuanto al diseño y estructura institucional para la justicia nacional en lo penal tributario.
o) Sustitución del art. 76 bis del Código Penal por un texto similar en el que sin cambio de fondo se unen los dos últimos párrafos del vigente, se aclara que el abandono de bienes para su decomiso será a favor del Estado “Nacional” y se agrega como nuevo último párrafo el siguiente:
“No procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes Nros. 22415 y 24769 y sus respectivas modificaciones”
Afirman Durrieu y Becerra (h) que “No se advierte cuál puede ser el motivo para que los delitos de la Ley Penal Tributaria puedan quedar fuera de este beneficio. Lo cierto es que la derogación propuesta, va de la mano con la intención del Poder Ejecutivo de obtener más condenas, como se señaló en la nota de envío al Congreso” . La decisión es también rechazada por Oroño, quien la califica de “grave retroceso en la evolución interpretativa y operatividad del instituto” .
Si bien ya se anticipó que, aparentemente, habría una vuelta atrás en este punto, hay una crítica previa al problema de la exclusión de la ley especial que no debe soslayarse. Si existe una reforma del Código Penal que suscitó problemas interpretativos en cantidad inusitada, fue la incorporación de la suspensión del juicio a prueba, concretada por Ley 24316 del año 2004. No es este el lugar para reproducir todo lo que se ha dicho sobre cada uno de los párrafos del art. 76 bis. Sólo queremos puntualizar que parece increíble que, luego de toda el agua corrida, aún cuando el pronunciamiento de la CSJN in re “Acosta” pudiera haber comenzado a cerrar discusiones, se impulse una reforma de dicho artículo de nulo efecto con relación a los problemas reales generados en la aplicación del instituto, ciñéndola a esta exclusión de leyes especiales. Es otra vez la introducción del “parche” carente de toda noción de sistema.

- VIII -
Lamentablemente, luego de que a comienzos de 2006, desde el Ministerio de Justicia de la Nación se presentara a la discusión publica el ya mencionado “Anteproyecto…” sin que lograra estado parlamentario, se ha retomado el impulso reformista penal en forma aislada, inconexa, sin integralidad y visión de conjunto.
El anteproyecto introducía este régimen especial (y los otros vigentes) dentro del código, armonizándolo y brindando un contexto de respuesta punitiva proporcionada. Aún cuando su económica redacción típica, que reducía todo a sólo cuatro figuras, no está exenta de críticas, somos de la opinión que en lugar de estar discutiendo estas “reformas parciales” que, en los hechos, según se vio, son prácticamente la consagración de un nuevo régimen especial, debiéramos estarlo haciendo respecto de un proyecto integral.
No estaría nada mal que, para variar, en algún momento sacáramos la vista del árbol para mirar qué está pasando con el bosque. Rescatamos en particular de la propuesta reformista ahora en trámite parlamentario que, al igual que lo hacía el “Anteproyecto…”, soluciona el problema de la desigual protección de la hacienda pública federal respecto de las locales (aún con alguna asimetría que ya se puntualizó y manteniendo afuera a la hacienda pública municipal). En efecto, en los “Fundamentos” de éste último, la Comisión expresó: “Se utiliza el giro tributos sin acotarlo a los tributos nacionales, como ocurre en la ley vigente. No existe razón por la que debiera establecerse distinto criterio, sobre todo, a partir de que no se trata del legislar acerca del poder de imponer el tributo, sino del castigo de los hechos de fraude incurridos cualquiera sea el Estado –nacional, provincial o municipal– que resulte perjudicado”. Es que si se toma la decisión de que evadir las responsabilidades tributarias y previsionales es una conducta de grave disvaliosidad que merece ser considerada delito, carece de todo sentido que una maniobra perpetrada respecto al impuesto al valor agregado (IVA) lo sea, mientras que la misma en afectación del impuesto a los ingresos brutos (IIBB) en la provincia de Buenos Aires sea considerada contravención.
Además del abandono del nivel municipal (insistimos: ¿por qué?), está caída en el olvido la propuesta del “Anteproyecto” en cuanto a adecuar las escalas de las penas conminadas en abstracto a la de las estafas y otras defraudaciones (¿por qué una maniobra ardidosa que afecta la hacienda pública merece más pena que la que afecta el patrimonio de un individuo?; ¿es necesariamente más dañosa?). En cambio, se mantiene la intención de crear delitos no excarcelables, pese a la reiterada doctrina jurisprudencial de máximo nivel que lo censura por contravenir el orden constitucional (a la vez que construye un sistema de interpretación que busca evitar tal afectación). La actual discusión parlamentaria podría incluir en su agenda el hacerse cargo de este problema. Nada lo impide.
De hecho, la posibilidad de “ampliar” los temas a abordar a propósito de la iniciativa del PEN queda evidente de confirmarse una noticia que, en nuestra modesta opinión, sería preocupante. En efecto, conforme anunció el presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, diputado Juan Carlos Vega (Coalición Cívica), se habría consensuado con el bloque oficialista (Frente para la Victoria), dos modificaciones al proyecto del PEN consistentes en: 1) incorporar como sujeto de la LPT a las personas jurídicas; 2) incorporar la figura del “arrepentido”, beneficiando con una reducción de la escala penal a la del grado de tentativa cuando se brinde información esencial para evitar que se produzca o continúe el delito u otros conexos .
En orden al primer tema, aún cuando nos hemos pronunciado en varias ocasiones a favor de la adopción en nuestro derecho de un sistema de “doble vía”, como el propuesto por el profesor Baigún, consagrando con claridad la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal , creemos que se trata de algo que excede el marco de la ley especial y debiera ser considerado y discutido como una cláusula a integrar en la parte general del Código Penal.
Con relación a la segunda posible modificación, se trataría de una nueva “extensión” de uno de los institutos no convencionales de investigación que en 1995 se incorporaron al régimen penal de estupefacientes bajo premisa explícita de su necesidad impostergable para afrontar el gravísimo fenómeno del narcotráfico . Justamente, esta gravedad hacía que no se pudiera “combatir” sin medidas extraordinarias de difícil compatibilización constitucional (agentes encubiertos, denuncias anónimas, entregas vigiladas, testigos protegidos, forman parte del “arsenal” que se adoptó –con resultado conocido–). La implícita era que la excepcional respuesta sólo era admisible por la excepcional significación de la actividad disvaliosa para la que exclusivamente se habilitaba. A partir de aquel momento, cual aceite sobre el agua, lentamente, al calor del reclamo público impulsado por algún hecho conmocionante, la excepción se ido extendiendo hacia otros ámbitos de criminalidad particularmente grave (conspiración para la traición, terrorismo, secuestros extorsivos) . Estamos convencidos, sin negar la importancia de los bienes jurídicos en juego, de que en el caso concreto está ausente la premisa básica que llevó a admitir el discutiblemente “moral” mecanismo de la “delación” bajo promesa de mejor tratamiento penal por el legislador de 1995. Sin ingresar en la justificación de una suerte de “justicia premial” o “justicia negocial”, no hay dudas que la persecución de un caso de evasión tributaria o una omisión de depósito de aportes previsionales está muy lejos de tratarse de un asunto de extrema gravedad que amerite poner sobre la mesa un recurso extremo para su esclarecimiento.

1998-2008: Sólo 5 condenas sobre 771 casos en Córdoba

2009-12-22T10:43:00.000-08:00

Sólo cinco condenas por delitos tributarios
Lo revela un estudio del Inecip
Desde 1998 se radicaron 771 denuncias en los tres juzgados federales de Córdoba.
(Nota para el diario "La Voz del Interior", de Córdoba, por Magdalena Da Porta mdaporta@lavozdelinterior.com.ar, distribuida en el Boletín del mes de diciembre de 2009 del INECIP).

En una década, la Justicia Federal de Córdoba condenó sólo cinco causas sobre un total de 771 casos de delitos tributarios denunciados en el período 1998-2008, a un promedio de ingreso mensual de 2,14 denuncias en los tres juzgados federales locales. Lo revela una investigación de un grupo de trabajo especializado del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (Inecip) subsede local, con el apoyo del Fondo regional para la Transparencia (Fontra). El director del proyecto, Sebastián Narvaja, cuestionó el tratamiento que la Justicia hace de este tipo de delitos, que muchas veces resultan “cajoneados” por ser considerados “complejos”. Y dijo que se justifica la inacción por la sobrecarga de trabajo o en la carencia de especialistas. Resultados. Sobre el total de las 771 causas a las que los investigadores pudieron acceder, sólo hubo 26 procesamientos, 37 se encuentran en etapa de instrucción, 15 fueron sobreseídas por prescripción, 10 por pago, y 195 sin motivo determinado por los investigadores. Además, 100 fueron desestimadas, dos se encuentran en Juzgado Correccional y 37 en tribunales orales. El estado de las que faltan para llegar al 100 por ciento de los casos detectados, es decir, 344 causas, no se conoce. Los datos arrojan que el tipo de infracción más recurrente es la “apropiación indebida de aportes”, seguida por la “evasión simple” y la “apropiación indebida de tributos”. Hubo causas en las que se registraron violaciones a más de una norma. Según el informe, no se registró una variación importante en cuanto a la suma interanual de casos ingresados en ese período, excepto en 1999 que bajó. Pocos datos El equipo investigador sólo pudo acceder a los datos a través de los libros de entradas, de los libros de protocolo definitivos y provisorios de los tres juzgados federales locales y al libro de dictámenes sólo de la Fiscalía N°2. Con ello, sólo se pudieron establecer los montos comprometidos en el 36 por ciento de las causas analizadas. Las pérdidas De acuerdo con estos parámetros, en 10 años el erario público perdió $ 82.285.496 y 68.160 dólares, sin contar el faltante de causas a las que no pudieron acceder. En este caso, la figura delictiva “evasión simple” encabeza el ranking en el monto comprometido por delito.

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA: NUEVA DISCUSIÓN EN LA CNCASP

2009-07-17T08:40:00.000-07:00

“La renovada discusión en torno a la suspensión del juicio a prueba en el régimen penal tributario argentino”[1]

por Marcelo Alfredo Riquert (UNMDP)

Aún con relación a la Ley 23771 sostuve en su oportunidad que mediaba sólo una restricción aparente a la procedencia de la vulgarmente llamada “probation”. No volveré ahora sobre los fundamentos de tal aserción. Luego, ante el cambio normativo, postulé que no había una prohibición expresa, ni restricción aparente[2], para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la Ley 24.769 que encuadren en las regulaciones del art. 76 bis y ss. del Código Penal. Tal parecer gozó de mayor nivel de adhesión en la doctrina que en la jurisprudencia, sobre todo porque la más alta instancia ordinaria en la materia adoptó un criterio restrictivo que obstaculizaba radicalmente la posibilidad de admisión. Sin embargo, la “polémica” recientemente se ha reactivado.

a) La razón básica de que se volviera a discutir el tema radicó en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737”[3]. Allí, adscribiendo a la denominada tesis amplia, quedó controvertida directamente la doctrina que emanaba del plenario N° 5 de la C.N.Cas.P., “Kosuta”. Proyectando esto sobre nuestra área de interés, quedó sin sustento la suerte de exclusión automática por vía de las escalas penales, que superan en todos los casos los tres años de prisión. Con similar inteligencia se han expedido Tristán González Correas (h) y Horacio J. Romero Villanueva diciendo: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Acosta” puso fin a los nueve años de reinado de la tesis restrictiva impuesta por el Plenario “Kosuta, Teresa” de la Cámara Nacional de Casación Penal”[4].
Esta idea de que la tesis restrictiva debe ser revisada en toda la extensión del citado plenario es reforzada por posteriores fallos de la Corte, sin perjuicio de reconocer que lo hizo de un modo un tanto críptico, porque se trató de remisiones a “Acosta” que deben contrastarse con el supuesto de hecho en que se las formuló. Ello es bien expuesto por Clarisa Federico[5], quien tras recordar que el Alto Tribunal, luego del caso citado, resolvió por mayoría en otros numerosos que resultaba aplicable dicha doctrina, resalta uno, de la misma fecha (23/4/08), “Norverto”, que se trató de un recurso extraordinario deducido por la defensa contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal que declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto contra la resolución del Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2, que no había hecho lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado por presunta infracción al art. 302, inc. 3°, 1° hipótesis, del C.P., por extemporánea (pasado el plazo del art. 354 del CPP en la inteligencia del Tribunal).
Así, en su conclusión, entiende que “dada la forma en que resolvió el Superior Tribunal en el caso “Norverto”, no cabe sino concluir que la postura “restringida” adoptada en el plenario “Kosuta” debe ser revisada en cada uno de los supuestos a la luz de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto consagra una interpretación distinta de la ley penal… Lo que lleva a concluir que al examinar la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis CP deberá efectuarse en el sentido de la interpretación más amplia, escogiendo la que favorece la utilización del derecho penal como última ratio del ordenamiento jurídico y la plena vigencia del principio pro homine, en virtud del cual deberá siempre privilegiarse la interpretación más extensiva de los derechos reconocidos al imputado”.

b) Sentada la perspectiva general, atendiendo ahora a lo particular, un mes después de aquellos fallos, debe resaltarse que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en causa Nro. 8046, "Perrota, Walter s/ recurso de casación"[6], admitió la procedencia del instituto en el ámbito de lo penal tributario y previsional, por mayoría.
Sin embargo, esta línea no alcanzó a consolidarse ya que la Sala III expresó, poco después, el temperamento contrario en causa “Piaskowski, Rosa Regina s/recurso de casación”[7], mientras que la Sala IV en causa “Ugolini”[8], por vía de no admitir el recurso interpuesto por el querellante, confirmó indirectamente una resolución del Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 1 que concedió la suspensión del juicio a prueba, de lo que no puede extraerse ninguna conclusión válida sobre el fondo. Baste remitir al caso ya citado en el punto anterior procedente de la misma Sala. Cerrando el panorama, recuerdan González Correas (h) y Romero Villanueva que la Sala I, en causa 8403 “Gómez, Gabriel F.”, fallo del 18/09/07[9], también rechazó posibilidad con fundamento en el art. 10 de la Ley 24316[10]. Vale resaltar que, en esos términos, si bien no se ignoraría la doctrina emanada de “Acosta”, se apontoca la decisión en una previsión que no menciona a la ley vigente, sino a la derogada.
En función del cuadro descripto, resulta evidente que en algún momento próximo habrá de tornarse necesario unificar la doctrina jurisprudencial sobre el particular, aunque es importante no soslayar como dato conocido de la realidad que la composición actual de la Cámara es provisoria, ya que hay un concurso en pleno trámite para cubrir varias vacantes producidas en los últimos años que, al concretarse, pueden otorgarle una nueva fisonomía y modificar transitorias mayorías.
En el plano doctrinario, con inteligencia congruente a nuestro enfoque se expidió, entre otros, Chiara Díaz, postulando el análisis de la cuestión bajo la premisa básica de la que fuera identificada como “tesis amplia” en la interpretación del controversial texto introducido en 1994 al Código Penal: “Es particularmente importante asimismo comprender e interpretar la ley 24.316/94, de suspensión del juicio a prueba, con un sentido progresivo, sistemático-teleológico y superador inclusive de la literalidad del texto para poder extraerle el máximo de sus posibilidades como medio alternativo de solución del conflicto penal, aún para los casos de delito económicos, dejando de lado posiciones absolutas...”[11]. También han participado de la idea de la posibilidad de utilizar el instituto en este régimen especial Gustavo L. Vitale[12], Jorge E. Buompadre[13], Carlos M. Folco[14], Julio C. Báez[15], Carlos I. Ríos[16], Rosario Fourcade y Miguel López Ares[17], con lo que el paso del tiempo ha ido permitiendo una cierta consolidación y crecimiento de esta corriente interpretativa.
Una suerte de postura intermedia exponen los citados González Correas (h) y Romero Villanueva, ya que dejarían fuera los casos admisibles dentro del art. 16 del régimen especial y habilitan el instituto para los restantes cuyas penas conminadas en abstracto lo admiten siguiendo la tesis amplia. En concreto, dicen: “… postulamos la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba con respecto a las figuras penales previstas en los arts. 4, 6, 9, 10, 11 y 12, pues si bien la ley penal tributaria no le otorga a su infractor la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago total e incondicionado de la determinación fiscal, de conformidad con la doctrina sentada en el fallo “Acosta”, ello no es óbice para su denegatoria”[18].
En este caso, entiendo que se incurre en una suerte de asimilación entre el instituto del art. 16 de la LPT y el regulado en el C.P., cuando en realidad aquella, estrictamente, no existe. Es claro que quien puede acogerse al primero, lo preferirá, porque proyecta consecuencias menos restrictivas del ejercicio de ámbitos de libertad que el segundo, pero es posible encontrarse con casos en los que no pudiendo acceder a la primera modalidad de extinción de la acción, permanezca latente la segunda que, sin obstaculizar las posibilidades de cobro por vía del apremio en lo que faltare entre la pretensión fiscal y la “reparación del daño en la medida de lo posible”, permita mantener enhiesta la solución alternativa.
Cierro señalando que es de esperar que, finalmente, la línea interpretativa adoptada por nuestro más Alto Tribunal en materia de suspensión del juicio a prueba que, además, enlaza armónicamente con la mayoría de la jurisprudencia inferior en el país, sea adecuadamente recibida en la Cámara Nacional de Casación Penal en un nuevo plenario. En lo concreto, esto debiera dar término a la discusión sobre la viabilidad de su adopción en causas seguidas por el régimen especial en comentario.
[1] Extracto preparado para el blog, el texto corresponde al punto II del trabajo “Algunos aspectos a revisar en el régimen penal tributario vigente”, remitido para que integre un volumen colectivo sobre “Derecho Penal Económico” bajo dirección de los profesores Dres. Luis Arroyo Zapatero (UCLM), Adán Nieto Martín (UCLM) y Carlos J. Lascano (UNC).
[2] La aclaración guarda relación con lo recordado antes el principal. La argumentación la desarrollamos en una ponencia junto a Pablo A. Cistoldi en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal (1995). Fue publicada en forma individual con el título “La ley penal tributaria y la suspensión del juicio a prueba”, pub. en P.E.T. (N° 86 del 31/05/95, págs. 5/6) y, luego, en análisis conjunto con otra ley especial en E.D., “La ley 24.316 y su alcance respecto de la leyes de estupefacientes y penal tributaria” (este en co-autoría con Cistoldi, separata “Temas de Derecho Penal” del 18/12/95, págs. 31/41 o T. 165-1039/1052, año 1996).
[3] S.C.A. 2186 LXL, causa N° 28/05, Fallo del 23/4/08, pub. en extenso en la biblioteca jurídica online “elDial.com”, ref.: AA4736 (disponible en www.eldial.com.ar).
[4] En su trabajo “La Cámara de Casación Penal a punto de abrir un plenario sobre la operatividad de la Probation en los delitos tributarios”, pub. en “Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación”, N° 28, abril 2009, Errepar, Bs.As., págs. 179/180.
[5] En su artículo titulado “Ecos del fallo “Norverto” en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal”, pub. en la biblioteca jurídica online “elDial.com” (www.eldial.com.ar), Suplemento de Derecho Penal, sección Comentario a Fallo, edición del 8 de junio de 2009.
[6] Fallo del 9/5/08, por mayoría (Dres. Ledesma y Mitchell, disidencia del Dr. Fégoli), pub. en la biblioteca jurídica online “elDial.com”, ref.:- AA4A37 (disponible en www.eldial.com.ar).
[7] Fallo del 5/6/08, por mayoría (Dres. Riggi y Tragant, disidencia de la Dra. Ledesma), pub. en LL, diario del 31/7/08, págs. 5/6.
[8] Causas Nº 8894, fallo del 23/7/08, por mayoría (Dres. Hornos y Díaz Ojeda, disidencia de González Palazzo), pub. en la página web de la asociación “Pensamiento Penal”, sección “Derecho Penal Económico” (disponible en http:\//pensamientopenal.com.ar/22122008/economico01.pdf).
[9] Con voto unánime de los jueces Madueño, Rodríguez Basavilbaso y Catucci.
[10] Ya citados, pág. 181.
[11] En su obra “Ley Penal Tributaria y Previsional”, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1997, pág. 232.
[12] En “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs.As., 2° edición, 2004, cap. XIII, págs. 415/422.
[13] En su obra “Insolvencia fraudulenta – Patrimonial, Tributaria y Alimentaria”, Astrea, Bs.As., 2002, pág. 105.
[14] En “Breves puntualizaciones en torno a la suspensión del juicio a prueba en los procesos penales tributarios”, pub. en la biblioteca jurídica online “elDial.com”, edición especial del 4/10/07 “Suspensión del proceso penal a prueba”, ref. DCC5F (disponible en www.eldial.com.ar).
[15] Comentando el citado fallo “Bobba”, en su trabajo “Probation para delitos tributarios”, pub. en LL, tomo 2007-E-326/328.
[16] En su nota a fallo titulada “Probation y delitos tributarios”, pub. en L.L., diario del 10/9/08, pág. 9.
[17] En “Probation y Delitos Tributarios”, pub. en la “Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico”, dirigida por Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Sta. Fe/Bs.As., 2007, “Derecho Penal Tributario – I”, págs. 201/216, donde formulan interesantes consideraciones en torno al problema del ofrecimiento de reparación del daño en la medida de lo posible y la ingerencia de la imposibilidad legal de la AFIP-DGI de aceptar una suma menor a la pretensión fiscal, aportando una alternativa tendiente a su solución (ver págs. 212/214).
[18] Trabajo citado, pág. 189.

Jurisprudencia. Casación Penal, Sala 2. Se admite suspensión del juicio a prueba en el régimen penal tributario

2008-08-31T13:56:00.000-07:00

Novedad: recientemente, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal ha admitido la posibilidad de que la suspensión del juicio a prueba sea utilizada en un proceso por infracción al régimen penal tributario. El voto mayoritario recoge, además, para viabilizarlo, la doctrina de la CSJN en el caso "Acosta", cuando se pronunció por la llamada "tesis amplia" (contraria a la que venía reconociendo el plenario Nº 5 de la propia CNCasP, "Kosuta").

Causa Nro. 8046 - "Perrota, Walter s/ recurso de casación" - CNCP - Sala II - 09/05/2008

///la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo del año dos mil ocho, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Angela Ester Ledesma y Juan E. Fégoli como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 21/28 de la causa nº 8046 del registro de esta Sala, caratulada: "Perrota, Walter s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Pedro Narvaiz, la Defensa Particular por los Dres. Carlos A. Triolo y Ricardo Del Rincón y la querella -AFIP-DGA- por la Dra. María Luján Rodríguez Oliva con el patrocinio letrado del Dr. Juan Fernando Biller.//-
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término la doctora Angela Ester Ledesma y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, respectivamente (fs. 87)).-
La señora juez doctora Angela Ester Ledesma dijo:
I-1º) Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2, resolvió hacer lugar a la suspensión a prueba del juicio seguido a Walter Perrota -por el delito de evasión tributaria- por el término de dos años y seis meses, disponiendo a su vez, que en dicho término cumpla con determinadas reglas de conducta -punto dispositivo 2- (arts. 27 inc. 1º, 76 bis y ter del C.P., art. 293 párrafo segundo del C.P.P.N., y art. 1 de la ley 24.769).-
Contra dicha decisión, la querella interpuso recurso de casación a fs. 31/46, que concedido a fs. 49 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 57.-
2º) Que el recurso de casación lo estimó procedente en virtud de lo establecido en el art. 456, inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación.-
En efecto, sostuvo que el tribunal de juicio aplicó "de forma incorrecta el beneficio establecido en el art. 76 bis del C.P., ... al no tener acabadamente en cuenta el máximo de la pena de 6 años para el tipo de delito que se le enrostra al imputado" (fs. 40 vta./41).-
Igualmente, se consideró agraviada por "la inobservancia por parte del Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 2 de la doctrina sentada por la Cámara de Casación Penal en el Plenario 'Kosuta'" (fs. 42).-
A su vez, consideró que el a quo "no interpretó correctamente que la ley 23.771 en su artículo 14 tiene un régimen extintivo propio por el cual no () es viable la suspensión de juicio a prueba en los delitos tipificados en esta ley 23.771" (fs. 42 vta.).-
Guarda relación con el mencionado agravio, lo expuesto por la querella respecto de "la incorrecta interpretación y aplicación del artículo 10 de la ley 24.316". Sobre el particular afirmó que de dicho artículo "se desprende claramente la inaplicabilidad del instituto de la 'Probation', en los delitos tributarios normados en la ley 23.771, como así también la clara intención del legislador, de excluir a estos delitos del beneficio dispuesto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal" (fs. 43 vta).-
Por lo expuesto, aseguró que en el caso de marras no es aplicable el instituto de la suspensión del juicio a prueba, solicitando que se revoque la sentencia recurrida.-
3º) Que a fs. 87 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación, presentando la querella las breves notas de fs. 83/84 vta.-
II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva;; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del citado Código.-
III-En primer lugar, es dable señalar que si bien la ley 24316, que regula el procedimiento de suspensión de juicio a prueba, dispuso en su art. 10º que "Las disposiciones de la presente ley no alterarán los regímenes especiales dispuestos en las Leyes 23.771". En tanto que la ley 23.771 fue sustituida por la 24.769, en la que subsiste la extinción de la acción penal en el caso que "el obligado acepta la liquidación o en su caso la determinación realizada por el órgano recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación de las actuaciones a juicio" (art. 16).-
De los textos de las leyes 24.316 y 24.769 no surge que se encuentre prohibida la aplicación de la suspensión del juicio a prueba para ninguno de los supuestos previstos en la actual ley penal tributaria ni en la anterior (en igual sentido se han expedido Riquert, Marcelo Alfredo; Temas de Derecho Penal; ed. Suárez, Mar del Plata, 1997, pág. 209; Devoto, Eleonora; Probation e institutos análogos; 2a. ed; Hammurabi; 2005; pág. 107), sino que únicamente se aclara que ello no es óbice para que la acción penal se extinga en el supuesto mencionado en el párrafo que antecede.-
Al respecto, Eleonora Devoto refiere que "ante la ley vigente y sin soslayar los principios rectores en la interpretación de la ley penal, estos institutos 'específicos' deben sumar y no restar"(op. cit; 105).Asimismo, advierte que "aun cuando la mayoría de la doctrina haya entendido históricamente que tales institutos resultaban ser una especie de 'probation específica', no es así en la mayoría de los casos. Aparecen esenciales diferencias tales como, por ejemplo, la implicancia de la declaración de culpabilidad o la ausencia de reglas de conducta inherentes al régimen especial. De tal modo se sortearían aquellos criterios que entienden que ante una suspensión del trámite previsto por la normativa especial no es posible aplicar aquella establecida en orden general. En este punto, consideramos necesario especificar que no cualquier suspensión del trámite guarda similitud con el instituto de nuestro análisis central" (op. cit.; pág. 105).-
Por lo demás, entiendo que no puede efectuarse una interpretación analógica, a efectos de concluir que este tipo de delitos se encuentre excluido del beneficio en cuestión, ya que no hay una previsión expresa que establezca la prohibición. De lo contrario se vulneraría el principio de legalidad previsto en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.-
De conformidad con lo expuesto, interpreto que los ilícitos previstos en la ley 24.769 no se encuentran excluidos del beneficio en cuestión.-
Por otra parte, en relación a la interpretación del art. 76 bis del código de fondo, es dable aplicar lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos S.C.A. 2186 LXL "Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 -causa nº 28/05-, rta. el 23 de abril de 2008", donde -de conformidad con la tesis amplia del instituto en cuestión-, se dispuso que "...el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante", postura que he venido sosteniendo ab initio.-
Por último, en orden a la oportunidad en la que fue pedida la suspensión del juicio a prueba, corresponde utilizar igual criterio que el sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "Acosta" -de anterior cita- y "Lorenzo, Amalia s/ infracción art. 292 del Código Penal -causa 1505-", L.90.XLII, rta. el 23 de abril de 2008, en el sentido de que se debe aplicar la interpretación más amplia, pues ello supone la utilización del derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y la plena vigencia del principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, toda vez que lo contrario implicaría la pérdida del derecho.-
IV-En virtud de lo expuesto propicio rechazar el recurso de casación deducido por la querella a fs. 31/46, con costas (arts. 456 inc. 1, 470 a contrario sensu, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación). Tal es mi voto.-
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Que adhiere al voto precedente.-
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Que si bien la cuestión planteada en el recurso bajo análisis se encuentra resuelta por los votos concordantes de los colegas que me preceden, he de señalar que difiero con la solución propugnada.-
Ello es así, toda vez que llevo dicho que cuando el art. 10 de la ley 24.316 dispone la inalterabilidad de los regímenes dispuestos en las leyes 23.771 y 23.737 asegura la prevalencia de la norma respecto del precepto general del art. 76 bis del Código Penal, en un todo de acuerdo con las prescripciones del art. 4 del mismo cuerpo de leyes (Cfr. en tal sentido Sala II in re: "Pardo García, Héctor s/recurso de casación" [Fallo en extenso: elDial - AA402A] , causa nº 1688, reg. Nº 2135, rta. el 11/8/98 y "Zanetti, Noemí Edith s/recurso de casación", causa nº 6833, reg. Nº 9167, rta. el 24/10/06).-
También se sostuvo en dichos precedentes que la hipótesis de aplicación de la 'probation' no comprende a las leyes especiales, ello así toda vez que prevalecen estas normas -en el caso la nro. 24.769- que ya contiene un régimen de suspensión del trámite y de suspensión y sustitución de la pena estrechamente vinculado a las características propias de los delitos que acuña.-
Finalmente, y sin perjuicio de lo puntualizado precedentemente, es dable destacar que en esta causa caducó el plazo para pedir la aplicación del instituto que originó este recurso. Ello es así toda vez que esta Sala sostuvo que, por regla general, el derecho de solicitar la suspensión del juicio a prueba vence al concluir el plazo establecido en el art. 354 del C.P.P.N., a fin de evitar desgastes jurisdiccionales -cfr. in re: "García, Guillermo Angel s/ rec. de casación", causa nro. 718, reg. nro. 1134 del 8 de noviembre de 1996;; "Russo, Ricardo y otros s/ recurso de casación" [Fallo en extenso: elDial - AA3F8D] , causa nro. 1856, reg. nro. 2465 del 12 de abril de 1999 y "Opaso, Ricardo Ernesto s/ recurso de casación" [Fallo en extenso: elDial - AA1A5F] , causa nro. 4497, reg. nro. 5822 del 4 julio de 2003, entre otros- y en este proceso -tal como señala el voto del Dr. De la Cárcova a fs. 27- dicho plazo se encuentra concluido, habiéndose incluso fijado audiencia de debate oral y pública.-
Por todo lo expuesto propicio hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 31/46, sin costas, devolviéndose las presentes actuaciones para que continúe con su sustanciación.-
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, en mayoría, RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por la querella a fs. 31/46, con costas (arts. 456 inc. 1, 470 a contrario sensu, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de envío.-
Fdo.: Dra. Ángela Ester Ledesma - Dr. W. Gustavo Mitchell - Dr. Eduardo E. Fégoli.//-
Ante mí: Gabriela García
Publicado en www.eldial.com.ar (elDial - AA4A37)

