Texto publicado en: AAVV “Liber Amicorum. Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Dr. Dr.h.c.
Juan Ma. Terradillos Basoco”, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2018, págs. 875/894. Debe tenerse presente que es anterior a la Ley 27430 (BO del 29/12/2017).
¿Nueva alternativa a la pena
en materia penal tributaria y previsional en
Argentina?
“Allí donde impera la lex
mercatoria,
el derecho penal no puede sino
limitarse
a la criminalización de los
comportamientos
más gravemente disfuncionales al
modelo
económico” (Juan M. Terradillos
Basoco)
Sumario: 1. Introducción. 2. Repercusiones concretas:
jurisprudenciales y normativas. 3. Los problemas particulares del inc. 6° del
art. 59 del CP. 4. La “reparación” en el régimen penal tributario y
previsional. 5. Las primeras respuestas judiciales: 5.1. El caso bonaerense; 5.2.
El caso federal; 5.3. Crítica del precedente provincial; 5.4. Crítica del
precedente nacional. 6. Recapitulando.
1. Introducción
Tiempo atrás, el querido profesor Juan M. Terradillos
Basoco resaltaba la necesidad de que el derecho penal, dentro de un marco de
garantías, se ocupara de algo más que los delitos patrimoniales tradicionales y
no dejara al margen la llamada delincuencia socio-económica. Lo hacía
recordando que mientras la delincuencia tradicional supone el 94% de los
delitos conocidos, el 6% restante representa el 65% del daño general causado
por las conductas delictivas.
Y los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, aun
cuando ubicados extramuros del Título XIII del CPE, son al decir del nombrado “manifestaciones de delincuencia
socioeconómica… tanto por sus características criminológicas y su morfología
como por las técnicas seguidas por el legislador al construir los concretos
preceptos”.
Por eso, me pareció pertinente ocupar estas líneas con un tema en el que se
pone en juego los límites de intervención y distintas posibilidades de solución
que se ofrecen ante algunos de los delitos que conforman aquél grupo.
El régimen penal tributario y previsional argentino
vigente (Ley 27.430/17), así como los anteriores (Leyes 23771/90 y 24769/97 y sus
modifs.), lejos han estado de la ajenidad en materia de alternativas a la pena
privativa de libertad desde comienzos de la década del noventa hasta la
actualidad, más allá de poder advertirse una cierta restricción durante la
vigencia de la ley 24.769.
Lo cierto es que se trata de una parcela del campo penal
donde la nota del “simbolismo” destaca al punto que, acercándonos a las tres
décadas desde que entrara en vigencia la ley 23.771, pese a una intensa
promoción de acciones penales que llevó incluso a crear en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires un fuero hiperespecializado ocupado tan sólo de
la aplicación de este régimen (por Ley 25292/00), hoy mismo ya con competencia
ampliada a la penal-económica general (por Ley 27097/15), la cantidad de
condenas a las que se arribara no ha sido muy alta. En más de una ocasión hemos
señalado que la política criminal en esta particular área ha ido
alternativamente oscilando entre “impulsos de represión” e “impulsos de
recaudación”, siguiendo los vaivenes de la necesidad circunstancial de “caja”
del Ministerio de Economía.
En otras palabras, la lucha contra el fraude fiscal se revela singularmente
pragmática y funcional a lo que el plan económico del gobierno de turno
necesite, por lo que la persecución penal de estos ilícitos bien podría
entenderse que está sujeta a razones político-económicas y no
político-criminales.
Resulta innecesario a las fines de este breve trabajo historiar
estas alternativas
y, yendo exclusivamente a lo que aquí sí interesa, una reciente reforma del
Código Penal concretada por vía de la ley 27147/15,
entre otras normas, modificó su art. 59 que pasó a disponer en el nuevo inciso
6° que la acción penal se extinguirá “Por
conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondientes”. Esta norma que, como se
advierte por su inserción, es de carácter general, ha dado lugar a una
importante discusión sobre su posible impacto en el campo especial en
consideración.
Para el lector no familiarizado con el sistema argentino
corresponde aclarar que la referencia a las leyes procesales deriva de que,
conforme nuestra organización política, cada uno de los estados federados ha
optado por reservar para sí la regulación procedimental y sólo delegar al
Congreso Nacional el código fondal. Así, tenemos un Código Penal único y tantos
códigos procesales como provincias, además del federal que se aplica exclusivamente
en tal ámbito. En este marco, una cuestión arduamente debatida desde siempre ha
sido si las reglas vinculadas al ejercicio de la acción penal son competencia
federal o provincial. La ley de reforma citada incluyó una serie de previsiones
que, por sintetizarlo, llevaron a convalidar la tesis conforme a la que las
cuestiones vinculadas a la oportunidad en el ejercicio de la acción penal se
deben regular localmente.
Engrosa la madeja que, a su vez, la ley 26735/11
había modificado el régimen penal tributario y previsional (por entonces, la Ley
24769/97) incluyendo expresamente dentro del bien jurídico protegido tanto a
los tributos como los recursos de la seguridad social provinciales (excluidos
en la redacción original de esta última ley aunque estaban incluidos en su
antecedente directo, que era la mencionada Ley 23771/90).
Se trató de otra decisión político-criminal que abrió polémica entre los
especialistas en la materia, tema que tampoco se profundizará aquí
pero que es necesario mencionar porque la vigente ley 27.430 lo ha mantenido y
porque provoca que, en su conjugación con la fuente eventual del principio de
oportunidad