DELITO DE ALTERACIÓN DOLOSA DE REGISTROS (art. 12 Ley Penal Tributaria)

2008-07-12T09:55:00.000-07:00

“DERECHO PENAL E INFORMÁTICA (2° nota): SUS PERFILES EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA Y PREVISIONAL (ART. 12, LEY N° 24.769)”[1]

por Marcelo Alfredo RIQUERT y Osvaldo Luis CRUZ

Sumario: I. Consideración preliminar: planteo del tema. II. Noticia introductoria: La sociedad informatizada y algunos tópicos de interés para la actividad jurídica. III. Un acercamiento al denominado Documento Electrónico o Digital. IV: El tipo penal de “alteración dolosa de registros”: IV.a. Leyes y normativa interna de la AFIP sobre soportes informáticos; IV.b. Análisis de la figura del art. 12, Ley 24.769. V. Reflexiones finales. VI. Bibliografía y material consultado.-

I - Consideración preliminar: planteo del tema

En el presente trabajo pretendemos efectuar una nueva aproximación a las complejas relaciones que se vivencian y verifican entre el decidido avance tecnológico que en el campo informático se puede observar, que con celeridad muchas veces inadvertida impacta sobre los comportamientos tanto individuales como sociales en todos sus aspectos, enfrentándonos con cambios que, entre otras cosas, importan modalidades de ataque a bienes jurídicos socialmente relevantes que poco tiempo atrás eran impensables. Tal fenómeno provoca serios inconvenientes para ser aprehendido por la legislación vigente en materia penal, prácticamente huérfana de toda consideración particular al respecto.-
En este último sentido, la reciente Ley Penal Tributaria y Previsional Nro. 24.769[2], entre otras novedades que introdujera a nuestro catálogo punitivo, ha incorporado un tipo penal que resulta ser uno de los primeros que considera en forma específica como objeto de protección registros o soportes informáticos equiparándolos a las tradicionales constancias documentales. No obstante que ellos puede considerarse que en forma implícita tenían ya en algunos aspectos protección en otras figuras (piénsese, por ej., en el tipo de “daño” frente a la rotura o destrucción de un diskette), lo interesante del caso es que el dispositivo de la ley especial mencionada en modo explícito consagra dicha cobertura. En efecto, el art. 12 del texto legal apuntado concretamente dice:

“Artículo 12°, Ley N° 24.769: Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterase, modificare o inutilizare los registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, relativos a las obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado” (el resaltado nos pertenece).-

Luego de ampliar brevemente algunas de las consideraciones genéricas de los trabajos previos ya indicados en nota al pié, que resultarán de válida introducción al presente, nos abocaremos principalmente al tratamiento del tipo penal transcripto.-
Sin perjuicio de ello, corresponde recordar que en la prácticamente coetánea Ley N° 24.766[3] de “Confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebimanente de manera contraria a los usos comerciales honestos” se introdujo la protección del secreto de las informaciones de personas físicas o jurídicas almacenadas en medios informáticos[4] (bases de datos), puniéndose su ilegítima divulgación conforme las penalidades contempladas en el Código Penal y normas penales concordantes para el delito de violación de secretos (cf. arts. 1, 2, 3, 12 y ccdantes, Ley 24.766). Una paradójica observación inicial es que mientras que en la primer norma transcripta la protección es sólo de los registros y soportes del fisco nacional, es decir, estatales, en el dispositivo legal mencionado en último término pareciera en un primer y provisorio análisis que la protección es sólo de la información contenida en bases de datos no estatales.-

II - Noticia introductoria: La sociedad informatizada y algunos tópicos de interés para la actividad jurídica

La mayoría de los autores que se han dedicado al estudio del fenómeno informático suelen ubicar en la década del 40 el inicio la “era de la computadora”, que inicialmente estuvo provista de válvulas, siendo algunos de los hitos fundamentales de su desarrollo las apariciones en 1949 del transistor, en 1958 del circuito integrado y en 1971 del microprocesador según precisa Messina de Estrella Gutiérrez (1989). Cada uno de ellos ha permitido dividir la evolución de las computadoras en “generaciones” y los elementos mencionados se corresponden a las denominadas primera hasta la cuarta generación. A partir de comienzos de los años ochenta se inicia el desarrollo de la quinta generación, sobre la base de conceptos sobre el procesamiento de datos que favorecen la instrumentación en mayor medida de la inteligencia artificial (cf. Espino González, 1993).-
El profesor colombiano Fernando Flores Jordán señala que la “informática” es la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de la información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información[5].-
En los tiempos que corren la utilización de computadoras se ha extendido de tal modo que podría decirse que en forma más o menos directa según el caso, se conectan con la gran mayoría de los aspectos de nuestra vida e inciden decisivamente en ella. Sin ir más lejos, como lo puntualiza Susana Camila Navarrine (1997), las relaciones laborales están siendo cambiadas en función de la incidencia de la informática en el trabajo aunque las novedades globales aún no tengan correlato en nuestro medio. Así, el concepto de la “oficina en casa” es promovido por la posibilidad del “teletrabajo” que brindan los nuevos medios informáticos. Al preciso decir de la nombrada, el “trabajo remoto” y la “flexibilización horaria” están siendo adoptados por algunas empresas (menciona como ejemplo a Roche e IBM), aclarando que ello, debidamente coordinado, no supone la desvinculación con la empresa sino favorecer el trabajo “por objetivos” y no por tiempo de tareas específicas del prestador de servicios.-
Vinculado más cercanamente con el objeto de esta nota, no pueden soslayarse circunstancias recientes en nuestro medio, como que el Estado a través de su organismo recaudador fiscal emprendió, por un lado, una amplia campaña publicitaria tendiente a inducir a los contribuyentes a cumplir con sus obligaciones tributarias y previsionales bajo la amenaza de ser detectados por el denominado “peine informático” (la informática en función de prevención general al más puro estilo de la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach, podría afirmarse sin mayor hesitación) y, por otro, impuso por vía de distintas disposiciones reglamentarias el uso obligatorio de medios informáticos para las presentaciones impositivas. Así, reflexiona Clara Rescia de De la Horra (1997), no resulta suficiente ahora con tener título oficial habilitante de abogado o contador para ejercer la actividad específica, sino que también debe especializarse en computación y contar con el equipamiento técnico adecuado.-
Esto último permite recordar atinadas apreciaciones de Ricardo A. Guibourg (1993), quien indica que frente al interrogante sobre la mejor manera de servirnos de las nuevas tecnologías los abogados se toparon con el interrogante sin estar anímica ni metodológicamente preparados para el cambio, limitándose en términos generales a tratar de adaptar la nueva herramienta a su propia y milenaria actividad: hacer más rápido y un poco mejor lo mismo que hacían antes. Este fenómeno ha sido denominado “síndrome USTED” (“uso subdesarrollado de las tecnologías desarrolladas”), que connota con claridad que sólo de nosotros depende el que acojamos y cómo aprovechemos esas tecnologías. Señala el citado que, sin dudas, una de las más polémicas y fructíferas ramas de la informática jurídica será la “informática decisoria” (se ocupa de elaborar programas para que el computador pueda decidir determinadas cuestiones auxiliando al decisor humano o, incluso, reemplazándolo), que estima posible, no costosa, ágil y favorecedora de la seguridad jurídica. Sin dudas que esto es merecedor de una profunda discusión, que el autor reconoce se debe dar en términos de valoración política, pero que no debiera desecharse bajo invocaciones de impracticabilidad técnica o económica. Además de esta rama, que “prima facie” crea obvios reparos, las otras dos más genéricamente reconocidas, es decir, la informática jurídica documental y la de gestión administrativa, como advierte Palazzi (1997) están siendo influenciadas principalmente por las redes telemáticas o autopistas de la información (Internet). En el primer campo (documental) por las facilidades que genera el trabajo con hipertextos, en forma interactiva, con una actualización casi instantánea y a escala de información planetaria. En el segundo, porque los avances telecomunicacionales llevarán necesariamente al replanteo de diversos institutos procesales y a una reformulación del proceso mismo (piénsese en las posibilidades ciertas de presentación de escritos, notificaciones, consulta de datos, etc., sin tener que moverse del estudio jurídico).-
Respecto de Internet, son varias las facetas de interés que presenta para la consideración jurídica en sus distintas ramas. Por un lado, el volumen de actividad comercial en la red crece continuamente, en forma explosiva. Si en 1995 unos dos millones y medio de usuarios compraron servicios y productos por unos trescientos millones de dólares, estamos llegando en la actualidad a unos quinientos millones de dólares anuales. La compra electrónica desde el hogar (electronic home shopping), como afirma Natalio Czarny (1997), tiende a constituirse en una de las principales formas de comercialización. Según datos del nombrado, el Internacional Shopping Network[6] (autoproclamado el más grande cybermall del mundo), reúne a 600 empresas que ofrecen más de 20.000 productos de hardware y software, recibiendo unas 10.000 visitas diarias, de las que el 30 % corresponde a compradores frecuentes. Uno de los problemas centrales, independientemente de los lógicos que se producen en el tradicional derecho comercial para adaptarse a esta nueva realidad en la que -como resalta Adriana S. Nuñez (1998)- se carece de paredes o barreras y nos permite comprar cualquier cosa en cualquier lugar del mundo provocando también serias cuestiones para determinar una política impositiva a seguir en relación al “comercio electrónico”, es el de la seguridad en dichas transacciones por la posibilidad del apoderamiento de datos sobre los medios de crédito que circulan, para la producción de posteriores actividades defraudatorias.-
Recientemente se ha desarrollado un programa piloto de encriptación solventado por entidades emisoras de tarjetas de crédito y bancarias para permitir un comercio seguro, llamado SEC (“Secure Electronic Comerce”), que incluye un certificado digital indescifrable por personas ajenas a la transacción[7]. Cabe aclarar que ello es en el marco de la adaptación de servicios bancarios existentes para hacerlos disponibles por vía Internet, pero que en la red también se están realizando desarrollos tecnológicos en materia de moneda digital y sistemas de pago de naturaleza extra-bancaria[8].-
Ciertamente que lo expuesto revela la existencia de nuevos modos de criminalidad generados a partir de las posibilidades brindadas por los nuevos medios tecnológicos. La contracara de los beneficios que nos otorgan aquellos puede vislumbrarse en la existencia en la misma red, entre otros, de los denominados “propagandistas informáticos”, es decir, quienes por medio de una publicación periódica u ocasional alientan, difunden, capacitan, anuncian o publicitan a actividades, personas, comercios o centros de capacitación en las técnicas de hacking, creación, elaboración y difusión de virus informáticos, publicitan comercios que realizan piratería informática y difunden técnicas de copia y reproducción de programas registrados como propiedad intelectual en su país de origen o en nuestro país (cf. Rudi, 1994). Dentro de este rubro podría ubicarse la denominada por Susana W. López (1997), actividad de “detentación y difusión abusiva de códigos de acceso”, que consiste en la abusiva adquisición, reproducción, detentación y difusión de códigos de acceso a sistemas informáticos o telemáticos protegidos por medidas de seguridad (passwords).-
En nuestro medio, hemos tenido conocimiento recientemente de un caso vinculado a este tipo de actividad. En el mes de mayo de 1997 muchos de los usuarios de correo electrónico e Internet de una empresa servidora cuyo lema promocional aseguraba ser “el servidor más confiable y seguro”, se encontraron con un mensaje en el que se hacían conocer las claves de numerosos abonados, asegurando que no estaban actualizadas para evitar los robos de correo o de horas de navegación y no mediaba intención de perjudicarlos. Dicha acción se argumentaba en el mensaje que se realizó para probar la falta de idoneidad técnica del director y responsable de la firma y en contestación a sus actitudes egocentristas y los frecuentes ataques que hacía a la “comunidad de hackers de Mar del Plata”. Finalizaba con la amenaza de publicar la lista completa y actualizada de las claves de los abonados e inutilizar el servidor de Internet de la empresa, en caso de que el citado director no cesara en sus ataques contra los hackers. Ante la falta de elementos suficientes que permitieran orientar la investigación y la indeterminación de autoría consiguiente, la causa fue archivada. Si bien en consecuencia no pueden extraerse de la resolución elementos dogmáticos de interés, el caso nos alerta una vez más sobre la existencia cercana de hechos vinculados al avance tecnológico informático, desechando la idea de ajenidad a la realidad planteada[9].-
Siguiendo con los tópicos de problemática consideración jurídica que sugiere la llamada “red de redes” y el reconocimiento que como ámbito a proteger se está efectuando al denominado “ciberespacio”, puede apuntarse que este avance nos enfrentará en corto tiempo a una nueva serie de desafíos. Así, por ejemplo, en reciente pronunciamiento judicial de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica (“Reno, Attorney General of the United States, et al. v. American Civil Liberties Union et. Al”, decidido el 26/06/97), se debió tratar la posibilidad o legitimidad de restringir cierto tipo de expresiones vertidas a través de Internet en el cyberspace, declarándose inconstitucional la denominada “Communications Decency Act” (CDA), iniciativa del gobierno de Clinton sancionada en 1996 en el marco de una Ley sobre Telecomunicaciones, que imponía responsabilidad penal por la transmisión “on line” de material obsceno o indecente destinado a menores de edad. El precedente es sin dudas importante sobre todo porque, como señala Eduardo A. Bertoni (1997), cuando debamos adecuar nuestra legislación a estos drásticos cambios tecnológicos como lo intentaron en U.S.A. con la nombrada CDA, no debe perderse de vista que esas modificaciones no deben violar derechos individuales o colectivos y la libertad de expresión y de información, es uno de ellos[10].-
El P.E:N. durante el año 1997 dictó dos decretos específicos respecto de Internet[11]. Por el decreto 554/97 declaró de interés nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la Internet, en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciones multimedia. Por el decreto 1279/97, invocándose las previsiones de los arts. 14, 32 y 42 de la C.N., el art. 13.1. de la C.A.D.H., el D. 554/97 y citando el antes referido caso “Reno v. UCL” de la Corte estadounidense[12], se declaró que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.-
Otra cuestión no menos trascendente es la relacionada con el debido respeto del ámbito de privacía y el manejo de datos personales, que ha sido ciertamente potenciada por la aparición de los medios informáticos. Si bien en trabajos anteriores se formuló alguna consideración al respecto, la importancia del tema obliga al comentario adicional. En efecto, el problema de los registros de datos personales no es nuevo, sino que data de antaño. Lo que sucedía, como explica Santos Cifuentes (1997), es que los viejos archivos de papel y cartón, debido a su general lentitud de confección, la falta de comunicación entre sí, la tardanza en la búsqueda y encuentro de lo anotado, entre otros factores, no produjeron mayor preocupación ni el sentir común de que el hombre desde entonces estaba cercado, expuesto, tasado y que podía reducirse en su personalidad jurídica a un número o a unos asientos públicos. Ha sido el medio tecnológico de la computación el que ha dado un paso al frente que sí ha generado dichas inquietudes, ya que puesto al servicio de los archivos, permitió avizorar de inmediato los riesgos que enfrentaría el hombre ante su uso irrestricto.-
Siguiendo a María Emilia Lloveras de Resk (1989), puede decirse que el derecho a la intimidad que se perfilara a fines del siglo pasado, tiene en el actual una proyección especial. Así, cita a Guido Alpa en cuanto refiere que hemos pasado la época de la defensa de la “citadella privata”, el “my house, my castle”, para situarnos en la de los bancos de datos, por lo que no es más cuestión de custodiar un espacio vital, sino de controlar la esfera de reserva que cada uno lleva dentro de sí y que aparece ahora transparente en los bancos de datos públicos y privados. Según Alpa, se trata de proteger al ciudadano hoy del peligro de vivir en una “casa de vidrio”[13]. Afirma la nombrada en primera instancia, que el nuevo derecho a la intimidad posee una faz preventiva, en cuanto tiende a impedir la producción de daños al derecho derivados del procesamiento electrónico de datos personales, y una faz reparatoria (en perspectiva civil), que consiste en la obligación de indemnizar el daño causado por el ilícito informático a cargo del operador del banco de datos.-
Luis M. Gaibrois (1994) indica acertadamente que la actividad informática puede convertirse en ilícita en el caso de almacenamiento y distribución de información con fines discriminatorios. Afirma el nombrado que las personas se ven hoy saqueadas espiritualmente cuando llenan una solicitud de ingreso a un congreso científico o a un club de campo. Se les requieren innúmeros datos y referencias personales, que son procesados y alguien compra el paquete de información, denominado mailing, y dispone repentinamente de una verdadera radiografía de cuerpo entero de aquel ciudadano, que ha pasado a ser “transparente” y despojado de toda intimidad. Así, su teléfono asociado al monto de su ingreso se convierte en un bien de dominio público para encuestadores, vendedores, etc. Esa información, que puede contener incluso datos sensibles que van desde pertenencia a grupo étnico, ideología política, enfermedades terminales, indebidamente divulgada o mal procesada deja de constituir un bien para convertirse en un atentado contra la personalidad, es decir, contra los derechos humanos que son en definitiva libertades fundamentales del hombre.-
El respeto de la vida privada es un derecho de la personalidad que consiste en la debida protección de aquella parte de la existencia del hombre que se excluye de la actividad pública y en la cual los terceros no tienen acceso, en principio, a fin de asegurar a la persona el secreto y la tranquilidad a que tiene derecho como ser humano. Señala Bustamante Alsina (1987) que la informática se enfrenta con la protección debida al secreto de la vida privada que ha sido reconocido como un derecho del hombre por el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos de Hombre de 1948, ratificada en el art. 17 del Pacto de las Naciones Unidas y por la Convención Europea de Defensa de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales adoptada por el Consejo de Europa en 1950. En el ámbito regional ha sido establecido por el Pacto de San José de Costa Rica. Al respecto resulta conveniente tener presente que varios de los documentos citados, que conforman el sistema internacional tutelar de los derechos humanos, son hoy para nuestro derecho interno normas de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional reformada en 1994.-
El uso indiscriminado del dato electrónico puede transformar la información en exceso y si ello ocurre es necesario que se explicite una tutela con rango de derecho fundamental (constitucional) para proteger la libertad del hombre, que como ha sido cercenada por la acción de una computadora, se la denomina “libertad informática” (cf. Gaibrois). Ella parece haber hallado protección en el art. 43 de la C.N. luego de la reforma de 1994, que consagra el instituto del “hábeas data”. En tal sentido, Eduardo Pablo Jiménez (1997), sostiene que el hábeas data es un instituto jurídico, tributario del Derecho Procesal Constitucional, vinculado al auge de la informática, que se relaciona con la protección de la intimidad del individuo frente a la multiplicación de archivos con datos acerca de las personas, siendo su objeto el permitir al presunto lesionado acceder a las constancias de los archivos pertinentes y, en su caso, a controlar su veracidad y difusión.-
No obstante el hecho de carecer aún de ley reglamentaria, se ha entendido acertadamente que el instituto es ya operativo (cf. Cifuentes, 1995) y nuestros tribunales han entendido que se trata de una variante del derecho individual personalísimo a la intimidad consagrado en el art. 19, C.N. (concibiéndolo como el derecho a decidir por sí mismo en qué medio se compartirán con los demás los pensamientos, sentimientos y hechos de la vida personal), que tiene por objeto el protegerlo impidiendo que en bancos o registros de datos se recopile información respecto del accionante que esté referida a aspectos de su personalidad directamente vinculados con su intimidad[14].-
Señala Cifuentes (1997) que se ha dicho que al ser el dato personal un elemento del proyecto de cada uno en la vida y frente a los demás, es necesario que se mantengan las facultades de supervisión por quien dispone en alguna medida de sus datos, no siendo conveniente la enajenación total ni aún en supuestos de necesidad pública, por lo que ella es siempre relativa y parcial. El control representa la facultad de revisar periódicamente los datos propios, no sólo para vigilar su autenticidad y respeto de los fines del proyecto, sino para que se ordene la remoción, el traslado o transferencia, la actualización, y las otras facultades que importan en general el llamado rescate. Ello debe importar una visión no limitativa de la tutela mencionada como algunos tribunales han enunciado, declarando la procedencia del hábeas data solo si de los registros surgen inexactitudes o discriminación.-

III. Un acercamiento al denominado Documento Electrónico o Digital

No hace mucho era resaltado como punto de interés por Palazzi (1995) que en nuestra legislación no se ha receptado aún el concepto jurídico de documento electrónico, por lo que entendía prematuro hablar aquí de falsificaciones informáticas como lo hacen en otras legislaciones en el área penal. Un factor importante, sin duda alguna, es que la existencia de estos registros electrónicos dificultan enormemente la prueba en el proceso penal.-
Si bien en términos generales ello sigue siendo cierto, se han producido novedades normativas (incluso en lo penal como se apuntó de inicio) que relativizan el aserto. En efecto, en distintas áreas de la administración de nuestro país, la imperiosa necesidad de hallar en las nuevas tecnologías adecuadas soluciones a los viejos problemas generados por la acumulación de documentos en el tradicional soporte de papel, va produciendo aislados progresos hacia la adopción con pleno valor jurídico del documento en soporte digital. Así, la Resolución 045/97 de la Secretaría de la Función Pública (del 17/03/97), signada por la Secretaria Claudia Bello, ha recomendado el empleo de tecnología de firma digital en el ámbito de la Administración Pública Nacional, para la promoción y difusión del documento digital. En efecto, en su art. 1° adhiere y adopta como propias las conclusiones aprobadas por el Subcomité de Criptografía y Firma Digital del Comité de Usuarios de Procesamiento de Imágenes (C.U.P.I.) -que incorpora como anexo a la resolución-, mientras que su art. 2° autoriza el empleo en el ámbito de la Administración Pública nacional de la tecnología enunciada en dicho anexo, “para la promoción y difusión del documento y firma digitales, en los términos y con los alcances allí definidos”. Cabe aclarar que los objetivos perseguidos por el nombrado Subcomité fueron: 1) normar la equiparación de la firma digital a la firma ológrafa para permitir la digitalización y despapelización de los circuitos administrativos del Estado; 2) crear las condiciones para el uso confiable del documento digital suscripto digitalmente en el ámbito del Sector Público; 3) reducir el riesgo de fraude en la utilización de documentos digitales al suscribirlos digitalmente.-
En la medida que esta política se va extendiendo, naturalmente se acrecientan las posibilidades de enfrentar en el ámbito penal con cuestiones ilícitas que tengan por objeto tales documentos. A modo de ejemplo puede citarse como novedad legislativa en la dirección mencionada la sanción de la Ley 24.624, cuyo art. 30 (sustituto del art. 49 de la Ley 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto, t.o. 1995) y su reglamentación (Decisión Administrativa N° 43/96 del Jefe de Gabinete de Ministros), establecen las normas tendientes a otorgar valor jurídico y probatorio a la documentación producida o reproducida en soporte digital que se incorpore al Archivo General de la Administración de la Nación.-
Comentándola, ha sostenido uno de los autores de la iniciativa, Ramón Gerónimo Brenna (1997), que dicha norma es el acta de nacimiento del documento digital y el punto de inicio en nuestro país de una trascendental etapa de transformación de la cultura organizacional basada en el reconocimiento del valor jurídico y probatorio de documentos no soportados en papel, sino en soportes electrónicos y digitales. En su consideración, “Se necesitaba una norma con estatura de Ley que permitiera actuar a una tecnología superadora, pero que al mismo tiempo pudiera construir la red de seguridades que nos permitiera asimilar el cambio material y cultural, de acción y de pensamiento, que contuviera conceptos familiares a nuestra cotidianeidad en papel, y que nos pareciera suficientemente idéntica a nuestros procedimientos tradicionales”, aclarando para darnos idea de su magnitud, que el mencionado Archivo funciona desde 1948 en la Dársena F del Puerto de la ciudad de Buenos Aires y es un macroarchivo central alimentado por el flujo de documentación existente en los archivos periféricos de más de 100 organismos de la Administración Pública Nacional.-
El citado art. 30 básicamente establece qué documentación será alcanzada por sus disposiciones, indicando las características de la tecnología a utilizar y las garantías que debe ofrecer (deberán utilizarse medios de memorización de datos, cuya tecnología conlleve la modificación irreversible del estado físico del soporte -disco óptico- y garantice su estabilidad, perdurabilidad, inmutabilidad e inalterabilidad), la metodología a seguir (debe asegurar también la fidelidad, uniformidad e integridad de la información que constituye la base de la registración y que se está produciendo o reproduciendo en este nuevo soporte digital), y de los resultados que deben obtenerse sobre la información que constituye la base de las registraciones. Establece asimismo, al decir del nombrado, el “principio de la originalidad” y, por ende, del “valor probatorio” (los documentos redactados en primera generación en soporte electrónico u óptico indeleble, y los reproducidos en soporte electrónico u óptico indeleble a partir de originales en cualquier otro soporte, serán considerados originales y poseerán, como consecuencia de ello, pleno valor probatorio, en los términos del art. 995 y ccdante, C.C.), y regula que los originales redactados o producidos en primera generación en cualquier soporte una vez reproducidos siguiendo los procedimientos previstos, perderán su valor jurídico y podrán ser destruidos o dárseles el destino que la autoridad competente determine (previa anulación). Finalmente, establece el tratamiento de los documentos de propiedad de terceros que se encuentren incorporados a la documentación archivada en el Archivo General de la Administración, que pueden ser destruidos luego de transcurrido el plazo reglamentado, y establece cómo debe ser realizada la eliminación de los documentos (cualquier procedimiento que asegure su destrucción parcial o total, requiriendo la intervención y supervisión de los funcionarios autorizados).-
También en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, mediante la Resolución 555/97, se otorga valor probatorio a los registros digitales, aprobándose expresamente las “Normas y procedimientos para la incorporación del documento digital en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”[15]. En su Anexo, puede observarse un capítulo de “Definiciones”, en el que se conceptualiza al “documento digital” como toda representación en forma electrónica de un hecho jurídicamente relevante susceptible de ser recuperado en forma humanamente comprensible, cuando: a) no se produzcan alteraciones en la etapa de memorización, de elaboración o de transmisión, para que se garantice la fidelidad e integridad de la información transmitida y b) se signe mediante firma digital. A su vez, se define a la “firma digital” como la transformación de un mensaje empleando un criptosistema asimétrico tal que, una persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar con certeza si la transformación se creó usando la clave privada que corresponde a la clave pública del firmante y si el mensaje ha sido modificado desde que se efectuó la transformación.-
En lo que hace a la normativa penal, principal objeto de este desarrollo, hemos indicado que la reciente Ley Penal Tributaria y Previsional Nro. 23.769 introdujo un tipo penal (art. 12 citado) en el que se hace concreta referencia al registro o soporte informático como objeto de protección en paridad con el tradicional registro o soporte documental, en este caso, cuando sean del fisco nacional.-
Los ejemplos referidos son demostrativos de una realidad jurídica que muta, cambia, en forma inorgánica y que, desde la perspectiva penal, relativiza la hasta hace poco afirmada inexistencia de falsedades documentales informáticas. Como se ve, ya hay campos específicos en los que es posible encuadrar conductas adulterativas de documentos digitales. Seguidamente pasaremos a ocuparnos en concreto del dispositivo legal específico contenido en la L.P.T.-

IV. El tipo penal de “alteración dolosa de registros”

En el presente acápite efectuaremos un análisis de las cuestiones que suscita la figura mencionada, pero como paso previo haremos una breve relación de las leyes y normativa interna que regulan la actividad de la Administración Federal de Ingresos Públicos (antes, D.G.I.) respecto de los soportes informáticos.-

IV.a. Leyes y normativa interna de la AFIP sobre soportes informáticos[16]

Ya en su magistral obra de análisis de la Ley de Procedimiento Tributario ensayaban Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarrine, en momentos previos a las novedades legislativas reseñadas en el punto anterior, una conceptualización sobre los soportes informáticos, indicando que son “documentos electrónicos, en sentido estricto, que contienen la memoria en masa de documentos, cuya lectura no puede ser directa por el hombre sino por medio de adecuadas máquinas traductoras que hacen comprensibles las señales digitales producidas por el elaborador”, que posibilitan la registración de datos e información diversa en reemplazo de los tradicionales archivos[17].-
En uso de las facultades establecidas en el art. 7 de la ley 11.683 el Director General de la DGI (hoy A.F.I.P.) ha dictado numerosas resoluciones generales que se tornan obligatorias para los responsables y terceros, sujetos de los deberes impositivos, estableciendo modos, plazos y formas en que se han de satisfacer las obligaciones tributarias respectivas.-
En ese marco, la R.G. 2733 (B.O. 10/8/87) que derogó la ídem 2613, estableció las condiciones generales y el procedimiento a seguir para que los particulares pudieran proporcionar la información a la DGI a través de los soportes magnéticos. En ese entendimiento, el organismo fiscal ha dictado a partir de entonces numerosas resoluciones complementarias en donde se especifican condiciones técnicas y de control de dicha información, por ej. la RG 2899 (BO 27/9/88) que estableció la forma y el contenido de dichos soportes respecto a los regímenes de retención para determinadas ganancias.-
De igual forma, la R.G. 2784 (B.O. 12/2/88) relacionada con el impuesto a las ganancias, en su art. 21“in fine” establece que “La obligación establecida precedentemente se cumplimentará por semestre calendario, mediante presentación del formulario... o la entrega de soportes magnéticos conforme al régimen de la Resolución General nro. 2733...”.-
A posteriori, a través del Boletín Oficial del 2/8/90 se dió a publicidad la R.G. 3211 donde se establece una metodología actualizada con respecto al Sistema Informático de transacciones económicas relevantes y sus agentes de información. Establece en su art. 6to. que “ la información requerida en el art. 3ro., podrá ser aportada mediante la entrega de soportes magnéticos, debiéndose en tal caso observar las formalidades establecidas en la R.G. 2733 y sus modificatorias...”.-
Más cercano en el tiempo, por medio de la R.G. 3419 y sus complementarias, se estableció el sistema de “Emisión de comprobantes y registración de operaciones. Requisitos, formas y plazos. Régimen de información”. Una vez establecida la necesidad de denunciar al órgano recaudador la utilización de máquinas registradoras, mecánicas, electromecánicas, electrónicas o computarizadas para la emisión de comprobantes, el art. 25 refiere que dicha denuncia podrá cumplimentarse a través, entre otras posibilidades técnicas, de un archivo magnético de acuerdo al diseño que se indica en el Anexo IX y a lo dispuesto por los arts. 35 y 36. En el mentado art. 35 se establece que “juntamente con el soporte magnético mencionado en el punto 2) del art. 25 deberá presentarse el formulario 331 nuevo modelo, aprobado por la R.G. (DGI) 2733 y sus modificaciones”. En tanto, el art. 36 fija a la dependencia donde se encuentre inscripto el contribuyente, la competencia dentro de la jurisdicción administrativa para las tramitaciones dispuestas en el artículo anterior.-
Para concluir con esta descripción, no puede soslayarse la promulgación de la ley 24.073 (B.O. del 13/04/92) donde a través de su art. 29 produce modificaciones en la antes citada ley de procedimiento tributario, sustituyendo entre otros el artículo agregado a continuación del art. 41 por imperio del art. 9 de la ley 23.314, por el siguiente, y en su parte relacionada con este trabajo: “...Los contribuyentes, responsables y terceros que efectúan registraciones mediante sistemas de computación de datos, deberán mantener en condiciones de operatividad, los soportes magnéticos utilizados en sus aplicaciones que incluyan datos vinculados con la materia imponible, por el término de DOS (2) AÑOS contados a partir de la fecha de cierre del ejercicio en el cual se hubieran utilizado”. Asimismo y por la citada disposición, la entidad fiscal queda autorizada a recabar todo tipo de información o documentación relacionada con las características técnicas del hardware y software utilizado por el contribuyente o responsable, ya sea que corresponda a equipos propios o de terceros, como asimismo todo otro tipo de especificaciones sobre los lenguajes y/o utilitarios usados en el procesamiento de la información.-
Si bien por obvias razones de extensión e innecesariedad para el objeto del presente no hemos de pormenorizar sobre las disposiciones de las resoluciones generales mencionadas, a cuya lectura en honor a la brevedad nos remitimos, es evidente que en ellas trasluce como un lugar común la especificación de normas, medidas y procedimientos que tienden a obtener la intangibilidad, seguridad y confiabilidad de la información registrada en el soporte informático, del mismo modo que inveteradamente se han ido disponiendo mecanismos y previsiones respecto de las formas tradicionales de registración, asegurando su valor probatorio a los fines de satisfacer las exigencias de la fe pública.-
Antes de proseguir con el abordaje puntual de la figura penal convocante, parece atinado recordar algunos conceptos de Bernardo Carlos Varela (1964), quien siguiendo las enseñanzas de Ricardo C. Nuñez, definió a la fe pública como la “confianza en la verdad de ciertos objetos, actos o instrumentos, cuya veracidad y autenticidad se consideran necesarios para el orden jurídico”[18], siendo a su vez la falsificación documental un modo de ataque a esa confianza emergente de lo que conceptual y jurídicamente se entiende por documentación, instrumentada pública o privadamente. En su consideración entonces el objeto material resultaba ser el documento, mientras que el instrumento era una forma de documentar que podrá ser pública o privada. En previsión que habrá de tenerse presente por cuanto es una de las formas de ataque al bien jurídico protegido previstas en la nueva figura penal que tratamos, indicaba el nombrado que la falsificación debe recaer sobre lo documental, es decir, lo que documenta el instrumento y no sobre otros elementos de éste, por lo que no toda alteración de la verdad en un instrumento es punible, sino sólo la que hace que el documento experimente un cambio en sus efectos jurídicos o probatorios: lo probatorio constituye la característica o base de lo documental[19]. Si con anterioridad a todo el proceso legislativo que fuéramos describiendo con anterioridad ya podía sostener el autor citado y la mayoría de la doctrina nacional que el concepto de “documento” en el derecho penal es más amplio que en el derecho civil (arts. 944, 979 y 1012, C.C.): debe estar instrumentado (inserto en una escritura), debe tener significación jurídica (la naturaleza documental de una escritura depende exclusivamente de su contenido y no de su forma[20]) y es necesario que se afecte la “aptitud probatoria” que la significación jurídica importa, ya sea por el propio contenido del escrito, por la instrumentación publica o por la afectación probatoria dada por las partes por actos privados[21]; ello sin dudas es hoy más cierto que nunca.-

IV.b. Análisis de la figura del art. 12, Ley 24.769

Tal como se aludiera al comienzo de este trabajo, esta figura novedosa ha sido incorporada por la Ley Penal Tributaria nro. 24.769 actualmente en vigencia, a través de su art. 12. En relación a lo atinente al proyecto luego sancionado a través del quehacer desplegado en el Congreso Nacional puede extraerse, a modo de una somera introducción, que el Diputado Menem fue el miembro informante en dicha Cámara, recibiendo un aporte de su par Alberto Natale, en tanto que en el recinto del Senado, fue miembro informante el legislador Quinzio[22].-
Será menester de aquí en mas ingresar en el análisis de la caracterización de este tipo penal, que resuelve una situación de parcial o dificultosa impunidad que surgía de la no contemplación precisa de algunas de las acciones desvaliosas ahora comprendidas en la anterior LPT N° 23.771. Como antes se precisara, en verdad, aunque lo sea sólo para un área específica, esta normativa representa un paso adelante en la legislación nacional, habida cuenta que a la fecha no se ha estructurado acabadamente un cuerpo legal que involucre a la piratería informática, que cada día con más frecuencia en el país y en el mundo, irrumpe en registros de esa especie con el consabido perjuicio ante la inseguridad que ello ocasiona.-
Los antecedentes fácticos podrían remontarse a la detección de casos de alteraciones de esta índole de información dentro de la esfera de la D.G.I. (hoy A.F.I.P.) donde en materia de promociones industriales el Decreto 2054/92 había establecido la necesidad de que el contribuyente contase con el servicio de una cuenta corriente computarizada donde se registrasen sus saldos a favor. De allí que podría colegirse que esta figura intenta preservar la intangibilidad de los registros o soportes informáticos del Fisco nacional que se encuentren ligados con obligaciones de orden tributario o con recursos destinados al sistema de seguridad social.-
El autor de este ilícito puede ser, en principio, cualquier persona, siendo desde este punto de vista un delito común. De allí que puede resultar responsable el propio contribuyente cuya situación fiscal se ve favorecida o un tercero, cuyo accionar puede ser o no conocido por aquel; en ese caso parecería que la norma buscara destinatarios en los funcionarios del propio organismo fiscal, los que por su proximidad funcional con dichos registros o soportes tendrían un acceso mas viable a aquellos efectos, que el titular de las obligaciones fiscales. Al respecto, es significativo que el informe de la mayoría en la Cámara de Diputados explicita que “Autor material del delito puede ser tanto el obligado, o lo que es más probable, un tercero”. Va de suyo, que si la acción de este tercero y funcionario del ente recaudador, contara con el conocimiento del contribuyente, se aplicarán sin hesitación alguna, las reglas de la participación criminal. Una digresión al respecto formula Jorge Enrique Haddad (1997) para quien también podría llegarse “a una situación particular, en la cual se pretenda perjudicar a determinado contribuyente modificando sus registros o soportes sin que él tenga conocimiento, y luego denunciándolo”[23].
Este tipo penal que para la mayoría de los autores, salvo Dalla Vía y Gutman (1997)[24], es de peligro abstracto, por lo que basta para su consumación la simple sustracción, supresión, ocultamiento, adulteración, modificación o inutilización, sin requerirse la producción concreta de daño alguno. Tiende a la protección de los bienes jurídicos tutelados por la ley 24.769, poniendo a resguardo la actividad financiera del Estado y la recaudación de los tributos y los parámetros imprescindibles para el cumplimiento de las pautas de la seguridad social. De ello dimana, que la simulación de cualquier otra situación o información que no sea la atinente a la fiscal de un contribuyente, no se adecuará al tipo penal descripto por cuanto no pondría en peligro aquella protección legal cubierta por el art. 12.-
El delito fiscal en comentario contempla un grupo cerrado de acciones típicas que el citado artículo enumera en forma taxativa. Los verbos que utiliza son sustraer, suprimir, ocultar, adulterar, modificar o inutilizar. Deberemos ingresar en el estudio de cada una de estas acciones.-
Así, sustraer resultará “apoderarse con o sin violencia de una cosa” (en forma conteste así opinan Bertazza y Díaz Ortíz -1997[25]-, Chiara Díaz -1997[26]- y Edwards -1997[27]-) o bien “apartar, separar, extraer” en el concepto de Thomas (1997)[28]. Suprimir implica hacer desaparecer algo o eliminar (en el caso un registro o un soporte informático, ya que el verbo no estaría dirigido a la información misma, sino al objeto que a ésta la contiene). Ocultar significa “esconder, evitar que una cosa sea vista”, “disimular o encubrir”. Adulterar es, en forma conteste, falsificar; modificar es transformar, cambiar, variar algo. Para Thomas (1997), en esta hipótesis, debe tomarse dicho verbo como sinónimo de “adulterar”. Finalmente, inutilizar implicará “hacer inútil, vano o nulo un objeto o una cosa, o destruirla, volviéndola ineficaz.” Las enunciadas acciones típicas deberán estar orientadas necesariamente a registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional (ámbito exclusivo determinado a merced de la citada intervención del Diputado Natale) y deben estar referidos a las obligaciones tributarias y/o previsionales del obligado.-
Dentro de las pautas del tipo subjetivo, nos encontramos frente a un evidente delito doloso, donde la exigencia del conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, saber que se realiza una sustracción, supresión, ocultamiento, adulteración, modificación o inutilización de un registro o soporte documental o informático del fisco nacional relativo a obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social y voluntad de hacerlo, lleva como nota adicional “el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado”. Esta motivación constituye un elemento subjetivo distinto del dolo en el tipo subjetivo que, en términos de la estructura típica conforme desarrolla el maestro Eugenio Raúl Zaffaroni, importa el hallarnos frente a un tipo de “congruencia asimétrica”[29]. Las notas indicadas nos llevan excluir toda posibilidad de un dolo eventual y, en consecuencia, el único admitido será el dolo directo o de primer grado.-
El hecho ilícito que describe el artículo en análisis, como antes señalamos, se consuma aunque no se logre el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado; basta entonces perfeccionar el tipo descripto con la efectivización de algunas de las acciones que taxativamente enumera, con la consiguiente puesta en peligro del bien jurídico que tutela esta novel figura. En tal inteligencia parece poco probable la admisión de la tentativa, salvo en algún supuesto de elaboración académica.-
La pena prevista para este ilícito es la de dos a seis años de prisión. Para Chiara Díaz (1997)[30], esta escala aparece como razonable por cuanto armoniza con los objetivos de esta nueva Ley Penal Tributaria, dando “primacía al incremento sancionatorio como una vía apta para reafirmar la vigencia del sistema impositivo vigente”. Disiente al respecto Jorge Haddad (1997)[31], que estima excesiva esta escala penal que resulta de igual significación que la reservada para el art. 11 (simulación dolosa de pago) por cuanto considera que esta última es de mayor gravedad. También se expresa desfavorablemente Carlos Enrique Edwards (1997)[32], que considera incongruente al “quantum” de la pena establecida, por cuanto con igual monto se castiga a la evasión simple tributaria o previsional (arts. 1ro. y 7mo.), lo cual marca una desproporción inaceptable, por cuanto desde el punto de vista de la política criminal, no debe reprimirse con la misma pena a quien evade que a aquel que meramente efectúa un acto que sólo pone en peligro el bien jurídico tutelado. Concordamos con esta visión recordando que ya hemos expuesto nuestro parecer contrario al masivo incremento de penas del nuevo instrumento legal en comparación con su predecesor, en el convencimiento de la ineficacia del simple resorte del aumento de la conminación penal en abstracto como elemento disuasivo de las conductas desvaliosas respecto del bien jurídico protegido.-
Sin perjuicio de ello, es dable destacar que la escala penal de mención permite, a todo evento, la libertad provisoria del imputado ya sea por medio de la exención de prisión y/o la excarcelación, la aplicación de la suspensión del juicio a prueba[33] y la eventual condena de ejecución condicional.-
Finalmente, es dable significar que la alteración dolosa de registros contenida en el art. 12 del régimen penal tributario vigente, podría constituir -a todo evento- uno de los ardides o engaños descriptos por esta ley, relativos a la evasión simple o agravada sea de tributos o de recursos para la seguridad social (arts. 1, 2, 7 y 8, Ley 24.769). En ese caso, y sin perjuicio de que la figura penal en análisis no deba asumir necesariamente carácter de subsidiaria, va de suyo que podrá quedar absorvida por aquel o aquellos delitos mas severamente penados, si es utilizada como medio para su consecución.-

V. Reflexiones finales

No tenemos dudas que recién a medida que comiencen a llegar a nuestros tribunales los primeros casos de infracciones a la previsión legal comentada, el enfrentar en el asunto concreto los problemas y dudas que se sugirieran, permitirá elaborar las primeras conclusiones válidas sobre las bondades o imprevisiones de ella en particular. No obstante, quisiéramos aportar y reiterar como modesto corolario de lo expuesto algunas genéricas reflexiones desde una visión global de las relaciones entre los avances de la informática y la rama punitiva del ordenamiento jurídico.-
Sin olvidar la convicción personal por la vigencia de un derecho penal guiado por los límites del denominado “principio de mínima intervención”, no puede dejar de ponerse enfático acento en que el legislador debe sensibilizarse a la vulneración de los más diversos bienes jurídicos que diariamente apareja este tipo de conductas “tecnificadas”, siendo necesario otorgar mayores márgenes de seguridad y protección a aquellos (cf. Amadeo, 1995). Las leyes Nros. 24.766 y 24.769 (por medio de la figura aquí comentada), significan un importante pero aún insuficiente avance en dicha dirección.-
Como acertadamente indicara Marino Barbero Santos (1982), el movimiento descriminalizador, que es el más importante hoy en el plano político criminal y que se refleja en el ámbito dogmático en el apuntado principio de intervención miníma no se opone en absoluto a que determinadas conductas que la colectividad considera gravemente lesivas a su escala de valores pasen a integrar el catálogo de delitos, sino que por el contrario, la adaptación del Derecho Penal a las actuales concepciones sociales es necesaria para no quebrantar el sentimiento de justicia en los ciudadanos. En tal sentido deberá procurarse que un meditado análisis evite situaciones de exceso o defecto de incriminación. En algún caso, más que ampliar el elenco de figuras delictivas, se tratará de actualizar la forma de protección de los bienes tradicionales[34], en otros -como el que generó nuestra inquietud-, deberán crearse nuevos tipos penales.-
Ello podrá concretarse:
a) por vía de una reforma de la parte especial del Código Penal, con dos variantes posibles:
a.1) modificando y adecuando las figuras ya allí consagradas, como se hizo, por ejemplo, en el nuevo ordenamiento normativo español (L.O. Nro. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal), donde se incorporaron cláusulas sobre el tema en el art. 197, incs. 2 y 4 (descubrimiento y revelación de secretos, el último agravado), art. 248 inc. 2 (estafa), art. 264 inc. 2 (daño), art. 270 (propiedad intelectual), art. 278 incs. 1 y 3 (delitos relativos al mercado y a los consumidores) y art. 400 (disposición general que pena la tenencia de hardware o software como acto preparatorio de ilícitos de falsificaciones documentales)[35];
a.2) adicionando un capítulo específico, como sugirió Antonio Millé (1988) siguiendo el modelo francés (cf. Ley 88-19 del 5/01/88 de reforma del código penal).-
b) por vía de la sanción de una ley especial de lucha contra la delincuencia informática, como propone Sandro F. Abraldes (1997), en el entendimiento de que sólo un cuerpo normativo más compacto y acorde con las distintas variantes merecedoras de pena, ofrecerá mejor aptitud para combatir esta nueva forma de criminalidad.-

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· “Manual de Informática”, Edit. “Clarín”, Buenos Aires, 1997.-
· “Revista DAT”, Bs.As., Año X, Nro. 110, Octubre 1997.-

[1] Este artículo fue publicado originalmente en el Periódico Económico Tributario, Ed. La Ley, Bs.As, Nº 158 del 29/5/98, págs. 1 y 4/7. Un panorama general respecto de las relaciones del Derecho Penal y la Informática puede verse en los artículos de Marcelo A. Riquert titulados “Derecho Penal e Informática (sus complejas relaciones y la necesidad de su investigación)”, pub. en AAVV “Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales” (Mackinson-Ortega-Sandler, coords.), UBA-UNMDP, 1997, págs. 44/52 y “Derecho Penal e Informática: una aproximación genérica a su ardua problemática”, pub. en “Periódico Económico Tributario”, Edit. La Ley, Nro. 144 del 31/10/97, págs. 1/5, que es la 1° nota que el presente trabajo viene a continuar y completar. Material más actualizado disponible en el blog www.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com.
[2] Sanc.: 19/12/96. Prom. de hecho: 13/1/97. Pub. B.O.: 15/1/97.-
[3] Sanc.: 18/12/96. Promulgada: 20/12/96. Pub. B.O.: 30/12/96.-
[4] El art. 2° dice: “La presente ley se aplicará a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos, ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares”.-
[5] Citado por Messina de Estrella Gutiérrez, pág. 121, nota 172.-
[6] Su dirección: http: www.internet.net (Czarny, 1997, nota al pié Nro. 5).-
[7] Cf. “Manual de Informática”, Edit. “Clarín”, Bs.As., 1997, pág. 266.-
[8] Sobre el punto puede consultarse el detallado trabajo de Chris Reed (1997), quien resalta que los nuevos sistemas de pago en Internet y, particularmente, el dinero digital ofrecen un vasto campo a la desintermediación, ya que el principal rol de los bancos en cualquier sistema de dinero digital es actuar como garantes de que el valor representado por el dinero digital puede convertirse en otras formas de valores, lo que puede no ser ni técnica ni económicamente necesario si los montos que ponen en juego los usuarios son bajos: un depositante de miles de dólares se preocupará por la seguridad de su depósito, pero un adquirente de veinte dólares de dinero digital puede percibir que una institución no bancaria bien establecida, mantendrá su giro hasta que el dinero digital haya sido gastado.-
[9] El hecho narrado dio lugar a la formación de la causa Nro. 12.726, caratulada “N.N. s/denuncia”, de trámite por ante el Juzgado Federal Nro. 1 de Mar del Plata (Secretaría Penal Nro. 2), a cargo del Dr. Daniel R.D. Vázquez, habiendo sido archivada en los términos del art. 195 del C.P.P.N. (Ley 23.984), en el mes de Julio de 1997. La noticia fue publicada por el diario “La Capital” de Mar del Plata, ejemplar del 10/01/98, pág. 1.-
[10] Se recomienda la lectura del trabajo de Bertoni, que desarrolla ampliamente los argumentos que las partes esbozaron frente a la Corte y los brindados por esta para declarar la inconstitucionalidad de la iniciativa mencionada.-
[11] Un dato que no debe dejar de ponderarse al referirse a la red es el relacionado a su origen y pertenencia, superando la iniciática y común respuesta de que la red no tiene dueños ni pertenece a nadie, que es anárquica, no está centralizada y que cada computadora que se integra es responsable de sí misma. Comenzó siendo un proyecto militar en la época de la guerra fría, derivó en uno de investigación y comunicación sostenido por la comunidad académica universitaria y subsidiado por el gobierno estadounidense hasta 1995, momento a partir del que fue privatizada y es soportada actualmente por un grupo de empresas privadas. Estas están a cargo de los grandes puntos de acceso a la red (NAP o Network Acces Point). Rafael Bini (1997), cuyo artículo periodístico sobre este tema es exhaustivo, destaca que el 85 % de los recursos de la red reside en los Estados Unidos y la mayoría del tráfico de Internet es transportado por los backbones privados (aparecieron en 1985 y son la columna vertebral electrónica de alta velocidad de la red), lo que ha llevado a que el lobby cercano al Congreso estadounidense presione para lograr medidas restrictivas para terceros en función de considerar a Internet norteamericana.-
[12] En concreto reproduce el pasaje donde el Alto Tribunal afirma que no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión y que la red Internet debe ser vista como una conversación mundial sin barreras, por lo que el gobierno no debe a través de ningún medio interrumpir esa conversación. “Siendo la Internet la forma más participativa de discursos en masa que se haya desarrollado, se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental” (Considerandos del D. 1279/97, pub. en “Legislación Argentina”, N° 652, Diciembre de 1997, págs. 8/9).-
[13] Guido Alpa, “Privacy e statuto dell´informazione”, pub. en “Rivista di Diritto Civile”, Anno XXV, 1979, n. 1, pág. 72, citado por Lloveras de Resk (1989), pág. 917, notas 14 y 15.-
[14] Así lo señaló la C.N.Civ., sala H, en causa “Rossetti c/Dun y Bradstreet SRL”, fallo del 19/05/95, pub. con comentario de Cifuentes (1995).-
[15] Publicada con el título “Documento Electrónico” en la Revista DAT, Año X, Nro. 110, Octubre de 1997, págs. 18/21.-
[16] Agradecemos particularmente la colaboración de las Dras. (CPN) Nilda Barbetti y Beatriz Marín de la División Capacitación de la AFIP Mar del Plata en la búsqueda y aporte del material normativo invocado en el presente punto.-
[17] “Procedimiento Tributario”, 5º edición, pág. 257.-
[18] En su tesis doctoral titulada “El concepto de documento en el artículo 292 del Código Penal Argentino”, pág. 22.-
[19] Monografía citada, págs. 27 y 35.-
[20] Op.cit., pág. 41.-
[21] Idem, pág. 43.-
[22] Sobre el particular puede consultarse en detalle en “Antecedentes Parlamentarios”, Edit. La Ley, Nro. 2/97, págs. 728, 740 y 750.-
[23] En su “Ley Penal Tributaria Comentada”, pág. 89.-
[24] Cf. su “Régimen Penal Tributario. Ley 24.769 Comentada”, pág. 111.-
[25] En “Problemática de la Ley 24.769...”, pág. 47.-
[26] En “Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769”, pág. 291.-
[27] En “Régimen Penal Tributario”, pág. 66.-
[28] En “Régimen Penal Tributario. Ley 24.769”, pág. 95.-
[29] Cf. su “Manual de Derecho Penal. Parte General”, págs. 403 y ss.-
[30] Ya citado, pág. 293.-
[31] Op.cit., pág. 90.-
[32] Op.cit., pág. 68.-
[33] Sobre el punto puede verse en extenso de Riquert, Marcelo Alfredo los sigs. trabajos: Cap. 9 del libro “Temas de Derecho Penal” (Ediciones Suárez, Mar del Plata, 1997, págs. 223/247), titulado “Caracterización general de la nueva ley penal tributaria y previsional N° 24.769”, también pub. anticipadamente en E.D., T. 172, págs. 988/999; “Algunas reflexiones iniciales respecto de la Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769”, pub. en P.E.T. N° 131, L.L., 15/04/97, págs. 1/4; “La Ley Penal Tributaria y la Suspensión del Juicio a Prueba”, pub. en P.E.T., N° 86 del 31/05/95, págs. 5/6 y “La Ley 24.316 y su alcance respecto de las leyes de estupefacientes y penal tributaria” (en co-autoría con Pablo Cistoldi), pub. en E.D., T. 165, págs. 1059/1072.-
[34] Así, por ejemplo, el citado Pellicori (1994) se pronuncia por la urgente necesidad de que se acuñen específicamente conductas dolosas para luchar de modo eficaz contra esta forma de criminalidad y se avente la mera posibilidad de que se piense que se está aplicando analógicamente el Derecho Penal, a lo que podemos agregar que ello con frecuencia surge en el debate del caso concreto como ha quedado demostrado en las oportunidades en que nuestros tribunales han debido ventilar este orden de cuestiones. Concordando con estas ideas, Susana Wilma López (1997) entiende que no existe una garantía real de incriminación general de todas las conductas de manipulación de datos informatizados, llevándonos una inteligencia contraria a una interpretación forzada de los tipos penales y utilizar la analogía prohibida.-
[35] Se agradece la colaboración en la búsqueda de datos del Dr. Leonardo Cesar Celsi, integrante de la cátedra de Derecho Penal, Parte General, UNMDP.-

ENSEÑANZA DEL DERECHO PENAL: algunas reflexiones desde la experiencia regional

2008-02-09T04:03:00.001-08:00

“Enseñanza del Derecho Penal:
algunas reflexiones desde la experiencia regional”*

por Marcelo A. Riquert**

Sumario: 1. Introducción. 2. Una mirada desde las prácticas locales. 3. El aporte desde la comparación regional. 4. Algunas observaciones finales. 5. Bibliografía y material consultado.

1. Introducción

Desde el encuentro fundacional de nuestra Asociación el taller sobre enseñanza del derecho penal invariablemente –no podría ser de otro modo− ha estado presente en todas nuestras reuniones. Siempre lo he visto como un espacio de reflexión central, de enorme importancia, porque es el momento en que profesores de todo el país y, en ocasiones, de países vecinos, sin perder de vista que la enseñanza de nuestra materia no puede desentenderse ni desvincularse del problema de la enseñanza del derecho en general en nuestras universidades, atendiendo a los problemas de nuestra gente y sus conflictos expuestos para resolver ante nuestros tribunales (Erbetta, 2004-287), tenemos ocasión de discutir acerca de cómo y qué estamos enseñando.
No paso por alto que ambas cuestiones, en principio, debieran no escindirse, que tan importante es lo que se enseña como la forma en que ello se hace. De hecho, el primer taller en el Encuentro fundacional de Santa Fe, en 2001, inició con la intervención de Domenech señalando que no puede omitirse la referencia a las intersecciones de la teoría penal con las formas de enseñanza y aprendizaje (2004-249). Simplemente, el recuerdo y una nueva lectura de los aportes realizados sucesivamente, habilita esta sistematización porque se advierte con claridad que hubo muchas intervenciones que hicieron eje sobre los contenidos de la materia y otras tantas que lo hicieron sobre aspectos metodológicos acerca del modo en que llevamos adelante el proceso educativo.
Sin mayor pretensión que aportar algunos datos adicionales y primeras impresiones que habiliten el debate, esta ponencia se orientará hacia el eje de la modalidad en que enseñamos, utilizando como disparador o plataforma la discusión abierta en el último taller, es decir, el del VI Encuentro. En definitiva, se trata de retomar allí donde el dialogo había quedado trunco por imperio de la tiranía del tiempo. Particularmente porque, partiendo de dos brillantes exposiciones de los panelistas Dres. Luiz Flávio Gomes (São Paulo) y Ernesto Domenech (UNLP), que abrieron el intercambio de ideas, pudo parecer en una primera impresión que se trataba de modelos encontrados de abordar la enseñanza del derecho penal y me gustaría en esta intervención instalar para la reflexión común la perspectiva de su posible complementariedad o, al menos, pacífica convivencia.

2. Una mirada desde las prácticas locales

Sin intención de exhaustividad, en una descripción de nuestra realidad que, básicamente, comparto, el profesor Domenech (2007-448) comenzó planteando la existencia de obstáculos que no se perciben con claridad o, directamente, se consideran como modos “naturales” de enseñar el derecho penal.

2.1. El primero de ellos, es que se facilita poco o se dificulta la percepción y el registro del “Otro”. De los distintos factores que apunta el nombrado convergen para ello, me interesa destacar los siguientes:
a. Se instaura la familiarización en lenguajes exóticos, poco comprensibles para el ciudadano de democracias republicanas. El extraño lenguaje técnico aleja a los ciudadanos del conocimiento de sus derechos y obligaciones. Termina siendo “informado” por los medios masivos de comunicación, en un lenguaje mucho más accesible pero simplificador y engañoso (2007-448/449).
Puede añadirse que nuestro habitual contacto con esta jerga técnica, usualmente plagada de neologismos, proyecta problemas de comunicación no sólo entre los especialistas y operadores del sistema y “el mundo exterior”, el resto de la ciudadanía, sino también en el plano interno. No me refiero sólo al déficit naturalmente derivado de compartir en ocasiones distintos marcos teóricos, sino a dificultades operativas a niveles mucho más sencillos o de menor complejidad. Nos acostumbramos a reducir nuestra capacidad descriptiva de la realidad a la enunciación de abstractos conceptos jurídicos. No hay curso de litigación en el que esto no se evidencie con el básico ejercicio de proyectar alguna secuencia fílmica que muestre un hecho delictivo y requerir a profesionales –generalmente muy experimentados en la práctica forense como jueces, fiscales o defensores públicos–, que lo relaten en forma similar a como lo pondrían en conocimiento del imputado (ya sea para formalizar la investigación o para recibirle declaración). No necesito extenderme sobre las consecuencias para el proceso de confundir extensos segmentos de la descripción del hecho con categorizaciones abstractas. Si reemplazo el “hecho” por calificaciones legales, el cambio de estas deriva en la modificación de aquel, dando nacimiento a las conocidas discusiones sobre el punto.
Vinculado, a partir de la instalación con carácter más general de la oralidad en nuestros procesos penales, particularmente mediante la realización de audiencias en etapas preliminares para tratar aspectos muy puntuales como una excarcelación, una medida cautelar de coerción personal, una morigeración o si debe pasar la investigación a juicio, la experiencia demuestra que en este escenario tiende a adoptarse una lenguaje más llano, directo, que sin prescindir totalmente de lo técnico transmite argumentos de las peticiones y fundamento de las resoluciones en un modo más claro y sencillo, en el que se minimizan las pretensiones de erudición y dificulta el ocultamiento de ausencia de criterios sobre el asunto concreto, enmascarados en largas citas de doctrina y jurisprudencia de carácter general. Este aspecto positivo es posible pronosticar se habrá de mantener, al menos, hasta que se inventen los “corto y pego” verbales.
b. Se forma más con reflexiones lógicas y filosóficas que con contactos empíricos y solidarios. El trabajo grupal y corporal son recursos didácticos poco transitados. Lo mismo sucede con el uso de imágenes o expresiones artísticas (novelas, poesía, películas). Recuerda la opinión de Carlos Restrepo en orden a la curiosidad de esta omisión en momentos en que predomina una cultura visual que bombardea con imágenes a los ciudadanos. Se sigue privilegiando la palabra en detrimento de la imagen (2007-450).
Entiendo que la observación es válida para la enseñanza del derecho en general y no sólo la del derecho penal. Hay un claro reflejo institucional de esto: las facultades de derecho, al menos las de la universidad pública, no prevén en sus aulas elementos técnicos audiovisuales como equipamiento básico. Sigue siendo una excepción disponer de aulas que tengan instalado equipo informático y un cañón para proyectar presentaciones en power point o material fílmico. Así, aún en casos como el de la cinematografía argentina –que no tenido una particular vocación por mostrar la realidad tribunalicia (seguramente, entre otras cosas, por la ausencia de interés que presentan los procesos escritos y su natural oscurantismo)–, con sus carencias, es posible detectar algunas imágenes de interés en películas como “El caso Monzón” (1995, sobre lo que no hay que hacer en un proceso oral acusatorio), “La nave de los locos” (1995, sobre el problema de la diversidad cultural de los pueblos aborígenes), “Whisky, Romeo, Zulu” (2004, sobre la tragedia del vuelo de LAPA el 31/8/99 en Aeroparque, que derivó en 67 personas muertas y provee información para discutir distinciones entre dolo eventual y culpa con representación, o sobre el dominio del hecho en un aparato organizado) o “Derecho de familia” (2006, sobre un modo eficaz de hacer reflexionar a los alumnos en nuestra propia materia). Hacerlas llegar a la clase, en términos generales, puede hacernos ingresar en una compleja secuencia burocrática y la iniciativa termina no pasando de pedir a los alumnos que, por favor, alquilen el VHS o DVD y lo vean, para discutirlo en la próxima reunión, con la consiguiente pérdida de inmediatez y frescura.
La pena es que, difícilmente pueda superarse con el discurso técnico la potencia de la secuencia del juicio a los estudiantes miembros de la sociedad universitaria “La Rosa Blanca” durante el gobierno nazi que muestra el film alemán “Sophie Scholl” (2006), para explicar la necesidad de un juez imparcial. O habrá que derivar nuevamente en la extendida sugerencia de la lectura de las desventuras de “K”, en “El proceso” de Kafka.
Retomando nuestra descripción, cuando se instala algún aula debidamente equipada, suele reservarse para la actividad de posgrado. Agrego que la objeción de atribuir ello a restricciones presupuestarias, que son ciertas, no debe “tranquilizarnos”. En términos generales no hay un reclamo consistente sobre la necesidad de estos elementos. Si lo hubiera, seguramente la situación sería distinta (aunque nunca óptima).
Asimismo, cuando se trata de articular una enseñanza para la práctica, es importante que el profesor recuerde que su desempeño, como dice Cortés de Arabia, sea el de un “facilitador” y no un mero transmisor de conocimientos (2004-323).
c. El docente debe colocarse en el sitio del alumno, interrogarse por lo que pueda tomar o sacar de él, partir de sus registros o intuiciones. Estas suelen estar próximas a las de los ciudadanos no familiarizados con las doctrinas jurídicas y pueden ser un campo fértil para explorar las distancias y diferencias que existen, sus valores y disvalores (Domenech, 2007-452/454).
Un método sencillo que he implementado en la carrera de grado para tomar estas “intuiciones” o “registros” es una breve encuesta que los alumnos deben responder el primer día de clase. Se les interroga sobre una serie de cuestiones que, luego, durante todo el curso, irán siendo conectadas con el desarrollo teórico que se ha elaborado sobre aquella percepción intuitiva del problema.
En el año en curso el temario fue el siguiente:

1) ¿Cuál cree Ud. es el FUNDAMENTO de la pena? (términos connotativos: justificación, legitimación, basamento, razón, origen, principios)
2) ¿Cuál o cuáles cree Ud. que es el FIN o son los FINES de la pena? (t.c.: objetivo, finalidad, búsqueda, meta, propósito)
3) Ud. respecto de la PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (prisión-reclusión) está:
3.1. A favor:
3.2. En contra:
3.3. A favor, pero con restricciones o modificaciones:
3.3.1. ¿Cuáles serían las restricciones o modificaciones?
4) Ud. respecto de la PENA DE MUERTE está:
4.1. A favor:
4.2. En contra:
4.3. ¿Por qué? (en cualquiera de los dos sentidos)
5) ¿Ud. ha sido en alguna ocasión víctima de un delito?
5.1. NO
5.2. SI
5.2.1. ¿En cuántas ocasiones?:
5.2.2. ¿Qué delito o delitos fueron? (tipo, clase, especie, no es necesaria precisión legal):
5.2.3. ¿Hizo la denuncia?:
5.2.3.1. SI
5.2.3.2. NO
5.2.3.3. Algunas veces SI y otras NO
5.2.4. ¿Por qué denunció o por qué no lo hizo?:
5.2.5. Si denunció, ¿ante qué organismo lo hizo?:
5.2.6. ¿Cuál fue su interés prioritario al denunciar? (de ser más de uno señale cuál fue el orden de importancia asignado):
5.2.6.1. Castigo del autor o responsable
5.2.6.2. Obtener la reparación de la pérdida o daño sufrido
5.2.6.3. Rehabilitar al autor o responsable para que el hecho no se repita
5.2.6.4. Responsabilidad cívica
5.2.6.5. Interés social
5.2.6.6. Otros (especifíquelos):
6. ¿Qué opinión le merece la adopción de sistemas de respuesta penal similares a los denominados de “penas infamantes” y “corporales”? (Ejs: “infamantes”, antes la “picota” o la “marca a fuego” para la adúltera, hoy en U.S.A. la publicación de afiches comunicando radicación en el barrio de un condenado por abuso sexual de menores -Ley Megan de 1996-; página en Internet con fotos, direcciones y antecedentes de ex-convictos liberados (Florida), chapas patentes especiales para conductores alcohólicos o frecuentadores de prostitutas (Arkansas y Wisconsin); salivación en la cara de acosador de su ex-mujer por ésta en la vía pública frente a los tribunales (Ohio); “corporales”, históricamente la “amputación” de la mano al ladrón; hoy en U.S.A. la castración química voluntaria de los violadores de menores en 2 o más casos (Florida, Michigan y Texas), entre otros).-
6.1. A favor
6.2. En contra
7. ¿Qué opinión tiene respecto de la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas?
7.1. A favor
7.2. En contra

A partir de estos interrogantes y exponiendo la variedad de respuestas obtenidas se facilita la conexión del alumno con la teoría partiendo de sus propias intuiciones. Las teorías sobre la pena, la función del derecho penal, la selectividad, la “cifra negra” del delito, la crisis de la cárcel, los derechos humanos, las encuestas de victimización y el rol de la víctima, entre otros temas, pueden fluir en un modo más “dialogado”. Las tareas de búsqueda y cotejo de información se confrontan con la percepción original del problema, reafirmándola con nuevos argumentos y puntos de vista o llevan a su cambio a partir del estudio profundizado de diferentes perspectivas (por ej., la respuesta al interrogante 7, deberá ser contestada nuevamente luego de explicarse la teoría del delito, pero ahora fundamentada tras la lectura de dos textos cortos que apoyen cada una de las opciones, además del libro básico sugerido para el curso).

2.2. Volviendo ahora a los “obstáculos” referidos por Domenech, el segundo es la concentración en estudios fuertemente conceptualistas, teóricos, despreocupados por las prácticas y sus incertidumbres (2007-454). En gran medida, sigue resultando muy ilustrativa, además de válida, la afirmación que formulara Bacigalupo sobre el estado de nuestras facultades de derecho, diciendo que “podrían compararse con facultades de medicina en las que se enseñará a los estudiantes medicamentos para curar enfermedades, pero no se les enseñará qué enfermedades hay y cómo se diagnostican, con la posibilidad, además, de que esos medicamentos sean para enfermedades inexistentes” (1986-165). Apuntaba en el camino de las soluciones la adopción de la metodología del caso como en las universidades alemanas, que presenta algunas diferencias con el “case method” estadounidense. Sobre este último, ilustra Vera Barros sobre el liderazgo histórico de uso por la Facultad de Derecho de Harvard bajo el decanato de Christopher Columbus Langdell. Recuerda que la crítica fundamental de Langdell al sistema “clásico” consistía en que ese enfoque no era práctico porque ignoraba la importancia de la opinión judicial publicada (el caso) como fuente fundamental del aprendizaje y le negaba al estudiante el contacto directo con las fuentes “originales” de su profesión (2004-269).
Por su lado, con razón señala Cortázar que “El método clásico de presentar información (conferencias) sólo puede ser útil si se combina de significativo número de discusiones prácticas en grupos o talleres” (2002-20) y, de allí, que propicie el método de aprendizaje basado en problemas (que no es lo mismo que el método de casos, porque aquí el problema, presentado en forma realista, es lo primero que el estudiante encuentra en la secuencia de aprendizaje, antes de cualquier presentación o estudio, para que él deba localizar las brechas de conocimiento a completar durante el período de estudio individual), como el más adecuado para favorecer la incorporación en la formación del abogado de actitudes y habilidades de manejo de la protección legal de los derechos humanos (2002-21/23).
Inquietud de similar tenor expuso en el mismo taller Carlos Octavio Granda Avalos, quien tras observar una cierta “…falta de interés… de los docentes con respecto a la cuestión educativa, encerrándonos en nuestro propio saber recreado con el único objetivo de transmitirlo y no de buscar su crítica y comprensión”, apuntó que “…es de gran importancia la introducción de casos prácticos que pongan al alumno frente a situaciones de tensión entre la ley penal y el programa constitucional, para así prepararlo para el ejercicio de la profesión” (2002-49). Concordante con lo último, Ana M. Cortés de Arabia resalta la importancia de incorporar a los estudios tradicionales de derecho una forma de enseñanza que estimule el trabajo personal y colaborativo del estudiante, sustentado en conocimientos teóricos previos y transfiriéndolos a la práctica con el fin de formular problemas y explorar diversas alternativas para la toma de decisiones eficaces (2002-27). Algunas precisiones más sobre esto:
a. En adición a aquel conceptualismo, dice el profesor de la UNLP citando a Genaro Carrió, las teorías se estudian desde un punto de vista que neutraliza las partes en una contienda, adoptando el punto de vista del tercero imparcial (2007-455). Ello, sin olvidar que, justamente, enseñamos la teoría penal, la teoría del delito, bajo este rótulo engañoso de singularidad ya que no existe una, sino varias que son agrupadas y estudiadas de diversas maneras (Domenech, 2004-250), llegándose a plantear como pregunta válida: ¿enseñar cuál teoría del delito? (Gomes, 2007-11).
Es más, por amplios sectores orientados en la definición de las relaciones entre el Derecho Penal y la Política Criminal sobre la base de su “identificación” o “unidad” (Riquert, 2007-34/43), se ha denunciado la opción de presentar diferentes marcos teóricos en un modo aséptico, sin vincularlos o confrontarlos entre sí o contextualizarlos en el momento histórico o social en que se dieron, vale decir, la idea del “purismo” en la teoría penal, el concebirla como no contaminada con otras disciplinas, elaborada de manera aislada, “pura” (Domenech, 2004-251). No es otra que la vieja idea de una ciencia valorativamente neutra (o la llamada ciencia pura) que, al decir de Bacigalupo, postuló con energía y penetración para las ciencias sociales Max Weber, la que está en crisis. Así recuerda que se ha cuestionado muy a fondo, no sólo por las ciencias del espíritu, la afirmación de que las categorías científicas serían ajenas a toda ideología “y a partir de ello, se da un enfrentamiento que remite a la oposición del autoritarismo y antiautoritarismo en la reforma y la concepción de la universidad” (1986-149).
Desde lo práctico, en momentos en que el sistema acusatorio está terminando de derramarse en todas las legislaciones adjetivas provinciales (mientras demora en el nivel federal), reparando parcialmente el olvido del modelo constitucional, se sigue focalizando en forma casi exclusiva en las perspectivas del juez (eventualmente, de un académico) y no se ofrece o entrena en la visión de un conflicto de “partes”.
Sobre el primer aspecto, es decir, cierta “neutralidad” y “desconexión” (“purismo”), debe anotarse que el reclamo del enfoque multidisciplinario es extendido, anotando Domenech entre los pioneros al profesor Ouviña (2004-251). Desde esta perspectiva, señala Carlos J. Lascano (h) que “...es hora que los estudios de nuestra asignatura se dirijan a la búsqueda de soluciones a los problemas y cuestiones que se plantean en nuestros días en los países de avanzada del Derecho de raíz continental europea, con una orientación garantista fundada en los principios constitucionales del Estado de Derecho que tutelan la dignidad de la persona, y en la imprescindible conexión entre el Derecho penal de fondo y de forma, que nos evite caer en un “academicismo”, denominación que el Prof. Carlos Creus asigna al exacerbamiento abstracto de la moderna doctrina penal que amenaza con dejarla desconectada de la reacción social. Por ello consideramos necesario analizar con el enfoque del modelo jurídico multidimensional propiciado por el Prof. Fernando Martínez Paz, las implicancias del Derecho penal como instrumento de control social en nuestro contexto socio-cultural y político, tratando de lograr un equilibrio entre el interés social y el respeto de los derechos individuales, la ubicación y misión del Derecho penal dentro de las denominadas “Ciencias Penales”, su relación con la Política Criminal y la Criminología, la moderna teoría del delito que –aunque continúa con las mismas categorías del causalismo y finalismo- postula un sistema penal orientado a las consecuencias... enfoques de una Dogmática Crítica orientada a las consecuencias, significan que el juez está vinculado no sólo a las leyes sino a los valores superiores del orden jurídico, en especial los emergentes de la Constitución...” (1998-56/58).
Concuerda con ello Cesano, recordando que en la actualidad un sector de la teoría jurídica de orientación postpositivista se caracteriza por el abandono progresivo del monismo metodológico (Kelsen) en su razón de su efecto paralizante para el desarrollo del conocimiento (un modelo unidimensional, al querer garantizar la “pureza” metodológica, traba toda posibilidad de intercambio conceptual o epistemológico ya que aísla, reduce, separa y fragmenta la complejidad de los fenómenos jurídicos y sociales), proponiendo también un “modelo jurídico multidimensional” (Martínez Paz), que postula un programa integral de investigación interdisciplinaria. Dice: “Como se podrá advertir, esta propuesta entraña, claramente, una apertura a las ciencias sociales extrajurídicas”, lo que no es original (basta recordar el modelo integral de ciencia penal de Von Lizt), pero que tendrá su singularidad y dificultad derivadas de la evolución, por ejemplo, de la criminología del paradigma etiológico al de la reacción social” (2002-11/12).
Por su parte, Baigún indica –refiriéndose a la actividad de posgrado– que, para la formación de expertos es esencial la “interdisciplina”. Esta es el encuentro y cooperación entre dos o más disciplinas que aportan, cada una de ellas, en el plano de la teoría y de la investigación empírica, sus propios sistemas conceptuales, su forma de definir los problemas y sus métodos, operando sobre un objetivo común, un área específica a la que dirigen el proceso de conocimiento y los métodos empleados para lograr esta finalidad. Responde a una integración cada vez más desarrollada de la vida social y refleja la interacción creciente entre las ciencias naturales y sociales, e inclusive en el ámbito interno de cada una de ellas. La interdisciplina, enfatiza el nombrado, es válida tanto para el campo interno del derecho como para el ámbito externo, es decir, para el análisis de la interrelación entre las disciplinas jurídicas, de una parte y el estudio de las interrelaciones entre las disciplinas jurídicas y las restantes ciencias. Concluye que este esquema, obviamente, debe trasladarse al contenido de las materias del programa de una carrera de ese nivel (2002-10).
De vuelta a lo atinente a la actividad de grado, en lo personal, he señalado en los objetivos generales del programa de estudios de la cátedra que debe resultar una preocupación central la profundización del estudio de las relaciones entre el Derecho Penal, el Derecho Constitucional y los Derechos Humanos, con el claro objetivo de provocar en el estudiante el conocimiento del sistema punitivo correspondiente a un Estado Democrático de Derecho. Esto, lógicamente, desde la perspectiva de un mínimo irrenunciable para una pretensión de signo holístico.
Cerrando el punto, sin que pueda afirmarse la superación del diagnosticado por Cortázar déficit formativo en materia de derechos humanos en las universidades argentinas (2002-17), creo que se vienen observando señales positivas al respecto, tanto desde la realidad tribunalicia como académica. Cimeros órganos de juicio vienen paulatinamente adoptando la sana costumbre de fundar sus resoluciones no sólo en la normativa penal, sino en la constitucional y el sistema internacional tutelar de los derechos humanos que tiene tal jerarquía (art. 75 inc. 22, C.N.). Diversas acciones constitucionales en defensa de intereses colectivos iniciadas por organizaciones no gubernamentales han sido exitosas (en nuestra materia, baste recordar los casos de la CSJN “Mignone”, “Lavado” y “Verbitsky”). Es cierto que aún puede observarse la denunciada falta de conexión entre la administración de justicia y los derechos humanos que, entiende la nombrada, se origina, entre otros factores, en la falla formativa de los operadores judiciales (jueces, fiscales, abogados). Dice: “Se presenta así una burocracia ritualista cuya respuesta en la mayoría de los casos es la mera aplicación de la norma más cercana al hecho juzgado. Este perfil de los funcionarios judiciales se repite en los abogados, toda vez que se advierte una falta de exigencia en la aplicación de derechos humanos” (2002-17/19). Es claro que los defectos de formación profesional constituyen un problema de difícil solución, en todo caso, la tendrá a largo plazo, pero insisto que, de a poco, en pequeños pasos, se advierte un avance en el sentido correcto.
b. A su vez, cuando se detienen en las prácticas, focalizan en el litigio y no en otros roles de los abogados como expertos (Domenech, 2007-455). En similar línea, en el mismo taller predicaba Alicia B. Freidenberg de Ferreyra que los docentes deben contribuir a preparar al futuro abogado para enfrentar el mundo donde los horizontes de la profesión son inmensos: la empresa, la sociedad, el campo sociológico, la docencia, la magistratura, el libro, la tribuna, la política, el ejercicio privado o la investigación (2007-5).
Algo de este déficit tiende a procurar solucionarse por vía del posgrado, aunque este presenta su propia problemática. En este sentido, el profesor David Baigún apunta que, en el marco de una verdadera fiebre por la creación de carreras de pos graduación, “la tendencia dominante se orienta al perfeccionamiento de prestadores de servicios más que a la formación de los expertos requeridos para un nuevo proyecto de país y su participación activa en la comunidad regional (Mercosur) y en el orden internacional... no van más allá de las exigencias de un buen asesor o ejecutor...” (2002-9).
En definitiva, mientras que nuestro trabajo práctico es pobre y concentrado en lo tribunalicio, el universo de proyección profesional es mucho mayor y, en general, en nuestros cursos de grado inexplorado al punto de no pasar de la ocasional mención de su existencia.
c. Cerrando este segmento, señalaba el profesor de La Plata que las evaluaciones se acercan más a reclamos de obediencia a ciertos contenidos que se consideran valiosos, que a la problematización crítica, la habilidad para investigar o resolver problemas, lo que confronta fuertemente con diversos ejercicios profesionales que requieren creatividad, análisis estratégico y habilidad para formular preguntas (2007-456). De tal suerte, resulta compartida la observación de Ana María Cortés de Arabia (2003-5/6) en orden a la importancia de analizar y discutir que así como la educación es un proceso constante, secuencial y progresivo, la evaluación también debe serlo. Por eso, resalta con razón que la evaluación no es sólo una instancia calificativa sino que es parte de un proceso de enseñanza-aprendizaje y para que sea eficaz, no sólo un instrumento de medición, sino una parte más del aprendizaje, debe ser intencional y debidamente planeada.
Ciertamente, frente a habitualmente excesiva cantidad de alumnos por comisión en cátedras superpobladas que vivimos en las universidades nacionales, es difícil apartarse de esos exámenes “reclamo de obediencia” de los que habla Domenech. Al menos, debe evitarse el soslayo de la información previa y clara de los criterios de evaluación a los alumnos y, luego de las pruebas, se debe realizar la devolución de los resultados (Cortés de Arabia, 2003-6). Las últimas resultan cargas ineludibles para la cátedra si se asume la vigencia de un verdadero “contrato didáctico” entre docente y alumno, en el que ambos tienen derechos y obligaciones recíprocos.

3. El aporte desde la comparación regional

Paso ahora a referime a la presentación del profesor paulista, propiciada por haber sido el VI Encuentro, a la vez, “1º Jornada de Profesores de Derecho Penal del MERCOSUR”, por lo que contó con colegas de Brasil, Uruguay y Paraguay. Podemos dividir la intervención del profesor Gomes en dos momentos. Mientras que el segundo segmento apuntó hacia los contenidos, señalando la necesidad frente a las transformaciones producto de la era de la globalización de enseñar una teoría del delito “constitucionalista”, de cuño garantista, individualizando como la mayor tarea del penalista a comienzos del tercer milenio combatir la irracionalidad de gran parte del derecho penal (2007-1/25); en el primero, nos relató su singular experiencia en el campo de la enseñanza telepresencial y su proyecto de “democratización” de la información y el conocimiento jurídico.
3.1. Fue esta parte de su intervención, con sus datos, cifras y estadísticas de dimensión que excede largamente la posibilidad de cualquier comparación con nuestro medio la que, según anticipé, podría lucir contrastante con la óptica propiciada por el profesor platense que ya se reseñó, más focalizada en lo que Erbetta sintetiza como “la privilegiada relación de transmisión, diálogo y confrontación entre enseñante y enseñado”, quien –a su vez– entiende jamás podrá ser desplazada por las fascinantes nuevas tecnologías de la información y la comunicación, sin perjuicio de su reconocida capacidad para dar mayor cobertura educativa a menores costos (2004-288).
Las notas de la conferencia y la información que puede verificarse en el site http://www.lfg.com.br/, nos indican que en 2002 inicia su red televisiva, siendo según su propio relato en enero de 2003 el comienzo en Brasil de la era de la enseñanza jurídica telepresencial, es decir, vía satélite y en tiempo real, permitiendo la interactividad con los alumnos tanto por medio del fax o del correo electrónico (aclarando que se parte de una clase presencial retransmitida en directo), cuando se realiza una conferencia sobre derecho civil que presenciaron 4000 personas en 20 ciudades. De allí se pasa en 2007 a una red de la que participan más de 200 localidades de Brasil y las dos primeras en Estados Unidos, en el estado de Florida (Miami y Pompano Beach).
Este sistema permitió que la “IIº Jornada de Professores de Direito Penal e Processo Penal do MERCOSUL” (continuidad de la ya referida de Mar del Plata, 2006), realizada en San Pablo del 30 de agosto al 3 de setiembre de este año (en el marco del “Iº Congresso Internacional Crime, Justiça e Violencia”), con la intervención de profesores de la región (Gomes, Bianchini, Duek Marques, de Oliveira Robaldo, Geraldo Prado, Aury Lopes Jr., Zomer Sica, William Terra, Gilmar Mendes, Joanaína C. Paschoal, Cezar R. Bitencourt, entre otros, de Brasil; Cervini de Uruguay, Zaffaroni, Yacobucci y Riquert de Argentina) y otros países como Italia (Ferrajoli, Castaldo y Ceretti), España (Mir Puig), Estados Unidos (Lempert y Zagarin) y Alemania (Simon), fuera presenciada por más de cuarenta mil (40.000) personas en alrededor de cien (100) ciudades brasileñas y los dos puntos señalados en Florida. Además de las conferencias magistrales, desde todos esos sitios fue posible ver y participar de los debates con los profesores Ferrajoli, Castaldo, Lempert, Mir Puig y Zaffaroni, haciéndoles preguntas por vía mail en simultáneo. Puede ampliarse la información en el sitio web ya indicado de la red (hay, junto a los contenidos generales de toda la actividad, una síntesis del Congreso elaborada por su propio servicio de noticias, segmento de materiales disponibles y fotografías).
En el año 2007, indica se ha llegado a una matrícula de más de 38.000 alumnos en los distintos cursos (para habilitación o de posgrado), superándose un total histórico de 43.000 aprobaciones en los exámenes para el ejercicio profesional y concursos para acceso público a la carrera judicial. Destaco esta nota comparativa de significación: nosotros carecemos del sistema de examen de habilitación y, en Brasil, sólo alrededor del diez por ciento (10 %) de quienes terminan la carrera de abogacía lo aprueba.
El profesor Gomes señala que esta modalidad de enseñanza permite superar las dificultades de acceso físico y económico que pesan para actualizarse sobre quienes se encuentran lejos de los grandes centros universitarios y culturales, combatiendo así una real desigualdad de oportunidades. Como integrante de una universidad del interior, no puedo menos que corroborar por conocimiento directo la certeza del aserto. Es muy difícil, aún en estos tiempos de rápidos traslados, lograr que los grandes maestros atraviesen las barreras capitalinas y visiten las facultades en las provincias, calificando con su discurso directo y la posibilidad de interactuación la actividad académica local. No digo que se carezca de contacto, sino que este no tiene la frecuencia deseable, es siempre limitado a unas pocas horas, una conferencia en sede de alguna facultad o colegiatura profesional y raramente excederá de esa visita, además de lo costoso cuando se convive con un sistema radial que demanda pasar siempre por Aeroparque y donde muchos vuelos de cabotaje son más onerosos que algunos internacionales (es más barato ir a Santiago de Chile que a Mendoza, a São Paulo que a Salta, pese a que las distancias a los primeros destinos son mayores).
En este sentido, siendo que –como resalta con acierto Erbetta–, una de “las inequidades de la sociedad posmoderna es la distribución asimétrica del conocimiento cuando precisamente el conocimiento se constituye, en la actualidad, en el insumo estratégico más importante para el desarrollo económico y social, para garantizar la vigencia de los derechos humanos y para brindar un margen de autonomía en la formulación de políticas nacionales” (2004-289), la herramienta que se exhibe desde el país hermano como instrumento de superación de este problema merece, en principio, una mirada de aprobación. Tal vez, debiéramos pensar en los modos de articular y combinar segmentos en un mismo curso, en el que se profundice el contacto personal en momentos presenciales, con otros, que desde lo tecnológico facilitan –aún con nota de mediatez–, el acceso a fuentes que, de otro modo, serían inasibles. Vuelvo al evento mencionado. El profesor Zaffaroni expuso las primeras líneas para un “Corpus Juris del MERCOSUR”, lo hizo ante un auditorio de más de cuarenta mil personas en una centena de ciudades que, durante la tarde del mismo día, tuvieron oportunidad de un mínimo intercambio en dos horas de debate adicionales enviando sus preguntas que fueron sistematizadas por tres profesores encargados de dirigirlo.
Invito a pensar, sencillamente, en las decenas de conferencias y miles de libros que serían necesarios en términos habituales para provocar tal divulgación de conocimiento. Si logramos avanzar algo en el ámbito de la integración y armonización legislativa en materia penal en el Mercado Común del Sur, parece que sólo mediante un adecuado uso de la tecnología estaremos en condiciones reales de interactuar con los juristas de los países vecinos, generando espacios de capacitación realmente plurales y con amplia intervención de profesores de todos los puntos del marco regional. Más aún, si este se amplía o incluimos a aquellas naciones que no son miembros plenos pero con las que nos une compromiso de adhesión por compartir valores democráticos (así, por ej., Bolivia y Chile).
3.2. La otra experiencia regional que quiero destacar se vincula a un problema ya mencionado, el del lenguaje críptico y la consiguiente apropiación del discurso y la difusión sobre los temas penales que se hace desde los grandes medios de comunicación, las más de las veces con patética simplificación, fenómeno ante el que la reacción (o la posibilidad de ella) es o aparece mínima.
Si bien comparto que surge apropiado, al menos, dedicar un tiempo al análisis de la información periodística, discutir en clase los criterios que se proyectan desde los medios sobre la aplicación de la ley penal y la configuración pública del sistema, la percepción sobre su funcionamiento y su operatividad real (Erbetta-Franceschetti, 2002-9), debe tenerse presente la dificultad o directa inconveniencia de las referencias al caso concreto sobre la base, justamente, de la fraccionada información que los medios proveen. En otras palabras, que no se trata del hecho noticia en sí mismo, sino que este es el disparador de una mirada sobre las modalidades, tendencias e ideologías que subyacen en la comunicación.
Freidenberg de Ferreira marca como otro canal útil a la propia universidad, que debe completar su cometido extendiendo su acción educativa al ámbito social, salir de las aulas en una acción de difusión cultural (2007-11). Compartiendo el diagnóstico antes realizado, apunta que el debilitamiento que hoy sufre el sistema judicial se debe a muchos factores, vinculados entre otros, con la complejidad, la desinformación, la neutralidad, el reglamentarismo y el ritualismo del derecho. La desinformación, dice, es tremenda y el lenguaje del derecho es inaccesible (2007-12). En Mar del Plata, la Universidad Nacional ha realizado algún emprendimiento con canales locales de cable, contando con un pequeño espacio semanal que repite un par de veces en distintos horarios. Ocasionalmente, se genera alguna otra iniciativa en radio u otros medios de difusión. Nunca, desde el propio Poder Judicial.
Nuevamente, Brasil nos marca un interesante rumbo en procura de revertir tal estado de cosas, con la iniciativa de “TV Justiça”, canal televisivo público, sin fines de lucro, que es coordinado por el Supremo Tribunal Federal (STF) y constituye un espacio de comunicación entre ciudadanos y Poder Judicial, Ministerio Público, Defensoría Pública y abogados en general. Fue creado por Ley 10461 del 17/5/02 y, con sede en el propio STF (Brasilia), comenzó sus transmisiones el 11/8/02, pudiendo su señal ser recibida por sistemas de cable o por satélite, permitiéndose su captación por antenas parabólicas. No sólo procura informar las novedades diarias en materia judicial, sino también enseñar al público cómo acceder de un mejor modo a la justicia y explicar sus decisiones, esclareciendo y tornando transparentes, comprensibles, sus acciones. La programación tiene carácter didáctico, utilizando un lenguaje claro, ágil, confiable y contextualizado. Se transmiten procesos judiciales y también programas de debates, seminarios o conferencias, con una cobertura que trata de evitar la consideración superficial de temas importantes y complejos.
A modo de ejemplo, además, sobre la interactuación de la red LFG y TV Justiça, se pasan en el canal público clases de los profesores Gomes, Daniela Rosario, Marcelo Novelito, Agostinho Zechin o Fabricio Bolzán, entre otros, sobre temas como: “Separación extrajudicial”, “Sentencia”, “Ley penal en el espacio”, “Extradición y eficacia de la ley penal”, “Elementos del sistema normativo constitucional”, “Estabilidad”, “Condominio”, “Código de Defensa del Consumidor” o “Seguridad y medicina del trabajo”. Esto sólo en los últimos días (setiembre/octubre de 2007).

4. Algunas observaciones finales

Sin pretensión de conclusiones y coherente con el propósito inicialmente declamado, el cierre de esta ponencia sólo ofrece algunas “observaciones” para el debate, partiendo de la que sobre el final de su intervención formuló en el taller del anterior Encuentro el profesor Domenech: “...considero a la educación legal como un problema crucial, y la educación en derecho penal como un verdadero problema político criminal. Como algo que excede y mucho, la mera difusión de ideas o el uso de modernas tecnologías como la educación a distancia o el e-learning. Como una faena de politicidad enorme, cotidiana y poco explorada como tal. En el inventario de los problemas político criminales no deberíamos incluir sólo las dificultades legales, proyectos de reformas o las interpretaciones de la ley. Deberíamos considerar con gran peso la educación. Los modos como educamos y nos educamos...” (2007-459/460).
Este “problema político criminal” presenta, desde el eje propuesto, vale decir, cómo enseñamos, en lo inmediato, el desafío de su reformulación interna y, a la vez, su articulación regional. Debemos percibir y registrar al “otro” en la clase (alumno) y fuera de ella (ciudadano, justiciable), pero superando los límites de la pequeña aldea o comunidad, con la perspectiva que demanda un proceso de integración que en la región, todavía, da sólo primeros pasos (Mercosur).
En cuanto al “otro-alumno”, la simple transmisión de ciertos contenidos teóricos que se consideran medulares, verificada por evaluaciones que sólo buscan una devolución “inalterada” de aquellos, debe reemplazarse por prácticas que capaciten para investigar, resolver problemas y adoptar juicios críticos en contextualización real, con un abordaje interdisciplinario y una orientación que exhiba no sólo la alternativa del abogado litigante. En el marco de una relación de “contrato didáctico”, los docentes esforzarse (esforzarnos) por acentuar el rol de “facilitadores” sin olvidar el de “expertos”.
Respecto del “otro-ciudadano”, deben generarse nuevos canales de comunicación en que la cada vez más compleja realidad social, que debe ser tratada con rigor técnico por el operador penal desde el rol en que desarrolle su actuación, sea trasladada y los criterios de solución explicados con un lenguaje sencillo, claro y accesible. Es necesario asumir líneas de acción que, aprovechando las posibilidades que brindan las nuevas tecnologías de la comunicación, hagan comprensibles y transparentes hacia “afuera”, para todos, las problemáticas del poder punitivo en perspectiva integral. Si se persiste en el encierro, en el discurso elaborado con neologismos exclusivos de discípulos dilectos y reproducidos frente a grupos de “iniciados”, será sólo la simplificada visión de los medios masivos la que construya la percepción ciudadana del sistema penal.
Desde Brasil se nos ofrece para evaluar y debatir, producto de lo particular en un caso y lo público en otro, dos iniciativas originales, una dirigida al “alumno” y otra al “ciudadano”. Lejos de propiciar la adopción acrítica de la receta “foránea”, se trata de analizar si es deseable y posible su traslación o una futura participación y en qué términos podría darse. En el marco de una todavía incipiente integración (que no debe olvidarse es, a su vez, reflejo “local” de la globalización), las herramientas que ofrece la experiencia comparada deben ser tomadas sin prejuicios como plataforma de una nueva reflexión sobre la forma en que se ejerce la docencia en materia penal.

5. Bibliografía y material consultado:

ü Bacigalupo, Enrique: “Acerca de la enseñanza del derecho en la universidad argentina”, pub. originalmente en la “Revista del Colegio de Abogados de La Plata”, Nº 26, 1970, reproducido en su obra “Lineamientos de la teoría del delito”, Hammurabi, 2º edición, 1986, págs. 143/173.
ü Baigún, David: “Acerca de los objetivos del posgrado”, pub. en el Libro de Ponencias del II Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal “Desafíos académicos y político-criminales ante la expansión de las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, 2002, págs. 9/10.
ü Cesano, José Daniel: “Algunas consideraciones epistemológicas sobre la enseñanza del derecho de ejecución penal”, pub. en el Libro de Ponencias del II Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal “Desafíos académicos y político-criminales ante la expansión de las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, 2002, págs. 11/16.
ü Cortázar, María G.: “Los derechos humanos en la formación del abogado y su importancia en la enseñanza del Derecho Penal. El aprendizaje basado en Problemas como Método”, pub. en el Libro de Ponencias del II Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal “Desafíos académicos y político-criminales ante la expansión de las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, 2002, págs. 17/25.
ü Cortés de Arabia, Ana M.: “Enseñanza para la práctica del derecho”, pub. en AAVV “El sistema penal ante las exigencias del presente. Iº Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores/UNL, Santa Fe, 2004, págs. 317/331; “El estudio de la situación problemática en la enseñanza de grado”, pub. en el Libro de Ponencias IIº Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal “Desafíos académicos y político-criminales ante la expansión de las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, 2002, págs. 26/36; “La problemática evaluativa en un modelo didáctico sistémico”, ponencia presentada en el IIIº Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal, UNCuyo, Mendoza, 30 y 31 de octubre de 2003, págs. 1/7.
ü Domenech,. Ernesto: “Encuentros y desencuentros”, pub. en AAVV “El sistema penal ante las exigencias del presente. Iº Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores/UNL, Santa Fe, 2004, págs. 249/266; “El asombro y las preguntas (Apuntes para aprender derecho penal)”, pub. en AAVV “Reforma Penal y Política Criminal. La codificación en el Estado de Derecho. VI Encuentro AAPDP en homenaje al Prof. Enrique U. García Vitor”, Ediar, Bs.As., 2007, págs. 447/462.
ü Erbetta, Daniel: “La enseñanza del derecho penal”, pub. en AAVV “El sistema penal ante las exigencias del presente. Iº Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores/UNL, Santa Fe, 2004, págs. 285/305.
ü Erbetta, Daniel-Franceschetti, Gustavo: “Cuaderno docente de casos prácticos, jurisprudencia relevante y textos sugeridos”, UNR Editora, Rosario, 2002.
ü Freidenberg de Ferreyra, Alicia B: “La enseñanza del derecho penal. Función social de la Universidad. Formación de los abogados. Enseñanza de la ética”, pub. en AAVV “Reforma Penal y Política Criminal. La codificación en el Estado de Derecho. VI Encuentro AAPDP en homenaje al Prof. Enrique U. García Vitor”, Ediar, Bs.As., 2007, Anexo en CD, trabajo Nº 1.
ü Gomes, Luiz Flávio: “O ensino do Direito Penal na era de globalização”, pub. en AAVV “Reforma Penal y Política Criminal. La codificación en el Estado de Derecho. VI Encuentro AAPDP en homenaje al Prof. Enrique U. García Vitor”, Ediar, Bs.As., 2007, Anexo en CD, trabajo Nº 12.
ü Granda Avalos, Carlos Octavio: “La enseñanza como actividad científica y su planificación”, pub. en el Libro de Ponencias IIº Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal “Desafíos académicos y político-criminales ante la expansión de las ciencias penales”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, Córdoba, 2002, págs. 49/62.
ü Lascano (h), Carlos Julio: “Nuevas tendencias de la enseñanza del Derecho Penal”, Marcos Lerner Editora Córdoba, serie “Opúsculos de Derecho Penal y Criminología” Nº 78, 1998.
ü Riquert, Marcelo Alfredo: “Crisis penal. Política Criminal, Globalización y Derecho Penal”, Ediar, Bs.As., 2007; “Programa de Estudios de la Cátedra 1 de Derecho Penal 1 (Parte General)”, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, 2007.
ü Vera Barros, Oscar Tomás: “La enseñanza práctica del derecho. Algunos conceptos sobre el case method o análisis de fallos. El método de resolución de casos”, pub. en AAVV “El sistema penal ante las exigencias del presente. Iº Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores/UNL, Santa Fe, 2004, págs. 267/270.
* Ponencia presentada en el taller de “Enseñanza del derecho penal”, en el marco del VII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal, UBA, 7 al 9 de noviembre de 2007.
** Profesor Titular Regular de “Derecho Penal 1. Parte General”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. E-mail: riquertm@hotmail.com

COMENTARIO FALLO DE CSJN BAKCHELLIÁN. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. POLITICA CRIMINAL RECAUDATORIA

2007-11-17T07:08:00.001-08:00

“EL ART. 73 DE LA LEY 25.401 SEGÚN LA CORTE SUPREMA
(el fallo “Bakchellián” y un nuevo impulso de política criminal “recaudatoria”)”*

por Marcelo Alfredo RIQUERT**

Sumario: 1. Introducción. 2. El “principio de oportunidad” en materia penal tributaria. 3. El art. 73 de la Ley 25.401: 3.1. Naturaleza del instituto; 3.2. Breve reseña sobre su interpretación jurisprudencial. 4. El criterio de la Corte en el fallo “Bakchellián”. 5. A modo de conclusión. 6. El fallo comentado: 6.a. Dictamen del Procurador General de la Nación; 6.b. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia.

1. Introducción.
La norma indicada en el título y su interpretación por nuestro más Alto Tribunal, siguiendo la opinión de la Procuración General, motivan este comentario ya que, como advierte todo operador atento a los vaivenes del régimen penal tributario y previsional, importa en sí misma una nueva incoherencia en materia de política criminal en este singular ámbito de punición. El divorcio entre “discursos” y “normas” se sucede con inusitada velocidad. A contramano de la propuesta académica de consenso, política criminal y derecho penal lucen al presente en esta materia una anacrónica contraposición. Así, al anuncio público de endurecimiento (“traje a raya para los evasores”) y la sanción de reforma con alzas de penas que buscan entorpecer la posibilidades de libertad durante el proceso o limitación en cuanto al principio de oportunidad, le continúa la adopción de medidas de corte tributario buscando ampliar los recursos económicos del Estado y, correlativamente, la incorporación de institutos que viabilicen esta necesidad aunque hagan tabla rasa con lo anterior. Para graficarlo, podría decirse que nuestro sistema penal tributario y previsional se va modificando según impongan impulsos político-criminales de “represión” o de “recaudación”.
Carlos A. Mahiques afirma que la relación entre política criminal y derecho penal, pese a lo habitualmente afirmado, resulta más problemática que antinómica, es decir, que la contraposición es más aparente que real[1]. En ese tránsito, Mireille Delmás-Marty sostiene que, en la actualidad, el derecho penal conserva todo su vigor pero se encuentra como envuelto por el concepto más amplio y más abierto de la política criminal, que no deja de ser una disciplina jurídica y no sociológica a su juicio, pero que engloba las prácticas del control social. En materia de diferencias, indica que la política criminal es “pluridisciplinaria”, ya que engloba otras ramas del derecho (administrativo, disciplinario, civil, constitucional e internacional), y “diacrónica”, en el sentido de que ella incluye los movimientos que transcurren en el tiempo, como la despenalización (o, en sentido inverso, la criminalización), mientras que el derecho penal es “sincrónico”, limitado al derecho en vigencia aquí y ahora[2].
Conectado con lo inicialmente señalado, debe recordarse como indican Zaffaroni-Alagia-Slokar, hoy se ve a la política criminal como un saber destinado no sólo a los legisladores sino también a intérpretes de la ley y a jueces, pues para el pensamiento penal dominante la política criminal no es –como para Lizt– un saber empírico fundado en la criminología y en la penología (y al que el derecho penal debe poner límites), sino que se la considera inserta en el derecho penal y no enfrentada al mismo[3]. Con similar orientación recuerda el profesor Baigún que “así como las políticas instrumentan los medios útiles para sus fines, la política criminal también recurre a idéntico esquema: instrumenta el sistema penal que le sirve de correa de transmisión para sus objetivos. El derecho penal, el derecho procesal penal y la criminología integran funcionalmente el sistema y esa funcionalidad importa no sólo un movimiento de polea unidireccional en cada parcela o subsistema sino, también, una relación de congruencia entre los subsistemas y una congruencia intrasistemática en cada uno de ellos de modo tal que las decisiones de la politica criminal, sea horizontal o verticalmente, arriban a todos los rincones del conjunto”[4].
Según se tratará de exponer, la norma mencionada y la amplitud de su operatividad sentada por la interpretación judicial que motiva esta inquietud, importan un nuevo obstáculo a la aludida congruencia sistemática en la materia, impidiendo la “integración funcional”[5] del sistema penal en un marco de imprescindible coherencia.

2. El “principio de oportunidad” en materia penal tributaria.
En su momento, analizando el régimen instaurado por vía de la Ley 24.769, decíamos que el principio de oportunidad permanece presente por intermedio de la posibilidad de extinción de la acción penal, pero ahora más limitado en el nuevo art. 16 si lo comparamos con el viejo art. 14, Ley 23.771[6]. Aunque no se trata del tema que ahora puntualmente nos interesa, conviene recordar que para aquéllos que entienden que tal instituto del art. 16 no se trata de una aplicación del referido principio, sino que es una “excusa absolutoria” (lo que no compartimos), el criterio es idéntico: comprende ahora menos casos que antes[7].
Falcone menciona al art. 16, precisamente, entre los ejemplos de casos en que el propio Estado autoriza al M.P.F. o al órgano jurisdiccional a prescindir de la persecución penal pública, aclarando que aún cuando pudiera discutirse si en puridad se trata de criterios de oportunidad, es claro que importa la adopción de una respuesta utilitarista que debilita el principio de legalidad u oficialidad, porque el legislador entiende que permite responder con más eficacia a determinados problemas que se suscitan en la persecución de algunas formas de criminalidad. Importa, en conclusión que compartimos, un supuesto de disponibilidad de la acción penal que, como tal, no puede separarse del derecho penal[8].
También señalamos en la ocasión mencionada que, aunque pueda mediar alguna discusión en torno a su naturaleza, parecía útil mencionar dentro del marco del principio de oportunidad, que por ley 25.401 se había introducido otra modalidad de extinción de la acción penal. La citada es la Ley de Presupuesto Nacional para el ejercicio 2001, cuyo artículo 73 decía:
“El Organismo Recaudador estará dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 y sus modificaciones y 24.769, en aquellos casos en que el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regímenes de presentación espontánea en función de lo reglado por el art. 113, primer párrafo de la ley 11.683 y sus modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran”.
“En los mismos términos estará dispensado el Organismo Recaudador cuando el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regímenes de regularizaciones de obligaciones tributarias” (este segundo párrafo fue derogado por ley 25.678, art. 2[9]).
“En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el Organismo Recaudador, el Ministerio Público Fiscal procederá a desistir de su pretensión punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas” (este tercer párrafo también fue derogado por ley 25.678, art. 3).
Como se advierte, el ahora derogado tercer párrafo introducía el desistimiento de la acción por el representante del M.P.F. en caso de regularización por el contribuyente de sus obligaciones. A su vez, en los términos de la norma vigente (ceñida al primer párrafo), nos encontramos ante un nuevo supuesto en que los criterios de oportunidad para denunciar han sido dejados en manos del organismo recaudador (el otro caso es el del art. 19, Ley 24.769[10]).
Si bien en términos ideales en nuestro derecho punitivo regiría el principio de oficialidad o legalidad procesal, lo cierto es que en los hechos los criterios de oportunidad existen y, es más, son necesarios. En esto orden de ideas, nos dice Maier que por vía de la experiencia se demuestra que “nuestro discurso jurídico (principio de legalidad) camina por una acera y la realidad (principio de oportunidad) transita por la vereda de enfrente y en sentido inverso; expresado de otro modo más directo: los juristas sostienen, especulativamente, el principio de legalidad, como criterio de justicia rector de la persecución penal, y la práctica concreta selecciona de diversas maneras los casos a tratar y el tratamiento que reciben ya dentro del sistema, aplicando criterios de oportunidad. La razón de esta discordancia ―prescindiendo del ingrediente ideológico y haciendo hincapié sólo en la necesidad― es siempre el aparato estatal, pues en la sociedad de masas que experimentamos, no tiene capacidad, por los recursos humanos y materiales de que dispone, para procesar todos los casos penales que se producen en su seno”[11].
Hassemer ha reseñado la confrontación entre legalidad y oportunidad señalando que las razones a favor del principio de legalidad son fuertes y residen en el ámbito de la justicia en la aplicación del Derecho, mientras que las razones a favor del principio de oportunidad se fortalecen en la medida en que se entienda el Derecho Penal como orientado hacia las consecuencias jurídicas, residen en el ámbito de la efectividad de la aplicación del Derecho[12]. Así, destaca que “Los principios de legalidad y oportunidad referidos a la persecución penal hacen hincapié en distintas partes de la idea de Derecho: la legalidad subraya la justicia; la oportunidad resalta la finalidad (efectividad, inteligencia política). Una opción político-criminal debería, por tanto, tener en cuenta que la justicia es la meta, pero que la finalidad es la condición restrictiva para alcanzar la meta. Expresado sucintamente sería: tanta legalidad como sea posible; tanta oportunidad como (política y económicamente en la actualidad) sea necesario”[13].
Si se relaciona a ambos principios con las teorías sobre el fundamento y fines de la pena, el principio de legalidad podría encuadrarse bajo las teorías penales absolutas, mientras que el principio de oportunidad, bajo las teorías relativas. El principio de legalidad defiende el automatismo, la igualdad y la justa expiación del hecho. El principio de oportunidad defiende la ponderación en el caso concreto, la consideración de las eventuales particularidades del caso y una inteligente orientación hacia las consecuencias[14].
Entendemos que lo particularmente peligroso es cuando los criterios de oportunidad quedan librados al arbitrio del operador del sistema penal de turno (y si ni siquiera lo es, peor aún), por lo que resulta aconsejable el propiciar un abierto debate sobre los supuestos en que corresponde o es conveniente hacer uso de este orden de soluciones para reglarlos adecuadamente. Coincidimos entonces con Hassemer cuando sostiene que “Mientras un Derecho Penal albergue supuestos de oportunidad, el respeto al Estado de Derecho por parte del procedimiento dependerá de si los casos están determinados con absoluta precisión. Las reglas de oportunidad vagamente formuladas destruyen por completo el principio de legalidad. La persecución penal oportunista se extiende entonces de forma epidémica: las decisiones de las autoridades instructoras de no perseguir un delito no pueden controlarse eficazmente y, por tanto, no pueden limitarse”[15].
Volviendo a Maier, el profesor argentino defiende con acierto la crítica de desigualdad cuando señala que “... la afirmación del principio de oportunidad no resulta una postulación injusta, por referencia a la igualdad ante la ley de todos los habitantes, propia del Estado de Derecho, sino, por el contrario, un intento de conducir la selección según fines concretos (uno de ellos puede ser, precisamente, corregir la aplicación práctica desigual de la ley), sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar. Oportunidad significa, en este contexto, la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político-criminales”[16].
Para cerrar el punto, puede afirmarse sin hesitación alguna que es clara la imposibilidad de mantener en toda su extensión la idea de legalidad u oficialidad y, si bien nada se opone a la eventual adopción del principio de oportunidad en forma plena como se verifica, por ejemplo, en el sistema estadounidense, no se ha enfrentado aún con seriedad la discusión sobre un movimiento pendular tan extremo respecto de nuestra tradición. No obstante, la adopción de criterios de oportunidad se presenta como ineludible por lo que, en la medida que se regle adecuadamente, se mejorará la calidad y seguridad jurídica del sistema mixto que funciona en términos reales y no meramente declamativos. En este sentido, resulta atinado recordar palabras del citado Hassemer: “Las posibilidades para una persecución oportunista son demasiado numerosas, demasiado inasibles y demasiado incontrolables. Por ello, la mixtura legalidad-oportunidad depende finalmente de la ética de las autoridades y tribunales, del control público y de la confianza de la población en el Derecho”[17].

3. El art. 73 de la Ley 25.401.
Habiéndose ya transcripto precedentemente la norma citada, pasaremos seguidamente a analizar su naturaleza y recordar, brevemente, la evolución jurisprudencial en la interpretación de sus alcances con anterioridad al fallo de la C.S.J.N. en comentario.

3.1. Naturaleza del instituto.
Según Villar, se han utilizado en general dos tipos de argumentación para justificar la inclusión de la norma referida:
a) de orden político criminal: con base en razones político fiscales, como ser la necesidad del Estado de mantener la recaudación y descubrir nuevos recursos fiscales que habían quedado ocultos con motivo de la defraudación, así como el reconocimiento de las limitadas capacidades de control e inspección de los órganos de la administración tributaria. También la función de estímulo al dar la oportunidad de rectificarse al contribuyente, quien retorna al camino de la honradez fiscal. La perspectiva negativa deriva de que puede verse en este tipo de normas una especie de salida fácil que incentiven a cometer el delito.
b) de orden jurídico: que el nombrado califica como más ardua de fundamentar. Lo que se ha hecho es relacionar este instituto con el desistimiento de la tentativa, en especial en los criterios para determinar la voluntariedad del mismo, pero es evidente que el desistimiento requiere que el ilícito no se encuentre consumado a diferencia de lo que ocurre con el art. 73 en comentario[18].
Como se verá, entendemos que atendiendo a las circunstancias de hecho que rodearon la iniciativa legislativa, las razones de impulso fueron exclusivamente del primer orden. En cuanto a su naturaleza, siguiendo el criterio de la Sala A de la CNPEc en causa “Testino”, entiende Teresa Gómez que se trata de una amnistía de carácter general, cuyo efecto obliga al Ministerio Público a desistir la pretensión punitiva[19]. Villar considera que se trata de una causal de levantamiento de la punibilidad o excusa absolutoria sobreviniente[20]. Para Romera, se trata de otra causa de extinción de la acción penal ya que, aunque no se mencione la palabra extinción, el desistimiento de la denuncia no puede tener sino ese efecto, aunque anota que la particularidad de este modo de extinción es que funciona como un obstáculo procesal a la respuesta punitiva, a modo de condición de perseguibilidad, lo que le da un matiz “sui generis”[21]. Según fuera anticipado, el derogado tercer párrafo entendemos importaba un caso de recepción concreta de criterios de oportunidad[22].
Borinsky, por su parte, estima el instituto es de naturaleza procesal. Lo diferencia del art. 16 ley 24.769, resaltando que el instituto previsto en el 73 de la ley 25.401 puede proceder en supuestos excluidos en el otro, como el del art. 9º de la LPT. Además, el art. 16 supone la extinción de la acción penal por única vez y por cada persona física, mientras que el art. 73 representa un caso de desistimiento de la acción por parte del representante del Ministerio Público Fiscal. Concluye, en afirmación que compartimos, que nada impide la aplicación consecutiva de uno y otro instituto[23].
El texto original, así como el vigente, sus modificaciones y las de normas relacionadas han generado en este corto período temporal una significativa sucesión de discusiones en el ámbito de la doctrina y, particularmente, la jurisprudencia. Ello al punto que algunos de los cambios normativos que se sucedieron fue en respuesta a problemas que su redacción primigenia ocasionó. Sin perjuicio de la noticia sobre estas cambiantes alternativas, trataremos de centrarnos en el estado de situación actual al respecto.
Rodolfo R. Spisso ha señalado que el propósito perseguido con la sanción de esta norma fue evitar que las regularizaciones tributarias efectuadas por los contribuyentes, en los que éstos denuncian las obligaciones tributarias omitidas, puedan ser utilizadas para promover denuncia penal sobre la base de las leyes 23.771 y 24.769, aclarando los efectos de la presentación espontánea, regulada en el art. 113 de la ley 11.683, sobre los delitos instituidos en aquellas[24]. En similar dirección, Eduardo Leonetti sostuvo que el primer párrafo del art. 73, más que una dispensa discrecional para la AFIP, establece un límite para no formular denuncia penal cuando exista presentación espontánea conforme el art. 113, 1º párrafo de la ley 11.683, fundando la razonabilidad de ello en la dificultad de que, una vez verificado un acogimiento espontáneo, sin que medien circunstancias específicas que lo ameriten, quien respondió a la invitación legal de exteriorizar y pagar pueda terminar siendo denunciado penalmente[25]. Destacando la curiosidad de la utilización en el primer párrafo del término “dispensa”, proveniente del Derecho Canónico, pero extraño al habitualmente usado en materia punitiva sustancial y adjetiva, Javier Litvack ha indicado que con ello se exime a los agentes de la AFIP de formular la denuncia, cuando ha llegado a su conocimiento la realización de una de las maniobras delictivas previstas en el régimen penal tributario (vigente o anterior), en contradicción con la previsión del art. 177 del CPPN, cuyo inc. 1 impone la obligación de denunciar por los funcionarios y empleados públicos aquellos delitos que conocieren en el ejercicio de sus funciones y el tipo penal de encubrimiento del art. 277, ap. 1º, inc. d), del C.P.[26].
Antecedente relacionado, según indican Vallejo y Santamaría, resultó el Dictamen 41/92 del 7/12/92 (D.A.L.) de la DGI (pub. en Boletín del Organismo Nº 473), que indicaba que en caso de acogerse el contribuyente a un régimen de presentación espontánea, mientras no se consideren decaídos sus beneficios, no cabría formular denuncia alguna por haberse interrumpido la facultad sancionatoria del Estado. Similar posterior resultó el Dictamen 112/00 y la Instrucción general 4/00[27], referidos a los beneficios del Decreto 93/00[28]. Ello enmarca, naturalmente, en la lógica descripta: si el Estado invita a que los contribuyentes se presenten y regularicen sus obligaciones tributarias no declaradas, otorgando para facilidades y condonaciones, carece de sentido que luego pretenda perseguirlos penalmente por aquellas situaciones irregulares que detecta con posterioridad y como consecuencia de esa presentación, cuando el requisito que establecía para tales acogimientos era el de no estar denunciado penalmente[29].
En el ámbito del derecho comparado ha señalado Villar como antecedentes legislativos al parágrafo 371 de la ordenanza tributaria alemana (Abgabenordnung o AO), que establece un método de regularización a través de una autodenuncia liberadora de la pena en los casos de defraudación tributaria previstos en el parágrafo 370 del mismo cuerpo legal, así como en el Código Penal Español el sistema de liberación de la pena del apartado 4º del art. 305, cuando la regularización se hace antes de que se le haya notificado al contribuyente, por la Administración Tributaria, de las actuaciones de comprobación o antes de la iniciación del proceso penal o de su conocimiento formal[30].

3.2. Breve reseña sobre su interpretación jurisprudencial.
Punto central en la discusión desde un principio fue el alcance del concepto de “espontaneidad”, vale decir, si cuando el art. 73 de la ley 25.401 hablaba en su tercer párrafo de “presentado espontáneamente” se estaba refiriendo exactamente a lo mismo que el art. 113 de la ley 11.683 cuando dice “regularicen espontáneamente” o no[31]. Asimismo, conviene resaltar precisamente que en el texto actualmente vigente, ceñido a su primer párrafo, se habla precisamente “(d)el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas” En este tránsito, conviene recordar la redacción del art. 113, 1º párrafo, ley 11.683:
“El Poder Ejecutivo nacional queda facultado para disponer por el término que considere conveniente, con carácter general o para determinadas zonas o radios, la reducción parcial de la actualización prevista en los artículos 129 y siguientes, la exención total o parcial de multas, accesorios por mora, intereses punitorios y cualquier otra sanción por infracciones relacionadas con todos o cualquiera de los gravámenes cuya aplicación, percepción y fiscalización están a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, a los contribuyentes o responsables que regularicen espontáneamente su situación dando cumplimiento a las obligaciones omitidas y denunciando en su caso, la posesión o tenencia de efectos en contravención, siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con el responsable” (el resaltado nos pertenece). Se puede advertir, sencillamente, que en los términos propuestos por la norma el concepto de “espontáneo” es coherente con el propio contenido etimológico de la palabra. Es un adjetivo que significa “Voluntario, sin intervención de motivo externo”[32].
Además, la ley 25.678 —que como se recuerda derogó dos párrafos del art. 73, Ley 25.401—, le incorporó art. 113 el siguiente texto: “Con excepción de lo indicado en el primer párrafo del artículo precedente, el Poder Ejecutivo Nacional no podrá establecer regímenes de regularización de deudas tributarias que impliquen la eximición total o parcial del capital, intereses, multas y cualquier otra sanción por infracciones relacionadas con los gravámenes cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentre a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía”. Con ello, en definitiva, quedó clara la intención del legislador de zanjar la discusión que seguidamente se historiará en apretada síntesis, a la vez que dejó sentada su voluntad de recuperar el ejercicio con mayor plenitud de funciones que le son propias. A su vez, más reciente, por decreto Nº 1490/2004, pub. en el B.O. del 29/10/04, se han derogado el art. 38 del decreto 1387 del 1 de noviembre de 2001 y 17 del decreto Nº 1524 del 25 noviembre de 2001 (sobre cuyo contenido volveremos luego), con lo que ciertamente se clarifica el concepto de “espontaneidad” ajustándolo al primer párrafo del art. 113 antes transcripto. Coincidimos así con Marcos Jaureguiberry cuando destaca que esto implica “que la presentación no debe producirse a raíz de una inspección iniciada, observación por parte del organismo recaudador o denuncia presentada que se vincula directa o indirectamente con el responsable que se trate”[33]. En estos términos, como oportunamente se adelantó, el fallo en comentario de nuestro más Alto Tribunal recorta sus proyecciones al interregno mencionado conforme impone el principio constitucional de ultractividad de la ley penal más benigna.
Ahora sí, historiando el desarrollo con el que se vincula lo resuelto en “Bakchellián”, conviene recordar que previo a las reformas de los mentados arts. 73 y 113, según ilustra Lucuy, la jurisprudencia se había ido apartando rápidamente del concepto de espontaneidad de la Ley de Procedimiento Tributario, extendiendo la aplicación del nuevo instituto a todos aquellos casos en que la presentación “espontánea” había tenido lugar con anterioridad a que el contribuyente fuera citado por el juez a prestar declaración indagatoria (art. 294 del CPPN), en la inteligencia que “recién en ese momento era cuando se le hacían conocer los hechos cargosos reunidos en su contra” [34]. Previamente, se había admitido en un caso en el que si bien la denuncia era anterior al acogimiento al decreto 93/00, no surgía del expediente que el imputado hubiera sido puesto en conocimiento de las imputaciones en su contra hasta bastante después de su presentación de acogimiento[35].
En doctrina, por ejemplo, los citados Vallejo y Santamaría entendieron que el legislador en la ley 25.401 había establecido “un concepto de “espontaneidad” distinto al del art. 113..., totalmente acorde con la condonación de multas y sanciones que instauró en los planes de pagos posteriores al Decreto 935/97 (último de presentación espontánea)”[36]. Villar, por su parte, sostuvo que “La interpretación más amplia de la espontaneidad debe primar, pues en tanto el autor regularice su situación tributaria, sea pagando, adhiriendo a régimen de regularización o, simplemente, rectificándose, oportunamente, en las obligaciones formales, se cumple con el fundamento determinante de la falta de necesidad de pena expresada en el art. 73 de la ley 25.401”[37].
Es para esta época que el P.E.N. pretende arrojar luz mediante la sanción de sendos decretos. En efecto, el decreto 1387/01 (B.O. del 2/11/01) amplió sustancialmente la masa de contribuyentes que podían acceder a estos beneficios, al punto que conforme su antes mencionado art. 38 se establecía que:
“En el caso de acogimiento a regímenes de regularización de obligaciones tributarias, y únicamente a los fines previstos en el art. 73 de la Ley 25.401, se considerará espontáneo todo acogimiento efectuado por el contribuyente o responsable mientras no exista una sentencia firme”.
Parece innecesario resaltar la imprecisión de esta referencia a “sentencia firme”, carente de toda aclaración. Esto se procuró subsanar y se restringió por el art. 17 del decreto 1524/01 (B.O. del 26/11/01), cuyo texto fijaba que se refería a la sentencia administrativa firme. Como observó atinadamente Lucuy, esto no sólo iba mucho más allá del concepto de espontaneidad del art. 113 de la ley 11.683, sino también del criterio judicial referido, ya que la demora en llegar a una sentencia administrativa firme, que podía importar el recorrido de la instancia extraordinaria ante la C.S.J.N., podría llevar a que el Fiscal tuviera que considerar espontánea una regularización que se concretara luego de llegarse a sentencia condenatoria en sede penal[38]. No obstante, debe tenerse presente al respecto que conforme el criterio expuesto por el Procurador General, que la Corte Suprema hizo suyo, en la causa “Bakchellían” quedó determinado que era “...innecesario debatir ...la interpretación que debe acordársele al artículo 17 del decreto 1524/01 (BO 26/11/01)... pues es sabido que el principio de legalidad material proyecta también sus consecuencias sobre las normas extrapenales o, como en el caso, reglamentarias que definen los conceptos y, con ello, el mayor o menor alcance de la ley penal. Por consiguiente, aun cuando, por vía de hipótesis, se aceptara que el Poder Ejecutivo quiso acotar, mediante el dictado del artículo 17 del decreto 1524/01, la definición de espontaneidad que había dado previamente en el artículo 38 del decreto 1387/01, lo cierto es que la norma de alcance más restringido que resultaría de la ulterior reglamentación del artículo 73 por el decreto 1524/01 sería ley penal posterior más gravosa y, por ende, inaplicable retroactivamente a aquellos casos ya existentes durante la vigencia del decreto 1387/01 y que quedaron alcanzados por los efectos de éste”.
Volviendo ahora a la historiada discusión, para completar el cuadro, alguna doctrina y jurisprudencia concluían que cuando el art. 73 dice “regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas”, ello no importa que deba cancelarse totalmente dichas obligaciones, sino simplemente que se admitiera su presentación al plan de pagos[39], tema que como se verá también queda definido en “Bakchellián”. Pese a la oposición fiscal, por considerar que no había espontaneidad, se había decretado la falta de acción en los términos del art. 73, Ley 25.401, en casos de cancelación total mediante régimen de asistencia financiera (pago en cuotas)[40]. En concordancia, afirman Vallejo y Santamaría que la “amnistía” prevista en el art. 73 de la ley 25.401 opera desde la presentación del plan de pagos y no desde su cancelación total[41]. Coincide Teresa Gómez ya que entiende que también se regulariza cuando se presenta una declaración jurada rectificativa o cuando existe un acogimiento a un régimen de regularización de deuda, por lo que no tienen que ser simultáneas la acción de regularización y el efectivo pago[42].
Criticando la redacción de los decretos reglamentarios, señalaba en un trabajo previo Lucuy que alrededor del 90 % de los procesos penales estaría en condiciones de regularizar antes de ser sentenciados y en la medida que aún no hubieren sido requeridos de juicio, pudiendo entonces obtenerse el desistimiento de la pretensión punitiva por el Fiscal. Significaba que todos los evasores, graves y simples, con el pago de una sola cuota del plan de moratoria, sin límite de oportunidades, podrían obtener la extinción de la acción penal, consagrándose un régimen mucho más amplio que el del art. 16 de la ley 24.769[43]. En coincidencia con este vaticinio, puede destacarse que en una de las primeras noticias periodísticas que se ocuparon del fallo “Bakchellián” se tituló “La amnistía tributaria para evasores ya tiene el aval de la justicia: el fallo”[44].
Era evidente que mediante estas normas reglamentarias el P.E.N. se alejaba cada vez más de la extensión asignada al concepto de espontaneidad por la Ley de Procedimiento Tributario y, a la vez, ampliaba en forma por demás extensa el universo de casos en que el instituto del art. 73 de la ley 25.401 se podría aplicar. Coherente con ello, ha entendido Spisso que “...un análisis sistemático del artículo en cuestión nos conduce a una interpretación armónica e integradora de los dos primeros párrafos del art. 73 de la ley 25.401 con el tercero, el cual nos indica que para desistir del proceso penal iniciado se debe verificar en ambos supuestos el carácter espontáneo de la regularización fiscal.- No cabe duda de que la reglamentación del art. 73... que intentó hacer el PE a través del art. 38 del decreto 1387/01, aclarado por el decreto 1524/01 ha desnaturalizado la norma que reglamenta, y por ende deviene inconstitucional, art. 28 de la Constitución Nacional. Conforme a dichos decretos, aún existiendo condena penal firme, podría considerarse espontánea la regularización fiscal formalizada por el contribuyente, en la medida que la resolución administrativa que determinó la deuda no se encuentre firme por haber sido recurrida por la vía del contencioso tributario por ante el Tribunal Fiscal de la Nación, Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal y Corte Suprema de la Nación”[45].
Por su parte, Romera propone una interpretación que interrelaciona con el instituto del art. 16 de la Ley 24.769 señalando que, de todas las posibles, sólo cabe aquella “que integra la totalidad de los párrafos del art. 73 de la ley 25.401, con el concepto de espontaneidad acuñado en el art. 113 de la ley 11.683 (t.o. 1998). De otra forma, para los casos de evasión simple, perdería sentido el art. 16 de la ley 24.769, ya que se encontraría virtualmente derogado. Es que si así no fuera, no tendría cabida esa vía porque quedaría absolutamente desplazada por la del nuevo texto. De esta forma, por el contrario, ambas se integran y complementan; de manera tal que si el concepto de contribuyente u obligado no reúne el requisito de espontaneidad para acogerse al beneficio del art. 73, tendrá una nueva oportunidad mediante el procedimiento de la propia ley penal tributaria”[46].
La contención a toda esta problemática llegó por vía judicial –contención que, cabe acotar, queda totalmente desarticulada por el fallo que motiva este comentario–, citando Lucuy como uno de los primeros precedentes la causa “Tecnología Vial SRL s/inf. Ley 24.769”, del Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 7, donde previo formal planteo introducido por el Ministerio Público Fiscal, se resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 38 del decreto 1387/01, ya que por ella se había desnaturalizado el concepto de espontaneidad claramente definido por el art. 113 de la ley 11.683, vulnerándose el principio republicano de la división de poderes, de raíz constitucional[47].
Esta tendencia a una razonable y justa limitación a las amplísimas tesis de procedencia del instituto en comentario, fue extendiéndose en diversos organismos judiciales de primera instancia y, luego, de las instancias superiores. Así, la Cámara Nacional en lo Penal Económico, por su Sala A, en causa “Albo ASIP S.A. s/inf. Ley 24.769”, ha fijado la improcedencia de la aplicación del art. 73, Ley 24.501, cuando la presentación tendiente a la regularizar las obligaciones fiscales fue posterior a la denuncia de la AFIP, mediando además en el caso concreto intervención en el proceso del contribuyente con asistencia de letrado defensor[48]. En la misma línea, la Sala B estableció que el P.E.N. no puede mediante el decreto 1387/01, art. 38, establecer el alcance de las normas legales o formular excepciones a estas, ratificando el rechazo de la pretensión de aplicación del art. 73 mencionado ya que no medió espontaneidad en el caso en que la cancelación de la pretensión fiscal fue posterior a una inspección realizada por el Fisco, en la que se detectaron los ilícitos que dieron lugar a la formación de la causa[49]. Además, esta última Sala ha establecido que la regularización de la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas es un requisito que se impone a partir de una interpretación armoniosa e integradora del texto del art. 73 de la ley 25.401, teniendo en cuenta que la incongruencia o falta de previsión no pueden suponerse en el legislador. Señaló que resultaría incongruente que, para que la AFIP esté dispensada de formular una denuncia penal por delitos como los investigados en el legajo, se exija que el responsable haya regularizado las obligaciones tributarias, y por el contrario, cuando se haya formulado una denuncia penal, el Ministerio Público Fiscal deba desistir de la pretensión punitiva por la sola presentación del obligado con la supuesta finalidad de regularizar las obligaciones tributarias o previsionales omitidas, sin que aquella regularización haya tenido lugar[50].
La Cámara Nacional de Casación Penal, según informa Borinsky, en fallos previos a la derogación del 2º y 3º párrafo del art. 73 había hecho eco también de las disímiles posturas que se advertían en los tribunales inferiores. En efecto, por su Sala III, en causa “Robles”, adoptó la “tesis amplia”. Para que se encuentren cumplidos los requisitos del desestimiento fiscal basta con que el contribuyente: a) se haya presentado a un plan de regularización de cuotas, que se encuentre cumpliendo el mismo (aunque no se hubiera pagado aún la totalidad de las cuotas ―conclusión implícita según Borinsky―); b) que esta presentación haya sido en carácter “espontáneo”, lo que significa que se efectúa con anterioridad a la denuncia penal[51]. A su vez, por su Sala II, en causa “Urbano”, adopta la “tesis limitada”. Los requisitos según ésta son: a) la regularización de las obligaciones tributarias y previsionales debía ser total, esto es, no alcanzaba con el acogimiento a un plan de cuotas, sino que, además, había que cumplir íntegramente el plan, debiendo el contribuyente, al momento de solicitar la extinción, haber cumplido con el pago de todas las cuotas; b) además, la solicitud de presentación al plan o eventualmente el pago, debía ser voluntaria y sin que previamente hubiera existido una denuncia penal o una inspección por parte del organismo recaudador[52].
Esta tesis es reiterada por la Sala II (Dres. Madueño, Fégoli, David)[53], cuando confirmó el fallo de la Cámara Federal de San Martín, Sala II (Dres. Mansur y Prack), en la causa que ahora nos ocupa. En efecto, en la resolución revocada por la C.S.J.N., se había establecido que la operatividad del art. 73 de la ley 25.401 se encuentra supeditada a los casos en que un contribuyente o responsable se ha presentado voluntariamente para regularizar las obligaciones tributarias propias o de la empresa que representa, con antelación a ser notificado de la inspección u observación de la repartición fiscalizadora, así como previo a conocer que fue denunciado penalmente por su infracción; en cuyo caso y sólo después de haber corroborado tal extremo, el Ministerio Fiscal deberá desistir de su pretensión punitiva. La abierta contradicción con este precepto exhibida por el contenido expreso de los arts. 18 del decreto 1384 y 38 del decreto 1387 (así como el reiterativo art. 17 del decreto 1524), implicaba para la Casación, lisa y llanamente, el agravio constitucional de alterar el espíritu y la letra de una ley por vía reglamentaria (art. 99, inc. 2º, Carta Magna)[54].
Indicaba, adicionalmente, el Tribunal de la localidad bonaerense en la resolución inicialmente confirmada que “Además, por una elemental inferencia temporal se colige que la eximente de marras fue introducida en la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional-Ejercicio 2001..., con la mirada puesta exclusivamente en el régimen de consolidación y pago de deudas tributarias y previsionales con exención de sanciones regulado por el decreto 93 dictado el 25/1/2000 (también en función de lo establecido por el art. 113 de la ley 11.683). De modo que el plan posterior estipulado por el decreto 1384/01..., si bien vino a reemplazarlo sin mácula en cuanto a las nuevas pautas de acogimiento a su “Régimen de Facilidades de Pago”... y si fuera el caso, “A los fines previstos en el art. 73 de la ley 25.401...” (art. 24), deviene inaceptable cuando se lo resignifica para extender el plazo de presentación de quienes hayan sido denunciados penalmente hasta que “se haya formulado el correspondiente requerimiento fiscal de elevación a juicio” (art. 18)”[55].
En lo central, la Sala de Casación señaló que “...la correcta interpretación que cabe otorgarle al término “espontáneo” contenido en el art. 73 de la ley 25.401 es la que, sobre ese concepto, estipula la norma citada por ese mismo precepto, esta es la del art. 113 de la ley 11.683, que señala que espontánea es la presentación que no se produce “a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vinculen directa o indirectamente con el responsable”.- Por lo tanto y toda vez que, conforme ha quedado establecido en autos, el acogimiento al plan de facilidades de pago... fue posterior a la denuncia formulada contra la empresa imputada dicha presentación no puede considerarse espontánea y en razón de ello no puede acogerse al beneficio estipulado por el art. 73 de la ley 25.401.- El criterio expuesto no resulta modificado en modo alguno por la sanción de la ley 25.678... De otra parte, en las presentes actuaciones tampoco se ha cumplido con el segundo requisito establecido en el art. 73 de la ley 25.401 para la concesión del beneficio allí instituido, esto es, el cumplimiento total de las obligaciones adeudadas. Ello es así si se efectúa una correcta hermenéutica del art. 73 de la ley 25.401... Es que sólo una interpretación contextualizada, incongruente y asistemática llevaría a afirmar... que... el Ministerio Público Fiscal deba proceder a desistir de la pretensión punitiva con un mero acogimiento por parte del contribuyente o responsable a una moratoria sin satisfacer la totalidad de las obligaciones omitidas. Por lo tanto el Ministerio Público Fiscal debe proceder a desistir de la pretensión punitiva una vez que el contribuyente o responsable haya cumplido satisfactoriamente con la totalidad de los pagos estipulados en la moratoria a la que se acogió”[56].

4. El criterio de la Corte en el fallo “Bakchellián”
Hay, conforme lo que hasta ahora se fue exponiendo, dos grandes núcleos temáticos de la discusión jurisprudencial previa que se definen en el caso citado. Esta afirmación, desde luego, no importa un juicio valorativo sobre la argumentación desplegada como superadora de la fundamentación contraria, sino simplemente el reconocimiento de que se cierra tal discusión al fijar su propia interpretación la cabeza del Poder Judicial de la Nación. En definitiva, tales núcleos son:
4.1. En primer lugar, la constitucionalidad de la actividad reglamentaria desplegada por el Poder Ejecutivo para definir los alcances de la “espontaneidad”. Esto se define en el Considerando IV del dictamen del Procurador General, al que por “razones de brevedad” remiten en forma los siete ministros del Alto Tribunal, en los siguientes términos:
a) El P.E.N. se halla facultado a disponer regímenes de regularización de obligaciones tributarias para aquellos contribuyentes que no satisfacen los requisitos de una presentación espontánea en los términos del artículo 113 de la L.P.T., usualmente se trata de planes de facilidades de pago. A ellos es a los que se refiere en su 2º párrafo el artículo 73: “...Dicho de otro modo, la norma contempla la concesión del beneficio allí instituido no sólo para el contribuyente que se acoge a un régimen de presentación espontánea (primer párrafo), sino también para aquél que lo hace a alguno de los demás regímenes de regularización ‑como el plan de facilidades de pago del sub examine‑ que el Poder Ejecutivo puede ofrecer como alternativas al régimen de presentación espontánea (párrafo segundo)”.
Como sintetiza Romera, la diferencia entre el primero y el segundo párrafo citados, es que mientras uno se dirige principalmente a contribuyentes ocultos o a cuyo respecto el fisco contaba con falsa información, el otro lo hace respecto de aquellos contribuyentes que mantienen deuda con el fisco que tiene correcta información sobre ella; mientras el primero es un incentivo al cumplimiento voluntario de las obligaciones tributarias, el segundo apunta a posibilitar el pago de obligaciones fiscales vencidas[57].
b) Sólo en el caso contemplado en el 1º párrafo del art. 73, es decir, el del contribuyente que se acoge a un régimen de presentación espontánea, la ley remite al concepto de espontaneidad establecido en el artículo 113 de la L.P.T. y exige la comprobación de ese extremo, en caso de denuncia ya formulada, como requisito previo al desistimiento de la acción penal por parte del Ministerio Fiscal. Por el contrario, cuando se trata del acogimiento a alguno de los restantes regímenes de regularización distintos del anterior, como un plan de facilidades de pago (segundo párrafo), la espontaneidad que la norma establece como condición para la dispensa de denuncia al organismo recaudador y, en caso de denuncia formulada, para obligar al Ministerio Fiscal a desistir de la acción, no fue definida por el legislador y bien pudo entonces, válidamente, ser precisada por vía reglamentaria por el Poder Ejecutivo de la Nación en uso de las facultades que le confiere el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional.
4.2. En segundo lugar, que es requisito adicional el pago total de las obligaciones tributarias omitidas, no bastando el mero acogimiento a un plan de regularización.
No obstante, luego de sentar tal principio, el entonces Procurador General, Dr. Becerra, en el Considerando V de su dictamen, avanza sobre un matiz del trámite procesal en los casos de acogimiento a un régimen de facilidades de pago dispuesto por el P.E.N. (supuesto del 2º párrafo), señalando que no cree que en ellos, sencillamente, corresponda “...no hacer lugar a la solicitud de extinción de la acción penal y ordenar la prosecución de la causa..., pues considero que si la ley le ofrece al contribuyente la posibilidad de poner fin a la acción y evitar la imposición de la pena abonando la totalidad de la deuda y, a la vez, admite la posibilidad de que ello tenga lugar en el marco de un régimen de facilidades de pago... no parece lógico que el proceso penal pueda proseguir hasta el dictado de una sentencia definitiva, eventualmente condenatoria, mientras el contribuyente se halla cumpliendo las cuotas del plan de pago previamente acordado”.
Corresponde señalar que, en esto, se brinda una interpretación coherente con la sostenida en su momento por la Corte Suprema cuando analizó los requisitos que rodeaban a la posibilidad de extinción de la acción penal que reglaba el art. 14 de la Ley 23.771. En efecto, en causa “Sigra”[58], la mayoría concluyó la existencia del derecho a obtener la extinción de la acción penal mediante el pago de la pretensión, aún en cuotas, lo que “...no desvirtuaría la letra ni los fines de la ley y justificaría dilaciones en los incidentes de extinción de la acción penal por esta causal hasta el cumplimiento de la faz patrimonial” (el resaltado en negrita es personal). En su oportunidad, destacamos que esta pauta de solución que delineaba el Alto Tribunal no hallaba apoyatura directa en las normativas sustancial y procesal vigentes, advirtiendo que las 50 o 60 cuotas mensuales que fijaban los planes de pago no eran compatibles con los plazos fijados para la tramitación del proceso. Este aspecto fue resaltado en el voto minoritario del Dr. Vázquez al indicar que se afectaría la garantía del debido proceso, que incluye el derecho a obtener un pronunciamiento rápido dentro de lo razonable. Podría acotarse que, de ser así, naturalmente, el imputado no tendría oposición a la alongación del trámite en la medida que, producto de ello, se beneficiaría. Así, el problema central parece situarse en la falta de previsión legal que ampare tal télesis[59]. Sin perjuicio de ello, el Dr. Becerra en su dictamen señala que considera rige una suspensión ministerio legis del proceso y de la prescripción de la acción.
Así, afirma seguidamente, “...en mi opinión, la previsión por parte del legislador de un plazo para el cumplimiento de las obligaciones que es condición para la extinción de la acción importa, implícitamente, una suspensión ministerio legis del trámite del proceso y de la prescripción de la acción (Fallos: 325:1731 y causa R 962, L. XXXVI, "Rivera Gorbal, Jorge y otros s/arts. 864, 866, 871, 876, 1112, 876, 882 y 638 del Código Aduanero, sentencia del 13 de septiembre de 2002), hasta tanto el contribuyente cumpla satisfactoriamente con la totalidad de los pagos estipulados en el régimen de regularización, en cuyo caso deberá desistirse de la pretensión punitiva, o se produzca la caducidad del plan de facilidades de pago por incumplimiento (cf. artículos 12 y ss. del decreto 1384/01), en cuyo caso deberá reiniciarse el ejercicio de la acción penal pública”.

5. A modo de conclusión.
La extensión que ha brindado el Procurador General a la redacción original del art. 73 de la ley 25.401, que la Corte Suprema ha hecho propia en el fallo comentado, se aleja ostensiblemente de la posición que institucionalmente parecía asumir dicho Ministerio Público en el año 2001. Traigo a colación al respecto una nota periodística publicada el 14 de febrero de ese año bajo el título “¿Amnistía para evasores?”[60], donde se informaba que en esa fecha se había celebrado una reunión de los Fiscales del fuero específico para discutir los alcances del 3º párrafo de la norma citada, habiendo acordado que “en principio no procederían a consentir un cierre masivo de causas, ya que serían sumamente escrupulosos en analizar el alcance del término “espontáneamente” en cada caso concreto, con lo que no parecen compartir las prioridades del Ejecutivo, que privilegiaría una concurrencia significativa de contribuyentes a las ventanillas del Fisco, motivando a los evasores con una atractiva “zanahoria jurídica”. Además, se planteó elevar un escrito al Procurador General a fin de ponerlo al tanto de esta situación y para que fije un criterio armónico con el Ministerio Público de todo el país”.
Las consecuencias del criterio fijado en “Bakchellián” son ciertamente acotadas a un breve lapso temporal en función de los alcances del principio de ultractividad de la ley penal más benigna pero, paradójicamente, de mayúscula significación por la enorme cantidad de casos individuales que evitarían la aplicación de la ley penal bajo sus premisas. La admisión judicial de la actividad reglamentaria del poder administrador, modificando el concepto de “espontaneidad” en el sentido ya explicado, significa en los hechos una reiteración del más lineal y claro uso del fuero penal como un modo compulsivo de presionar para atender las necesidades de caja del momento.
En cuanto a la norma conforme quedó ceñida luego de la ley 25.678 y el reciente decreto 1490/2004, al igual que hemos señalado en su oportunidad con relación al art. 19 de la Ley 24.769, se trata de otro supuesto en que se deja sujeta a la discrecionalidad administrativa la denuncia de hechos que, al menos, en su objetividad se ajustarían a los reclamos típicos de alguna de las figuras del régimen especial.
A modo de colofón, no puede evitarse la reiteración y volver a resaltar la falta de coherencia en una propuesta de política criminal en esta materia, tan siquiera en el corto plazo. Es claro que con diferencias temporales mínimas vamos pasando de impulsos de “represión” a impulsos de “recaudación”. Así, en un momento se suben los montos de pena conminados en abstracto, se crean nuevas figuras con intención de evitar la excarcelación durante la tramitación del proceso, se limitan las posibilidades de “fuga del proceso”, se amplían las facultades de intervención del organismo recaudador fiscal, y luego, casi coetáneamente, imperan las necesidades recaudatorias que demanda el oscilante termómetro de la crisis económica y se apuran amplísimos criterios de discrecionalidad cuyo resorte se deja fuera del alcance de los órganos del sistema penal.

6. El fallo comentado[61].
Según se especificara en la fuente citada, se trató del recurso de hecho interpuesto por Cristián E. Fabris en su carácter de abogado defensor de W.A.P.; y Juan Pablo Cortelezzi en su carácter de defensor de F.E.B., con el patrocinio del doctor Alberto B. Bianchi. El Tribunal de origen fue la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal (Sala II), habiendo tenido intervención anterior la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (Sala II) y el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 1 de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.

6.a. Dictamen del Procurador General de la Nación:
Suprema Corte:
‑I‑
F.B., en carácter de presidente de la firma Aracua S.A. y director de Corbamil S.A., y W.P., en su condición de vicepresidente de Corbamil S.A., fueron procesados por la presunta comisión del delito de evasión fiscal agravado por utilización indebida de beneficios fiscales, reiterado en cinco oportunidades (artículo 2 de la ley 23.771 y 55 del Código Penal).
Mientras la causa se hallaba todavía en la etapa instructoria, Aracua S.A. y Corbamil S.A. se acogieron al plan de facilidades de pagos dispuesto en el título I, capítulo II, del Decreto 1384/01. Aduciendo esa circunstancia y la inexistencia de sentencia firme en la causa, la defensa de ambos procesados solicitó al juez de instrucción que declarara la extinción de la acción penal por aplicación de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 73 de la ley 25.401 y el artículo 38 del decreto 1387/01.
Creo oportuno recordar que el artículo 73 de la ley 25.401‑Ley de Presupuesto General de la Administración Pública para el Ejercicio 2001‑ estableció que: "El Organismo Recaudador está dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las Leyes 23.771 y sus modificaciones y 24.769, en aquellos casos en que el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regímenes de presentación espontánea en función de lo reglado por el artículo 113, primer párrafo, de la ley 11.683 (t.o. 1998) y sus modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran.
En los mismos términos estará dispensado el Organismo Recaudador cuando el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regímenes de regularizaciones de obligaciones tributarias.
En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el Organismo Recaudador, el Ministerio Público Fiscal procederá a desistir de su pretensión punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas".-
Por su parte, el artículo 38 del decreto 1387/01 (BO 2/11/2001) dispuso que "en el caso de acogimiento a regímenes de regularización de obligaciones tributarias, y únicamente a los fines previstos en el artículo 73 de la ley 25.401, se considerará espontáneo todo acogimiento efectuado por el contribuyente o responsable mientras no exista sentencia firme".
El magistrado instructor no hizo lugar al pedido de la defensa, lo cual motivó la presentación de un recurso de apelación, que fue concedido.
La Cámara Nacional de Apelaciones de San Martín, a su turno, resolvió declarar la inconstitucionalidad de los artículos 18 del decreto 1384/01, 38 del decreto 1387/01 y 17 del decreto 1524/01, y confirmar la resolución de primera instancia que no hizo lugar al sobreseimiento por extinción de la acción penal de F.B. y W.P.
Concedido por el tribunal el recurso de casación interpuesto por la asistencia técnica de los imputados (fs. 189/190), la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal lo declaró formalmente procedente y se pronunció sobre el fondo de la cuestión, básicamente, en los términos siguientes.
Al igual que las instancias anteriores, el a quo consideró que el concepto de espontaneidad del artículo 73 de la ley 25.401 ya había sido definido por el legislador al remitir, en el párrafo primero, expresamente al artículo 113 de la ley 11.683, que establece que espontánea es la presentación que no se produce "a raíz de una inspección inicia‑da, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con el responsable".-
Y, sobre esa base, concluyó que el Poder Ejecutivo, al dictar el artículo 38 del decreto 1387/01, había excedido su facultad reglamentaria constitucional (artículo 99, inciso 2, la ley fundamental), pues ‑sostuvo‑ "el concepto de 'espontáneo' dado en la última norma citada, en el sentido de que la presentación no sea debida a una inspección, observación o denuncia del Organismo Recaudador, no sólo es mucho más acotado sino que se ve desvirtuado por el alcance que a dicho término le otorga el art. 38 del decreto 1387/01 cuando afirma que es espontáneo 'todo acogimiento efectuado, por el contribuyente o responsable mientras no exista sentencia firme'".
Por ello, y toda vez que el acogimiento de las empresas al plan de facilidades de pago del decreto 1384/01 había sido posterior a la denuncia contra sus responsables, resolvió que aquella presentación, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, no podía ser considerada espontánea en los términos del artículo 73 de la ley 25.401.
Por último, expresó que Aracua S.A. y Corbamil S.A. tampoco habían cumplido con el segundo requisito establecido en el artículo 73 de la ley 25.401 para la concesión del beneficio allí instituido, cual es el cumplimiento total de las obligaciones adeudadas.
Al respecto, el a quo señaló que si bien, en el párrafo primero, el precepto exige como condición que el contribuyente regularice la totalidad de las obligaciones omitidas, mientras que, en el párrafo tercero, sólo reclama que el contribuyente "se haya presentado espontáneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones" omitidas, una interpretación armoniosa y sistemática llevaba a concluir que el Ministerio Fiscal debía proceder a desistir de la pretensión punitiva una vez que el contribuyente hubiera cumplido satisfactoriamente con la totalidad de los pagos estipulados en el régimen de regularización al que se acogió.
En sustento de esta solución, señaló que sólo una interpretación descontextualizada, incongruente y asistemática llevaría a afirmar, por un lado, que el organismo recaudador está dispensado de formular denuncia penal cuando el contribuyente o responsable regularice la "totalidad" de las obligaciones tributarias omitidas, y por el otro, que en los casos donde ya existe denuncia penal, el Ministerio Fiscal deba proceder a desistir de la pretensión punitiva con un mero acogimiento por parte del contribuyente o responsable a una moratoria sin satisfacer la totalidad de las obligaciones omitidas.-
Con base, esencialmente, en estas consideraciones, el a quo resolvió rechazar el recurso de casación y confirmar lo resuelto por la Cámara de Apelaciones.
Contra este pronunciamiento la defensa interpuso el recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a esta presentación directa.
‑II‑
Los apelantes se agravian de la declaración de inconstitucionalidad de los decretos en cuestión, pues sostienen que el Poder Ejecutivo reglamentó el concepto de espontaneidad del artículo 73 de la ley 25.401 de acuerdo con la finalidad específica de esa norma ‑distinta de la del artículo 113 de la ley 11.683‑ y en términos compatibles con la jurisprudencia de la Corte sobre la materia.
Como contrapartida, aducen que la identidad que predica el a quo entre ambas normas en lo que atañe al concepto de espontaneidad desatiende que la ley 25.401 tuvo en miras conceder a los contribuyentes un estímulo adicional, una garantía personal ante el órgano jurisdiccional, para incentivar la regularización de su situación fiscal en un contexto económico anormal, signado por un fuerte descenso de la recaudación impositiva.
Objetan además que la declaración de inconstitucionalidad provoca un efecto autoincriminatorio respecto de aquellos contribuyentes que, sujetos ya a proceso penal, optaron por presentarse a regularizar su situación fiscal inducidos por los decretos en cuestión y tomando en cuenta el principio de presunción legal de los actos administrativos (artículo 12 de la ley 19.549).-
Y a todo ello agrega que, al proceder el a quo como lo hizo, desatendió el principio según el cual la inconstitucionalidad de una norma sólo debe ser declarada como última ratio del ordenamiento jurídico y soslayó la prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma.
Por último, cuestiona la interpretación efectuada por el a quo en el sentido de que el cumplimiento total de las obligaciones adeudadas, y no el mero acogimiento al régimen de regularización de esas obligaciones, sería el segundo requisito instituido por el artículo 73 de la ley 25.401 para que tenga lugar el desistimiento por parte del Ministerio Fiscal del ejercicio de la acción penal pública.
‑III‑
A mi modo de ver, el recurso intentado es formalmente admisible, toda vez que la resolución impugnada proviene del tribunal superior de la causa y, si bien no es la sentencia definitiva, debe ser equiparada a tal, puesto que la tutela del derecho a poner fin a la acción y evitar la imposición de una pena, que invocan los apelantes, no podría hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior.
Además, ha sido puesta en cuestión la validez de un decreto del Poder Ejecutivo de la Nación y la decisión ha sido contraria a su validez y, asimismo, se ha cuestionado la inteligencia de normas federales y la resolución ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en ellas (artículo 14, incisos 1º y 3°, de la ley 48).
Por lo demás, cabe recordar que, por hallarse en discusión el contenido y alcance de una norma de derecho federal, V.E. no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del tribunal a quo, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado de acuerdo con la inteligencia que réctamente le otorgue (Fallos: 320:1602; 323:1406 y 1566, entre otros).
‑IV‑
En cuanto al fondo de la cuestión, pienso que sólo parcialmente asiste la razón a los apelantes, concretamente, en lo relativo al agravio vinculado con la interpretación del concepto de espontaneidad del artículo 73 de la ley 25.401.
En efecto, cierto es que el artículo 113 de la ley 11.683 faculta al Poder Ejecutivo a eximir del pago de intereses, multas y demás sanciones a los contribuyentes que se presentaren espontáneamente a regularizar sus deudas, y que en ese mismo precepto se establece que una presentación será espontánea siempre que no se produzca a raíz de una inspección, observación o denuncia del organismo recaudador. Este es el supuesto al que se refiere el artículo 73 de la ley 25.401 en su párrafo primero.
Pero también lo es que el Poder Ejecutivo se halla facultado a disponer otros regímenes de regularización de obligaciones tributarias ‑distintos del anterior y, por lo general, menos beneficiosos en tanto no prevén eximición de pago alguna‑ concebidos, precisamente, para aquellos contribuyentes que no satisfacen los requisitos de una presentación espontánea en los términos del citado artículo 113 de la ley de procedimiento tributario. A estos otros regímenes ‑usualmente, planes de facilidades de pago‑ es a los que se refiere el artículo 73 en su párrafo segundo.
Dicho de otro modo, la norma contempla la concesión del beneficio allí instituido no sólo para el contribuyente que se acoge a un régimen de presentación espontánea (primer párrafo), sino también para aquél que lo hace a alguno de los demás regímenes de regularización ‑como el plan de facilidades de pago del sub examine‑ que el Poder Ejecutivo puede ofrecer como alternativas al régimen de presentación espontánea (párrafo segundo).
Un somero repaso de los últimos años enseña que ha sido incluso habitual que el órgano administrador dispusiera, en un mismo decreto, tanto el restablecimiento de la vigencia del régimen de presentación espontánea previsto en el artículo 113 de la ley 11.683, cuanto la implementación de un régimen de facilidades de pago, justamente como alternativa para aquellos contribuyentes que no pudieran reunir los requisitos de acceso al régimen de espontaneidad (sean mencionados, a título de ejemplo, los decretos 292/91, 2413/91, 631/92, 637/92, 932/93, 271/95, 316/95, entre otros).
Pienso, por consiguiente, que interpretar que también el párrafo segundo del artículo 73 requiere que el contribuyente se haya presentado espontáneamente a regularizar su deuda en los términos del artículo 113 de la ley 11.683 no sólo sería un contrasentido, sino que importaría además desvirtuar y tornar inoperante la norma. Y es que si el contribuyente pudiera acreditar la espontaneidad de su presentación, en el sentido del artículo 113 citado, lo normal será que se presente a regularizar su situación fiscal en el marco del propio régimen de presentación espontánea que prevé esa norma de la ley 11.683, más favorable para él en tanto conlleva la exención de intereses, multas y sanciones. Pero si esto es así, entonces siempre sería aplicable, por regla general, el párrafo primero del artículo 73; el párrafo segundo de ese precepto, por el contrario, prácticamente no tendría aplicación alguna.
De esto se colige, a mi modo de ver, que el artículo 73 de la ley 25.401 debe interpretarse en el sentido de que sólo en el caso contemplado en el primer párrafo, a saber, el caso del contribuyente que se acoge a un régimen de presentación espontánea, la ley remite al concepto de espontaneidad establecido en el artículo 113 de la ley 11.683, y exige la comprobación de ese extremo, en caso de denuncia ya formulada, como requisito previo al desistimiento de la acción penal por parte del Ministerio Fiscal.
Por el contrario, tratándose del acogimiento a alguno de los restantes regímenes de regularización distintos del anterior, por ejemplo, un plan de facilidades de pago (segundo párrafo), ha de concluirse que la espontaneidad que la norma establece como condición para la dispensa de denuncia al organismo recaudador y, en caso de denuncia formulada, para obligar al Ministerio Fiscal a desistir de la acción, no fue definida por el legislador y bien pudo entonces, válidamente, ser precisada por vía reglamentaria por el Poder Ejecutivo de la Nación en uso de las facultades que le confiere el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional.
A esta altura, creo preciso recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, la inconsecuencia no se presume en el legislador (Fallos: 310:195) y que, por encima de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente (Fallos: 308:118), a cuyo efecto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de los términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (Fallos: 308:1861), asimismo, que esos extremos no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal (Fallos: 310:149), y que la norma tampoco debe ser considerada aisladamente, sino correlacionándola con los que disciplinan la misma materia, de modo de obtener su armonización y concordancia entre sí (Fallos: 242:247).
Y considero, en atención a lo expuesto, que la exégesis de la norma que he propuesto es la que se conforma más acabadamente a lo que indican esos principios hermenéuticos.
Por el contrario, no me parece decisivo el argumento contra la autonomía de esos dos supuestos que pretende derivarse de la expresión: "en los mismos términos", con la que remite el párrafo segundo al párrafo primero del precepto en discusión. Pienso, ciertamente, que se trata de una remisión del legislador para evitar volver a mencionar el objeto de la dispensa y el requisito de que el responsable haya regularizado totalmente sus obligaciones tributarias omitidas. Pero, como lo acabo de manifestar, no me parece razonable interpretar que se haya querido condicionar la procedencia del beneficio, en el caso de los regímenes de regularización distintos al régimen de presentación espontánea, a la existencia de un requisito propio de éste último y ausente, por regla general, en aquellos otros, pues ello, insisto, equivaldría a convertir en superflua esa segunda cláusula en beneficio de la operatividad exclusiva de la primera.
Tampoco los escasos elementos de juicio que proporciona el debate parlamentario me parecen dirimentes a favor de la postura contraria, pues de la transcripción de los pocos párrafos que mereció la consideración del artículo 73 surge que las expresiones del diputado Baglini se refieren específicamente al régimen de presentación espontánea. En cambio, la redacción de la norma resultó abarcativa también de los restantes regímenes de regularización tributaria, distintos de la presentación espontánea, que pudiera disponer también el Poder Ejecutivo, como el régimen de facilidades de pago al que se acogieron Corbamil S.A. y Aracua S.A.
Por último, va de suyo que las consideraciones relativas a la validez constitucional de la reglamentación dispuesta por el artículo 38 del decreto 1387/01 son extensivas, en la misma medida, respecto de los artículos 18 del decreto 1384/01 y 17 del decreto 1524/01, también declarados inválidos por la instancia anterior por idénticos fundamentos.
Sin embargo, hallo innecesario debatir en el sub examine la interpretación que debe acordársele al artículo 17 del decreto 1524/01 (BO 26/11/01), por el cual se estableció que "a los fines previstos en el Artículo 38 del Decreto Nº 1387/01, el acogimiento espontáneo podrá concretarse mientras no exista sentencia o resolución administrativa firme de la deuda tributaria".
Ello es así, pues es sabido que el principio de legalidad material proyecta también sus consecuencias sobre las normas extrapenales o, como en el caso, reglamentarias que definen los conceptos y, con ello, el mayor o menor alcance de la ley penal. Por consiguiente, aun cuando, por vía de hipótesis, se aceptara que el Poder Ejecutivo quiso acotar, mediante el dictado del artículo 17 del decreto 1524/01, la definición de espontaneidad que había dado previamente en el artículo 38 del decreto 1387/01, lo cierto es que la norma de alcance más restringido que resultaría de la ulterior reglamentación del artículo 73 por el decreto 1524/01 sería ley penal posterior más gravosa y, por ende, inaplicable retroactivamente a aquellos casos ya existentes durante la vigencia del decreto 1387/01 y que quedaron alcanzados por los efectos de éste.
‑V‑
Pienso, en cambio, que la aplicación de los mismos principios hermenéuticos mencionados en el acápite anterior conduce a la conclusión de que el artículo 73 de la ley 25.401 establece en todas sus hipótesis, como requisito adicional para la concesión del beneficio en discusión, el pago total de las obligaciones tributarias omitidas y no sólo, como pretenden los apelantes, el mero acogimiento a un plan de regularización.
Pero no creo que en casos como el presente, en el que el contribuyente se ha acogido a un régimen de facilidades de pago dispuesto por el Poder Ejecutivo (segundo supuesto), la solución consista, sencillamente, en no hacer lugar a la solicitud de extinción de la acción penal y ordenar la prosecución de la causa.
Ello lo entiendo así, pues considero que si la ley le ofrece al contribuyente la posibilidad de poner fin a la acción y evitar la imposición de la pena abonando la totalidad de la deuda y, a la vez, admite la posibilidad de que ello tenga lugar en el marco de un régimen de facilidades de pago (segundo párrafo), no parece lógico que el proceso penal pueda proseguir hasta el dictado de una sentencia definitiva, eventualmente condenatoria, mientras el contribuyente se halla cumpliendo las cuotas del plan de pago previamente acordado.
Por el contrario, en mi opinión, la previsión por parte del legislador de un plazo para el cumplimiento de las obligaciones que es condición para la extinción de la acción importa, implícitamente, una suspensión ministerio legis del trámite del proceso y de la prescripción de la acción (Fallos: 325:1731 y causa R 962, L. XXXVI, "Rivera Gorbal, Jorge y otros s/arts. 864, 866, 871, 876, 1112, 876, 882 y 638 del Código Aduanero, sentencia del 13 de septiembre de 2002), hasta tanto el contribuyente cumpla satisfactoriamente con la totalidad de los pagos estipulados en el régimen de regularización, en cuyo caso deberá desistirse de la pretensión punitiva, o se produzca la caducidad del plan de facilidades de pago por incumplimiento (cf. artículos 12 y ss. del decreto 1384/01), en cuyo caso deberá reiniciarse el ejercicio de la acción penal pública.
‑VI‑
Por lo expuesto, opino que corresponde declarar procedente la queja y, con el alcance antes indicado, hacer lugar al recurso y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado para que se dicte otro con arreglo al criterio aquí expuesto.
Buenos Aires, 5 de febrero de 2004. Fdo.: Nicolás Eduardo Becerra.

6.b. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia.
Buenos Aires, 28 de septiembre de 2004.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por las defensas de W.A.P. y F.E.B. en la causa B., F. y otros s/ infracción ley 24.769 —causa N° 3977—", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
Que esta Corte comparte el dictamen del señor Procurador General y se remite a sus fundamentos y conclusiones por razones de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte nuevo fallo con arreglo a lo expuesto. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Fdo.: Enrique Santiago Petracchi - Augusto César Belluscio - Carlos S. Fayt - Antonio Boggiano - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Elena I. Highton de Nolasco.

* Artículo publicado en la revista “El Derecho Penal. Doctrina y Jurisprudencia”, dirigida por Carlos Alberto Mahiques, editorial El Derecho, ejemplar de diciembre de 2004, págs. 5/26.
** Abogado (UNMDP). Master en Derecho Penal (Salamanca). Profesor de Derecho Penal 1 (Parte General), UNMDP. Profesor de Derecho Penal 2 (Parte Especial), UFASTA y UAA, MDP. Juez de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Depto. Judicial Mar del Plata.
[1] En su obra “Cuestiones de Política Criminal y Derecho Penal. Modelos, tendencias y prospectivas en el derecho comparado”, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs.As., 2002, págs. 40/41.
[2] Delmás-Marty, “Del Derecho Penal a la Política Criminal”, pub. en “Revista del ILANUD”, Ediciones del Instituto, Año 11, Nº 26, Bs.As., 2002, págs. 71/72.
[3] En su “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2000, pág. 148. Allí destacan que la política criminal contemporánea debe abarcar en su campo la valoración de la estructura del sistema penal y de la política a su respecto, o sea que debe reconocer su fuerte componente de política institucional, pareciendo que hasta ahora, al derecho penal le ha pasado por alto el desarrollo académico y metodológico de la ciencia política, que abarca la llamada ingeniería institucional. Concluyen que, en definitiva, la política criminal es resultado de la interdisciplinariedad del derecho penal con la ciencia política y en especial con la ingeniería institucional (pág. 149).
[4] En su “Prólogo” a la obra de Alberto Binder, “Política Criminal: de la formulación a la praxis”, Ad-Hoc, Bs.As., 1997, pág. 12.
[5] Ver al respecto, Binder, ob.cit., págs. 26/27.
[6] Esto lo hemos reiterado en la 2º edición de “Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario”, Ediar, Bs.As., 2004, pág. 67.
[7] Así, entre otros, Carlos Santiago Caramuti en “La extinción de la acción penal del art. 14 de la Ley 23.771. ¿Introducción del principio de oportunidad o simple afán recaudador?”, pub. en “Revista de Derecho Penal Tributario”, Centro Argentino de Estudios en lo Penal Tributario, Año 2, N° 4, pág. 19 y ss. Por su parte, en la misma publicación (pág. 49 y ss.), indica Julio E.S. Virgolini que la institución tiene carácter penal y no procesal: se trata de una “causa penal de cancelación de la punibilidad” (“El art. 14 de la Ley Penal Tributaria como límite de punibilidad”, pto. 2). Según define Creus, las excusas absolutorias son impedimentos para la punibilidad en muchos casos típicos, en los cuales el Estado prácticamente “renuncia” a ejercer en ellos el ius puniendi por consideraciones políticas, para cumplir finalidades que se consideran prevalecientes respecto de la pena. Su examen pertenece a la teoría negativa del delito, por lo que la inexistencia de ellas es un presupuesto de punibilidad (ob.cit., pp. 228/229). Soler coincidía en esta consideración como un condición negativa, señalando que después de la figura, se agrega una condición excluyente de pena que rige para ciertos casos, citando a modo de ejemplos el caso de la mujer que intenta el propio aborto (art. 89 CP), de las injurias recíprocas (art. 115) o el hurto entre parientes del art. 185 del código sustantivo (ob.cit., tomo II).
[8] Cf. Falcone, Roberto Atilio: “La disponibilidad de la acción penal pública: cuestión procesal o sustancial”, pub. en la revista “Crítica Penal”, Ed. Neos/Facultad de Derecho UNMDP, Mar del Plata, Nº 1, 2003, págs. 280/281 y 283.
[9] Esta sola modificación, en sí misma, demuestra la vocación de permanencia que tiene el art. 73, más allá de tratarse, sin dudas, de una defectuosa técnica legislativa el incorporar una modificación al régimen especial penal tributario en el marco de una ley de presupuesto. Esto llevó, como recuerda Romera, a que alguna doctrina entendiera que la previsión tenía vigencia temporal exclusivamente por el año calendario para el que la ley fue dictado (así, Javier L. Litvack, en “El artículo 73 de la ley de presupuesto nacional y su aplicación al proceso penal”, pub. en L.L. “Actualidad”, del 31/5/01, conforme cita Romera en su artículo “La extinción de la acción penal en los delitos tributarios y de la seguridad social (Ley 24.769)”, pub. en L.L., diario del 26/5/04, pág. 4).
[10] La norma citada establece que aún cuando en la determinación de una deuda tributaria o previsional se alcanzaren los montos de las condiciones objetivas de punibilidad o indicadores de cuantía previstos en los arts. 1° (evasión tributaria simple), 6° (apropiación indebida de tributos), 7° (evasión previsional simple) y 9° (apropiación indebida de recursos de la seguridad social), el organismo recaudador por resolución fundada, previo dictamen del servicio jurídico y por funcionarios con competencia específica asignada, no formulará denuncia penal cuando de las circunstancias del hecho surja manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible. Dicha decisión debe ser comunicada de inmediato para que se expida al respecto a la Procuración del Tesoro de la Nación. En varias ocasiones hemos manifestado nuestra opinión contraria al otorgamiento de esta facultad al organismo recaudador en la inteligencia de que, en todo caso, quien debiera determinar la necesidad o no de formular denuncia es el Ministerio Público Fiscal, que es en cabeza de quien está el impulso de la acción penal vía requerimiento de instrucción (arts. 180 y 188 del C.P.P.).
[11] Maier, Julio B.J.: “Derecho Procesal Penal”, Tomo 1 “Fundamentos”, Editores del Puerto, 1996, 2º edición, pág. 384.
[12] Winfried Hassemer, en su artículo titulado “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, dirigida por Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Tomo 2001-2 “Garantías constitucionales y nulidades procesales-II”, pág. 67.
[13] Trabajo citado, págs. 70/71.
[14] Cf. Hassemer, ya citado, pág. 71.
[15] Ob.cit., pág. 72.
[16] Ob.cit., págs. 835/836.
[17] Ob.cit., págs. 73.
[18] Mario A. Villar, en su trabajo “Una nueva modificación al régimen penal tributario. El artículo 73 de la ley 25.401”, pub. en LL, diario del 12/7/01, pág. 2.
[19] Trabajo citado, pág. 15. No compartimos tal tesitura. La amnistía (olvido), es habitualmente vinculada a delitos políticos. En delitos comunes, en cambio, suele usarse el indulto o la conmutación de pena. El profesor Carlos J. Lascano (h) ha señalado que la amnistía constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente sobre la base de consideraciones de política criminal y que, no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales (en AAVV “Código Penal”, dirigido por los Dres. Baigún y Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2002, Tomo 2, p. 591). En este orden de ideas, entendemos que este instituto no viene precisamente a perseguir por finalidad, como lo demandaría una verdadera amnistía, la preservación de la paz, la tranquilidad y la concordia entre los distintos sectores políticos o sociales.
[20] Antes citado, pág. 3.
[21] Trabajo antes citado, pág. 4.
[22] Jurisprudencialmente se hizo aplicación de él, haciendo lugar al planteo de excepción de falta de acción de la defensa, en supuestos de cancelación total de la pretensión fiscal, incluso mediante pago no bancario, sino por compensación (fallo del Dr. Speroni, Juzgado Nacional en lo Penal Económico Nº 3, causa “Sundown Bike S.A. s/ley 24.769”, 18/7/03, cit. por Teresa Gómez en su columna “Jurisprudencia penal tributaria”, PET, diario del 28/10/03, págs. 15/16).
[23] En su trabajo titulado“El desistimiento fiscal por pago según la Cámara Nacional de Casación Penal”, LL, 19/9/03, punto VIII. Ccte.: Romera, op.cit., pág. 5.
[24] En su trabajo“Los efectos de la regularización tributaria en materia penal”, pub. en EDP, setiembre de 2003, pág. 29. Ccte: Andorno Révora, quien destaca que al implementarse el régimen de moratoria del decreto 93/2000 se dio una situación no querida, cual fue el acceso a información declarada por el infractor ante la DGI que llevaba a esta radicar posteriormente denuncia en su contra (en “Requisitos de procedencia para la extinción de la acción punitiva en el proceso penal (art. 73 Ley 25.401)”, pub. en J.A. Nº 6256 del 25/07/01, pág. 10).
[25] En su artículo “Alcances de la dispensa para formular denuncia penal tributaria en la ley de presupuesto”, pub. en PET, diario del 26/02/01, págs. 5/6.
[26] En su trabajo “El artículo 73 de la ley de Presupuesto Nacional y su aplicación al proceso penal”, pub. en L.L., suplemento “Actualidad” del 31/5/01, pág. 1. En su consideración, estas últimas normas previas a la que se comenta, llevarían a tornar prácticamente inaplicable la previsión legal ya que estimaba que frente a tal conflicto, los funcionarios de la DGI optarían por formular las denuncias. La inmediatez del comentario con la reforma, que llevó al autor, con prudencia, a la utilización de potenciales, quedó desvirtuado en los hechos según se relatará en el cuerpo principal.
[27] Según relata Teresa Gómez, ante las denuncias, los Consejos Profesionales de Ciencias Económicas alertaron la situación al organismo fiscal y se dio la instrucción mencionada, en la que se advertía: “No formularán denuncia penal o promoverán querella por conductas relacionadas con las leyes 23.771 y sus modificaciones y 24.769, a aquellos contribuyentes o responsables que se hubieren acogido o se acojan a los beneficios del Régimen de Consolidación de Tributos y Recursos de la Seguridad Social, establecido por el dec. 93/00 y su modificatorio, en la medida en que las conductas reprochables penalmente estén referidas a incumplimientos regularizados en virtud de un acogimiento espontáneo a dicho régimen” (cf. su nota “Es considerado una amnistía el beneficio previsto en el art. 73 de la ley 25.401”, pub. en PET, Nº 237 del 26/9/01, págs. 14/15).
[28] Un interesante fallo del Tribunal Oral Penal Económico Nº 3 (causa “Miraldi, Roque L.”, 04/05/00, pub. en LL, T. 2000-D-768), se refirió a este decreto declarando de oficio la inconstitucional su art. 3º inc. “b” (se publicó un comentario favorable de Víctor Bazán en LL 2001-C-792/802, “Derecho Penal Tributario, Test de Razonabilidad y Declaración de Inconstitucionalidad de Oficio”). Si bien en lo estrictamente penal el Tribunal rechazó la pretensión de extinción de la acción en términos del art. 14, ley 23.771, por no haberse satisfecho el pago total de la pretensión fiscal (faltaban aún pagar cuotas), siguiendo así la doctrina la CSJN in re “Sigra”, la resolución resultó importante por dos razones: a) incursionó en la declaración oficiosa de inconstitucionalidad en momentos en que aún la CSJ no había variado su temperamento en contrario (este aspecto también es resaltado positivamente por otros comentaristas del fallo, Carlos D. Froment y Georgina Buzzo, en “Extinción de la acción penal en los delitos tributarios por pago en cuotas (art. 14 de la ley 23.771). Inconstitucionalidad del artículo 3º inciso b) del Decreto 93/00. Principio de irrazonabilidad de las leyes. Propuestas”, pub. en LL, T. 2000-D-767/770); b) sometió a test de razonabilidad (que no pasó) al decreto en cuanto excluía al querellado o denunciado por el Fisco por infracciones a la LPT del derecho de acogerse a un plan de facilidades de pago, cuando se le haya dictado prisión preventiva o existiera auto de procesamiento vigente al momento de la solicitud. Entendió la mayoría (Dres. Acuña y Gandolfi), que ello violentaba el art. 16 de la CN que reconoce el principio de igualdad. También se estimó que la exclusión era arbitraria e infundada, afectaba el principio de inocencia y resultaba contraria al espíritu de la ley 23.771, cuya finalidad es la recaudación fiscal (a nuestro juicio, no es incorrecto totalmente, pero tal finalidad no es exclusiva).
[29] Cf. Vallejo y Santamaría, ya citados, pág. 2.
[30] Villar, op.cit., pág. 2.
[31] La respuesta positiva puede inferirse de la opinión del diputado Baglini en el debate parlamentario, quien sostuvo que la iniciativa se encontraba únicamente orientada a los casos en que el Fisco no había detectado al evasor, vale decir, se estaba refiriendo al criterio del art. 113 de la L.Proc.T.
[32] Cf. “Gran Diccionario Salvat”, Ed. La Nación, Bs. As., 1992, Tomo 2, pág. 561.
[33] Jaureguiberry, “El concepto de espontaneidad”, nota pub. en el Suplemento de Derecho Tributario del diario jurídico virtual “elDial.com”, edición del 3/11/04.
[34] Carlos F. Lucuy, “Régimen Penal Tributario ¿la reacción judicial?. Criterios de espontaneidad en el Régimen Penal Tributario”, pub. en PET, Nº 254 del 14/6/02, págs. 1 y 4/5. La cita es de pág. 4, donde en nota al pie se menciona como precedente judicial lo resuelto por la Sala A de la CNPEc en causa “Haygassar Gostanián s/inc. de apelación en Abemerc SA”, fallo del 30/11/01.
[35] Así, la CNPEc, Sala A (Dres. Hendler y Repetto), en causa “Testino, Alberto s/inf. Ley 24.769”, revocando el rechazo de 1º instancia (JNPEc a cargo del Dr. Speroni) que fuera concordante con el dictamen fiscal que le precediera. La causa se instruía por presunta infracción al art. 1º de la ley 24.769 por una omisión de pago del impuesto a las ganancias del año 1998. El 3 de mayo de 2000 la AFIP formuló denuncia y el 30 de junio fue el imputado convocado a indagatoria. El contribuyente había rectificado su declaración jurada pertinente sin ingresar el saldo el 23/11/99 y se había acogido al decreto 93/00 el 29 de mayo de 2000 (cf. Gómez, trabajo citado, pág. 14).
[36] Ya citados, pág. 4.
[37] Op.cit., pág. 3.
[38] Cf. “Régimen...”, antes citado, pág. 4.
[39] Así, Orgeira y Novak sostenían que el desistimiento de la acción penal del MPF tiene efectos extintivos sobre la acción penal, por lo que “si el contribuyente o responsable interrumpe el pago de las cuotas de la moratoria sólo hay título ejecutivo para que la AFIP-DGI lo demande por el total de la deuda, pero el proceso penal no se puede reabrir ni iniciar por los ilícitos relacionados con el incumplimiento saneado” (en su nota “Delitos tributarios: el intento de regularización impositiva extingue la acción penal”, LL “Actualidad” del 27/12/01, pág. 4).
[40] J.N.P.Ec. Nº 3, Dr. Speroni, causa “Sea Servicios Empresarios SA s/inf. Ley 24.769”, fallo del 15/08/03, pub. en PET, diario del 28/10/03, pág. 16.
[41] Op.cits., pág. 4. Indican en este sentido el criterio de la C.N.P.Ec., Sala A, en fallo del 2/11/01 en causa “DYN System SRL s/inf. Ley 24.769 s/inc. de Falta de acción a favor de Daniel Molina García y otro”, con transcripción de la parte pertinente.
[42] Comentario a fallo citado, pág. 14.
[43] Lucuy, “La lucha contra el delito fiscal en la Argentina. Una visión actual”, pub. en PET, Nº 249 del 28/3/02, pág. 2. Concluye en función de lo expuesto que “Se elimina la posibilidad de ejercer una prevención general (ej.: los grandes evasores deben ser encarcelados —mensaje presidencial acompañado a la sanción del Dec. 93/00—)”.
[44] Así, en el medio virtual especializado “DiarioJudicial.com”, noticia del día, martes 02 de noviembre de 2004.
[45] Comentario a fallo citado, págs. 30/31.
[46] Ya citado, pág. 5, pto. IV.d).
[47] Fallo del 13/3/02 en causa 4613 del registro de la Secretaría Nº 14, cf. autor citado en “Régimen...”, pág. 5.
[48] Fallo del 17/12/02, Dres. Repetto y Hendler, cit. por Teresa Gómez en su columna del PET, diario del 25/02/03, pág. 10.
[49] Causa “Work Time S.A. s/inf. Ley 24.769”, fallo del 5/12/02, cit. por Teresa Gómez, PET del 24/01/03, pág. 12.
[50] Fallo del 10/11/03 en causa Nº 50.044 “S. S.A. s/infracción ley 24.769”, jueces Hornos y Grabivker, pub. en EDP, enero de 2004, págs. 90/92.
[51] En su trabajo citado, punto V. El fallo mencionado corresponde al reg. 720/2002, 11/12/02, pub. en LL, SDP, 30/06/03, pág. 55.
[52] Trabajo citado, punto VII. La resolución mencionada corresponde al reg. 5340/2002, del 28/11/02.
[53] Fallo del 19/12/02, causa nº 3977 “B.,F. s/recurso de casación”, pub. en EDP, setiembre de 2003, págs. 38/42. En el considerando IV, se refiere la existencia del precedente de la misma Sala “Urbano”.
[54] Considerando VII del fallo de la C.F.S.M., del 9/5/02, pub. en EDP, setiembre de 2003, págs. 29/38.
[55] Parte final del citado Considerando VII, pág. 37.
[56] Considerando IV mencionado, pub. citada, pág. 41. Spisso, aunque concuerda en general con el fallo, marca una pequeña discrepancia cuando sostiene: “Asiste razón a la Cámara de Casación en cuanto confirma la sentencia recurrida por la vía casatoria que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 38 del decreto 1387/01 y 17 del decreto 1524/01, que desnaturalizan el sentido y alcance de la dispensa establecida por el art. 73..., mas no compartimos la decisión de confirmar la declaración de inconstitucionalidad del art. 18 del decreto 1384/01.- El Poder Ejecutivo en forma reiterada ha utilizado tanto la ley 11.683 como la ley penal tributaria y previsional para allegar fondos al fisco desinteresándose de su deber de combatir la evasión, a la que indirectamente ha estimulado por medio de sucesivos y recurrentes regímenes de regularización o de regulaciones que exorbitan el instituto de la presentación espontánea. Mas ese desvío en la aplicación de una sana política fiscal no puede corregirse por el Poder Judicial, sino en tanto las normas infraconstitucionales colisionan con la Constitución. La política reparadora debe hacerse por el Congreso que debe recuperar el ejercicio pleno de la función legislativa. Y en ese sentido el Congreso ha iniciado ese camino con la sanción de la ley 25.678, reteniendo para sí la facultad exclusiva de establecer regímenes de regularización fiscal que, en forma reiterada el Poder Ejecutivo, con delegación de facultades legislativas o sin ellas, implementó en reiteradas oportunidades” (antes citado, pág. 33).
[57] Ob.cit., pág. 4.
[58] Comentamos este fallo en el artículo titulado “La extinción de la acción penal en el régimen penal tributario según la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, pub. en P.E.T., Nº 151, 16/02/98, págs. 1/3. Puede verse también lo desarrollado en la obra “Cuestiones...”, ya citada, 2º edición, págs. 167/174.
[59] Otra alternativa expone Oscar E. Romera, quien luego de exponer el problema en los términos indicados en el texto principal, concluye que “una vez que el ente recaudador acordó una facilidad de pago, el ulterior incumplimiento se desvincula de la materia penal, para regirse por el derecho de las obligaciones en general que dimanan de la legislación civil” (en su artículo “La extinción...”, ya citado, pág. 3). Es una vuelta a la tesis de la “novación” que se ensayara por varios tribunales con relación al art. 14 de la Ley 23.771 bajo la premisa de evitar la transformación plena de la justicia penal en una suerte de cobradores de mensualidades en forma compulsiva, pero que no ha sido mayoritaria ni fue adoptada por le C.S.J. en el precedente mencionado. El autor de inicio citado invoca como argumento adicional la intervención en el debate del diputado Caviglia, que propuso expresamente se insertara la expresión “una vez efectivizado el cumplimiento de las obligaciones”, modificación que no prosperó, por lo que en su opinión no queda duda que la interpretación legislativa es la de otorgar el beneficio con la sola regularización de las obligaciones, prescindiendo de su cancelación mediante pago total (pág. 5).
[60] Publicada por el medio “DiarioJudicial.com”.
[61] Fuente: copia obtenida del medio electrónico “DiarioJudicial.com”.

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA Y RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO

2007-11-17T07:06:00.000-08:00

“El régimen penal tributario, Ley 24769, y la suspensión del juicio a prueba”

por Marcelo Alfredo Riquert*

Sumario: 1. Introducción. 2. Las líneas generales de lo resuelto en causa “Bobba”. 3. Los planos de la discusión actual. 4. La suspensión del juicio a prueba y la ley 24.769. 5. A modo de conclusión.

1. Introducción

La gentil convocatoria que me hicieran los responsables de este suplemento para, nuevamente, referirme al instituto de la suspensión del juicio a prueba con relación al régimen penal tributario, me permite retomar algunas ideas que fueran expuestas por primera vez hace más de doce años[1]. Un reciente fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la ciudad de Rosario referente al tema, en causa “Bobba”[2], sirve de calificada excusa, particularmente, en cuanto el marco legal tomado en cuenta fue el de la Ley 24.769.
No habremos aquí de abordar todas las discusiones que rodean al instituto de la suspensión del juicio a prueba. Tampoco las de la particular modalidad de extinción de la acción penal que prevé para las evasiones tributaria y provisional simples la ley penal tributaria y provisional. En ambos casos nos remitimos al extenso desarrollo realizado en anterior ocasión[3].
Sí, como aclaración previa, recordamos que entendemos a la suspensión del juicio a prueba no como una alternativa a la pena en sentido estricto porque, justamente, no hay pena, sino como una alternativa evitadora de un proceso penal que puede conducir a una pena[4]. Así, frente a la conocida crisis por la que atraviesa el sistema punitivo en general y la pena de prisión en particular, hemos siempre seguido ante los dilemas hermenéuticos del texto legal, aquellas inteligencias interpretativas amplias que, procurando armonizar los matices propios del instituto, compatibilizándolos con el norte constitucional, permitan su aplicación en sintonía con la idea de la necesaria búsqueda de alternativas a los modos tradicionales de solución del conflicto penal. Esto comprende, naturalmente, el régimen especial de los delitos tributarios y previsionales. Es que, como señala Eleonora Devoto, la adopción de la llamada tesis amplia es el único extremo acorde con una concepción jurídico-penal que adhiera a la idea de un derecho penal de “ultima ratio”[5].
Hemos sintetizado esta perspectiva diciendo que: “Como sumaria y preliminar conclusión de la caracterización que se fuera desarrollando, podrían predicarse como primeros objetivos teóricos de política criminal del instituto de la suspensión del juicio a prueba los de ser un nuevo modo alternativo de solucionar el conflicto penal y de evitar inútiles privaciones de libertad, un medio de impedir pronunciamientos condenatorios innecesarios con sus obvias repercusiones estigmatizantes, una búsqueda de atender a los fines utilitarios preventivo especiales del poder punitivo en el medio social en lugar del contradictorio aislamiento que el sistema carcelario importa (argumento conforme arts. 18 y 75 inc. 22 C.N. y, por derivación del último, arts. 5.6. de la Ley 23.054; 40.1. y 40.4 de la Ley 23.849; 10.3. de la Ley 23.313 y 1 de la Ley 24.660), cuyo descongestionamiento por otro lado es una de las motivaciones de índole práctica declaradas. En esta dirección habría que hallar la esencia del instituto y ello… en nada resulta contradictorio con las finalidades perseguidas por la suerte de consagración del principio de oportunidad contenido tanto en la ley penal tributaria derogada como la vigente…”[6].
En la misma línea, vale decir, reconociendo las diferencias específicas entre los institutos de los arts. 14 de la Ley 23771 o 16 de la Ley 24769 y el introducido al Código Penal por la Ley 24316, Gustavo Vitale apunta que ambos constituyen de una u otra manera manifestaciones del principio de oportunidad procesal regladas por ley y con control judicial formal, cuyo funcionamiento depende en buena medida de la voluntad del imputado. Así, sostiene con acierto, que si para el derecho penal tributario rige una causal de extinción de la acción penal de suma amplitud, claramente accesible a las grandes empresas, “no es posible atribuir a la suspensión del proceso a prueba... un alcance más limitado que el de la mencionada ley económica...”[7]. En esta dirección, observa con agudeza, que si bien el art. 16 del RPT vigente limitó la posibilidad de extinguir la acción a los casos de evasión simple, por otro lado lo amplió considerablemente al no requerir como condición de admisibilidad la posibilidad de condenación condicional[8].

2. Las líneas generales de lo resuelto en causa “Bobba”

En el voto inicial (luego, mayoritario), la Dra. Laura Inés Cosidoy comienza anunciando que en el caso asumía una nueva opinión frente a la posibilidad de aplicar la suspensión del juicio a prueba en legajos instruidos por presunta comisión de delitos tributarios señalando, a la vez, que ello enlazaba coherente con su anterior admisión en el régimen de estupefacientes. Coincidió ahora con nuestra opinión en el sentido de que "... no hay una prohibición expresa, ni restricción aparente para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la ley 24.769”[9], así como la Jorge Buompadre cuando dice que "... si se dan las condiciones de procedencia exigidas por el art. 76 bis y ss. del Código Penal, las reglas atinentes a la suspensión de juicio a prueba deben ser aplicables a los tipos penales regulados en la ley penal tributaria”[10].
No obstante, aclaró luego que “...Sin embargo, debo dejar en resalto que la solución que propongo no implica la concesión del beneficio de manera sistemática en todos los casos en los cuales se solicite la suspensión del juicio a prueba para delitos tipificados en la ley penal tributaria, sino que jugará un papel preponderante tanto lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, como la audiencia de visu prevista en el art. 293 del C.P.P.N., ya que de la misma y -de acuerdo a las condiciones particulares de cada caso en concreto-, según las circunstancias de tiempo modo y lugar, conjugadas con las pautas de los art. 40 y 41 el Código Penal, cuando pueda avizorarse que la prosecución de la acción, llevará indefectiblemente a una condenación de forma condicional, tratando así de evitar la imposición de condenas masivas de ejecución en suspenso (artículo 26 C.P.) por el cumplimiento de instrucciones judiciales que tienden a evitar la aplicación de aquellas. Pues si consideramos que el instituto de la probation tiene entre sus principales fundamentos, evitar una condena condicional y la consecuente estigmatización del imputado, no encuentro motivos para que el beneficio no se aplique cuando analizado el caso concreto, pueda advertirse a priori una posible condenación condicional del imputado. En consonancia con lo expuesto precedentemente, argumento a favor de la aplicación de la probation, a las figuras contenidas en la ley 24.769, radica en la preservación del derecho a la igualdad...”.
Esta postura recibió adhesión del Dr. Carlos Alberto Vera Barros, mientras que expresó la disidencia el Dr. Otmar O. Paulucci, quien apoyó su criterio en lo resuelto por la Sala II de la C.N.Cas.P., en autos "Pardo García, Héctor”, fallo del 11/8/98, y por Cámara Federal de Córdoba, en causa "Estado Nacional -DGI- c/ Bocheto, Clide", Sala A, fallo del 05/06/95[11], citando además la opinión del Dr. Oscar Eduardo Romera[12]. En este último caso, según se verá luego, se pasó por alto el cambio de opinión de este autor en lo concerniente al RPT vigente.
En adición, señaló el Dr. Paulucci que “Cabe destacar otras diferencias entre el instituto que recoge la suspensión del proceso a prueba con la ley penal tributaria, ya que en el primero en cuanto a su discrecionalidad para aceptar su procedencia aún cuando la parte damnificada no este de acuerdo con la propuesta bastando el consentimiento fiscal. En la ley penal tributaria ello no ocurre, la extinción de la acción penal ocurre en forma automática cuando el imputado lo pida y cumpla la pretensión de la autoridad previsional. Es decir que mientras se de esa circunstancia objetiva no existen razones para que el juez niegue su aplicación”. En definitiva vota “por el rechazo del pedido de suspensión del proceso a prueba (art. 76 bis del C.P.) en la presente causa por no resultar aplicable dicho Instituto a la ley penal tributaria -ley 23.771 modif. por la ley 24.769) de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de la ley 24316”.

3. Los planos de la discusión actual

No volveremos a reproducir toda la discusión con relación al anterior régimen penal tributario ya que entendemos que puede haber perdido actualidad. A todo evento remitimos a los trabajos antes referidos. Si se impone una aclaración vinculada a la conclusión final del voto en disidencia reseñada que, probablemente, haya incidido en la selección de antecedentes jurisprudenciales en que se apoyó.
En efecto, estos se refieren a la Ley 23.771 y no a la 24.769. Tal vez, podrían ser tenidos en cuenta si esta última hubiera sido una que reformara (“modif.”) la anterior, pero no lo fue. En similar identificación incurre Mariano Longobardi, autor que comparte la postura negativa del votante. Así, frente a la afirmación de que la 24769 es posterior a la 24316 y no contiene ninguna veda expresa, por lo que podría aplicarse el régimen de SJP a sus delitos, manifiesta “nos permitimos disentir con esta opinión, desde el entendimiento de que si bien el art. 10 ley 24316 se refiere al Régimen Penal Tributario anterior, ésta última norma mantiene su vigencia y deja a las claras que el sistema represivo en el orden tributario y su “régimen especial” de extinción de la acción sustituye a la probation”[13]. Esto podría contestar qué hacer con los casos que siguen en trámite iniciados bajo la Ley 23.771, pero de ningún modo explica bajo qué principios jurídicos puede sostenerse que una ley equivale o es lo mismo que la otra, máxime cuando el dispositivo contenido en el art. 16 de la Ley 24.769 presenta claras diferencias con el art. 14 de la anterior.
Expresamente, el art. 24 de la Ley 24.769 derogó a la Ley 23.771. Como no la reformó, sino que literalmente la derogó, puede recordarse la breve polémica sobre los efectos de esta derogación, en la que algunos quisieron ver una suerte de “amnistía” (Fabris-Díaz Sieiro), otros se preguntaban si fue una “fatídica” redacción intencional del legislador o simplemente un error (Daray) y, la mayoría, que simplemente nos ubicaba frente a una sucesión de leyes que tenía que resolverse siguiendo las reglas de ultractividad de la más benigna[14]. Por eso, es claro ahora que no hay prohibición expresa: el régimen de la Ley 23.771 fue derogado y, en su reemplazo, no como su reforma, rige la Ley 24.769. Esto cambia la discusión en esta materia, aunque no lo haga con relación al otro régimen especial[15]. Ello ha sido advertido incluso por autores que negaban nuestra interpretación con relación al RPT anterior, como Oscar E. Romera, diciendo: “Sin embargo he de volver sobre mis pasos y aceptar con franqueza que esa postura válida para el viejo texto de la ley 23771, no es sostenible para las disposiciones de la ley 24769; siendo unánime la doctrina que, a la luz de una interpretación más armónica, admite la compatibilidad entre el instituto del Código Penal y el de la ley especial, tesis a la que ahora me adscribo sin reservas”[16]. Así, puede anticiparse en forma sintética, que la actual simplemente transita por la adhesión o no a la tesis amplia o la restrictiva en orden a los requisitos de procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba.

4. La suspensión del juicio a prueba y la Ley 24.769

La posibilidad de extinción de la acción penal mediante la satisfacción de la pretensión fiscal en el régimen penal tributario y previsional vigente se encuentra regulada en su art. 16, en el que se la limita a las conductas de evasión simple tributaria y evasión simple de aportes y/o contribuciones al sistema de seguridad social. Nos remitimos a trabajos anteriores ya citados en orden a las características generales del instituto y la comparación con su precedente (art. 14, Ley 23.771).
Concentrándonos con exclusividad en la cuestión de la aplicabilidad de la llamada probation en el nuevo régimen penal tributario, podemos concluir que:
a) No hay una prohibición expresa ni restricción aparente para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la Ley 24.769 que encuadren en las regulaciones del art. 76 bis y ss. del Código Penal[17].
b) En aquellos tipos habilitados para el régimen fijado por el art. 16 de la L.P.T. será preferible adherir a éste y no un planteo de suspensión del juicio en virtud de que la extinción de la acción penal, además de ser un instrumento específico de la ley especial, no impone regla de conducta alguna a cumplirse durante un período de tiempo determinado por el juzgador. Sin bien es cierto que las reglas del art. 27 bis pueden ser adaptadas con una gran amplitud por el eventual juzgador, sería difícil que en el caso concreto no aplicara ninguna.
c) Conforme las penalidades fijadas en la nueva L.P.T., siguiendo la tesis amplia de procedencia, podría aplicarse la “probation” respecto de las siguientes figuras: obtención fraudulenta de beneficios fiscales (art. 4), apropiación indebida de tributos (art. 6), apropiación indebida de recursos de la seguridad social (art. 9), insolvencia fiscal fraudulenta (art. 10), simulación dolosa de pago (art. 11) y alteración dolosa de registros (art. 12).
d) Podría surgir algún eventual conflicto interpretativo en relación al art. 4°, ello en función de la penalidad que accesoriamente añade el art. 5°, que es la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez años. Esta es una modalidad de pena similar a la establecida en el CP Español vigente en los delitos en perjuicio de la hacienda pública y los recursos para la seguridad social (art. 305 y ss.), que incluso ya estaba prevista en el código derogado (art. 499 y ss.). En principio, estimamos que tal sanción no puede obstar a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, básicamente porque aún dándole jerarquía penal es obviamente una pena menor en relación a la privativa de libertad de la que resulta accesoria. En tal sentido, si la alternativa es procedente respecto de lo principal y jerárquicamente superior, pareciera lógico concluir que también lo será en relación a lo accesorio y jerárquicamente menor[18].
e) También podrían ser objeto de suspensión del juicio a prueba aquellos casos de evasión simple de los arts. 1 y 7 en los que por haberse superado la etapa procesal oportuna o haberse utilizado el beneficio con anterioridad, no pudiera extinguirse la acción penal en los términos del art. 16, L.P.T.
En inteligencia congruente ha señalado Chiara Díaz: “Es particularmente importante asimismo comprender e interpretar la ley 24.316/94, de suspensión del juicio a prueba, con un sentido progresivo, sistemático-teleológico y superador inclusive de la literalidad del texto para poder extraerle el máximo de sus posibilidades como medio alternativo de solución del conflicto penal, aún para los casos de delito económicos, dejando de lado posiciones absolutas...”[19].
Este esquema, cambia sustancialmente si se adhiere a la tesis restrictiva sentada por la Cámara Nacional de Casación Penal en su plenario Nº 5, “Kosuta”, del 17 de agosto de 1999[20]. Su Sala III había tenido un intento fallido previo de autoconvocatoria en causa “Vázquez”, lo que llevó a Bovino a hablar de una “convocatoria en dos actos”[21]. En lo que interesa, allí se resolvió que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años y que la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
Estas y las restantes conclusiones fueron merecedoras de importantes comentarios individuales, generalmente críticos, como no podía ser de otro modo habida cuenta que la línea de interpretación sentada por la Cámara reflejó la que era posición minoritaria entre los tribunales inferiores[22]. Los primeros votantes (Dres. Casanovas y Tragant), señalaron en el Considerando Primero de su voto conjunto que la cuestión atinente a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en los casos de presuntas infracciones a las leyes 23.737 y 23.771, fue ajena a la encuesta del plenario referido (aunque figuraba en la propuesta inicial[23]). No obstante que ello formalmente es irrefutable, anticipamos que en los hechos, al optar por la tesis restrictiva (votos de los jueces Riggi, Capolupo de Durañona y Vedia, Catucci, Mitchell, Berraz de Vidal, Madueño, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Hornos y Fégoli), en el caso del régimen penal tributario, la Casación también sentó criterio. Solo votaron por la tesis amplia, que es la que con mayor generalidad habían adoptado las instancias inferiores, los jueces Casanovas, Tragant y David. No es de momento previsible un cambio habida cuenta que el ingreso de la Dra. Ledesma fue en lugar de Casanovas y sólo hay una vacante, por renuncia de la Dra. Berraz de Vidal.
El antes citado Mariano Longobardi, hace notar justamente que ya existen –en sentido contrario al que ahora comentamos– algunos pronunciamientos judiciales que siguiendo a la tesis restrictiva de Kosuta (que este autor comparte), han dicho que todos los delitos de la LPT están excluidos: “En materia penal tributaria es posible exhibir ejemplos de pronunciamientos judiciales recientes que han fundado al rechazo de la solicitud de probation acudiendo estrictamente a la doctrina “Kosuta”; por caso, así lo ha entendido el Trib. Nac. Oral Penal Económico, n. 3, en autos “López, Edgardo J.”, sent. del 16/5/2006”[24]. Antes, en el mismo sentido, la Cámara en lo Penal Económico, por su Sala B (Dres. Hornos-Pizzatelli), en causa “Fernández O. y otro s/inf. Ley 24769”, fallo del 18/7/03[25].
En definitiva, conforme anticipamos hace varios años, el fallo plenario Kosuta -aunque no en forma explícita- podría significar, de no generalizarse declaraciones de inconstitucionalidad, extenderse “atajos” como el del pacto de juicio abreviado o, directamente, no mediar la fijación de otro criterio por la CSJN, por decirlo de un modo gráfico, que se firmó el certificado de defunción para la tesis que propugnaba la aplicabilidad de la suspensión del juicio a prueba respecto del régimen penal tributario[26]. Felizmente, hoy tenemos una resolución que marca un camino de resistencia, absolutamente lógico desde el punto de vista político-criminal acotante del poder punitivo y respetuoso del principio de mínimo intervención, a la vez que enmarca en una interpretación que asegura la vigencia de la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Si en algún momento hubiera quedado alguna duda sobre la línea político-criminal del legislador en esta materia, que hemos calificado de oscilante atendiendo a impulsos de “represión” o de “recaudación” –con predominio final de estos últimos−, la historia alrededor de la posterior ley 25.401[27] exime de mayores comentarios y ratifica la incompatibilidad con ella de los esfuerzos tendientes a restringir o limitar la aplicación de alternativas al régimen especial.

5. A modo de conclusión

No hay dudas de que la Cámara Nacional de Casación Penal ha perdido una oportunidad muy importante de solucionar por vía pretoriana la mayoría de los problemas que ofrece el texto legal vigente. Con razón, señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar que las deficiencias de la redacción de la norma fueron corregidas hasta donde fue posible por los tribunales inferiores con un cierto grado de consenso, pero la Casación interpretó la ley en un sentido regresivo casi derogatorio[28]. Se procuró así limitar severamente un instituto que, como afirman los nombrados, con un correcto entendimiento “permite neutralizar los efectos nocivos de la prisionización, como también no violar el plazo razonable constitucional para la duración de los procesos”[29]. Las resistencias son por todos conocidas. Como ha sintetizado con notable acierto Eleonora Devoto: “Afortunadamente Kosuta no hizo escuela”[30].
A propósito de esto, podemos según se expuso reiterar nuestra inteligencia en orden a que es factible compatibilizar las regulaciones de la Ley Penal Tributaria -tanto la derogada como la ahora vigente- y la Ley de Estupefacientes con el instituto de la "suspensión del juicio a prueba" y demás reformas introducidas por la Ley 24.316, con los límites ya apuntados. El Tribunal Oral Federal rosarino ha ofrecido una nueva muestra práctica de ello.

* Profesor Titular de Derecho Penal, Cátedra 01 “Derecho Penal 1. Parte General”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
[1] En un artículo titulado "La Ley Penal Tributaria y la Suspensión del Juicio a Prueba (a propósito de las reformas introducidas por la Ley 24.316 en el proceso penal)", pub. en "Periódico Económico Tributario", Ed. La Ley, Nro. 86 del 31 mayo de 1995, págs. 5 y 6. Poco después, durante las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal (celebradas en Mar del Plata en octubre de 1995 y presididas por el Dr. Norberto E. Spolansky), presentamos junto a Pablo A. Cistoldi una ponencia en la que incluimos también al régimen penal de estupefacientes. Concordante en el criterio favorable en este último régimen se expide Julio Osvado Selser (en su trabajo pub. en “El Dial”, titulado “Probation en la ley de estupefacientes, el art. 76 bis,ter, del Código Penal incorporada por Ley 24316. Comentario a la Jurisprudencia”), luego de reproducir los encontrados fallos que se ha verificado en diversas instancias, situación que reproduce lo sucedido desde la perspectiva ahora comentada.
[2] Expte. N°. 38/05 - "Bobba Roberto Osvaldo, Integral Granos S.R.L." s/ inf. ley 24.769", fallo del 09/03/2007 (El Dial: AA3C5E).
[3] En nuestra obra “Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario”, Ediar, Bs.As., 2º edición, 2004, cap. 2, págs. 151/247.
[4] Ccte.: Jorge de la Rúa, en “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión”, pub. en AAVV “Teorías actuales en Derecho Penal. 75 Aniversario del Código Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 575.
[5] En su trabajo “La suspensión del juicio a prueba (desde los vientos saludables del sur)”, pub. en “Pensamiento Penal del Sur”, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs.As., Nº1, 2004, pág. 454.
[6] Ob.cit., pág. 200.
[7] Vitale, Gustavo L., “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, 2º edición actualizada, 2004, págs. 94/95.
[8] Ob.cit., pág. 97.
[9] Se citó "Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Tributario”, Ediar, Bs.As., 1999, pág. 212.
[10] Se citó su obra "Insolvencia Fraudulenta - Patrimonial, Tributaria y Alimentaria”, Astrea, Bs.As., 2002, pág. 105.
[11] Allí, su fundó la negativa sosteniendo que “No corresponde hacer una interpretación antojadiza de los términos gramaticales utilizados en la norma del art. 14 de la ley 23771, cuando se refiere a la pretensión fiscal y cumplimiento de las obligaciones, puesto que tales términos abarcan no sólo el "quantum" tributario que pueda adeudar el contribuyente, mediante alguna de las conductas delictivas descriptas por la ley, sino también el cumplimiento de los deberes formales, los cuales requiere el Estado para que no se vea entorpecido el accionar del fisco en sus tareas de fiscalización e investigación tributaria”. Sin ánimo de retomar una discusión superada por el tiempo, además de que no se explica qué razones impedirían incluir como regla de conducta la regularización de la situación de incumplimiento formal, se soslayó que esto último interesaba no desde la perspectiva del delito, sino contravencional, como infracción al régimen de la Ley de Procedimiento Tributario 11683.
[12] Refirió a su obra "Régimen Penal Tributario y de la Seguridad Social, comentada y anotada”, Ábaco, Bs.As., 1997, págs. 94/95, que el Magistrado califica de “precisa, profunda y clara”.
[13] En su artículo “La suspensión del juicio a prueba (probation) y su aplicabilidad a los delitos fiscales”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, J.A., Bs.As., 2007, fasc. 4, págs. 712/713.
[14] Cf. nuestro trabajo “Extractividad de la ley penal más benigna en relación a las leyes Nros. 23771 y 24769”, pub. en “Doctrina Tributaria”, Errepar, Nº 223, octubre de 1998, T. XIX, págs. 510/525. Cctes.: Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarrine, “Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social”, LexisNexis, Bs.As., 9º edición, 2005, págs. 875 y 906; Alejandro Catania, “Régimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24.769”, Editores del Puerto, Bs.As., 2005, págs. 308/310. Un caso interesante es el de Marcelo J. Sayago, quien parte reconociendo la derogación y, luego, habla de la continuidad de regímenes especiales como uno de los argumentos de su negativa a la aplicación de la suspensión del proceso a prueba en el RPT, junto al del monto de las condenas en abstracto (cf. “Suspensión del juicio a prueba. Aspectos conflictivos”, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2º edición actualizada, 1999, pág. 138 y ss.). Este último, parece razonable dentro de la lógica de la tesis restrictiva, que no compartimos, pero el otro que vincula relaciones entre ley especial y ley general para tácitas proscripciones, pasa por alto que antes teníamos una ley general que, según una interpretación, impedía su aplicación a una ley especial previa, mientras que la situación actual es la de una ley especial posterior a la ley general que no mantiene esa supuesta imposibilidad (de hecho, Sayago reconoce que no hay ningún impedimento formal, ver pág. 139).
[15] Sobre el punto puede consultarse el trabajo de Selser, quien indica su adhesión a la doctrina de la Cámara Criminal y Correccional Federal que apontoca en la aplicación subsidiaria del Código Penal a la Ley especial (de estupefacientes) su criterio favorable, señalando que esto se ajusta a la sistemática del texto fondal que establece en el art. 4 establece la aplicación de sus disposiciones generales a todos los delitos contemplados en la legislación especial cuando estas no dispongan lo contrario (“Probation en la ley de estupefacientes, el 76bis, ter, del Código Penal incorporada por la ley 24316. Comentario a la jurisprudencia”, elDial DC34B). Allí concluye: “Por lo que la “probation” del Código Penal queda subsidiariamente de aplicación sin alterar el régimen terapéutico estatuido por la ley de estupefacientes, cuando este no contempla la probation y permite dar cabida al mecanismo genérico de suspensión del juicio a prueba, asegurando la consecución de los fines de política criminal que inspiran la incorporación del instituto”.
[16] En su trabajo “La extinción de la acción penal en los delitos tributarios y de la seguridad social (Ley 24769)”, pub. en L.L., diario del 26/5/04, pág. 2.
[17] Cctes.: Arce y Marum, en su ponencia titulada “Una alternativa a la pena en los delitos tributarios y previsionales”, presentada en el Congreso “75° aniversario del Código Penal”, Bs.As., agosto de 1997, disponible en el Cuadernillo correspondiente a la Comisión 7. La cita es de la nota al pié 24.
[18] Ccte.: Verónica Vieito, “La suspensión del juicio a prueba y los delitos tributarios”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, J.A., Bs.As., 2007, fasc. 6, pág. 1152.
[19] En su obra “Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, pág. 232. Cita conforme a Gustavo L. Vitale, “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs.As., 1996, pág. 57 y fallos de la Sala Penal del S.T.J. de Entre Ríos.
[20] Publicado en E.D., diario del 30/09/99; L.L., diario del 17/08/99; CDJP, Casación 1, págs. 271 y ss.
[21] Alberto Bovino, en su obra “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino”, Editores del Puerto, Bs.As., 2001, pág. 241. Se recomienda la lectura de todo el cap. XII, dedicado a tratar el plenario y donde se aborda con particular agudeza la historia de cómo se arribó a esta instancia cuasilegislativa, forzando incluso la letra del art. 10 inc. b) de la Ley 24.050.
[22] Un comentario general del fallo, cuya orientación comparto plenamente, puede verse en el artículo de la Dra. Eleonora Devoto, “¿Interpretación igualadora u opiniones obligatorias?”, pub. en L.L:, diario del 27/09/99, ps. 1/2. Se recomiendan asimismo los siguientes trabajos de Gustavo A. Bruzzone, quien se ha ocupado exhaustivamente de este tema: “Probation: el plenario Kosuta de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)”, pub. en LL, 1999-E, págs. 828 y ss., “Ecos del plenario Kosuta. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial”, pub. en LL, SJP, 28/4/00, pág. 8 y ss.; “Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero con importantes derivaciones”, pub. en LL, SJP, 23/2/01, págs. 16 y ss; y “Más ecos del restrictivo plenario Kosuta y la amplia reforma legislativa”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. CASACION”, Nº 1, Ad-Hoc, Bs.As., 2001, págs. 255/270. Opina a favor del fallo Jorge Luciano Gorini en su columna “¿Eficiente control de la “probation”?”, pub. en L.L., 12/10/00, págs. 1/2.-
[23] Cf. Isola, op.cit.
[24] Trabajo citado, pág. 712.
[25] Cf. Teresa Gómez, “El procedimiento tributario y penal tributario a través de la jurisprudencia. Sentencias de conocimiento obligatorio”, Ed. La Ley, 3º parte, Período 2001/2003, Bs.As., 2004, págs. 522/523.
[26] Cctes. en la incidencia en función de la tesis restrictiva del plenario, Diego Germán Calvo Suárez, en su trabajo “Suspensión del Proceso a Prueba” (disponible en la siguiente dirección virtual http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/suspensiónprocesoprueba.htm); Marcos David Kon y Julieta Laura Pérez, en su trabajo “Algunas cuestiones sobre la asociación ilícita tributaria” (http://www.facpce.org.ar/web07/boletines/58/algunascuestiones.htm); Daniel G. Pérez, en su informe como Relator de la Comisión 1 “Responsabilidad penal en el fuero Penal Tributario”, presentado el 21/5/07 en el marco de las XXXVII Jornadas Tributarias del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la Capital Federal (disponible en http://www.actualidadimpositiva.com/download/DIRECTIVASDERELATORIA1.doc).
[27] Sobre el particular, nos extendimos en “Cuestiones...”, 2º edición, 2004.
[28] En su obra “Derecho Penal. Parte General”, EDIAR, Bs.As., 2000, pág. 927.
[29] En su “Manual...”, EDIAR, Bs.As., 2005, pág. 723.
[30] Ya citada, pág. 462.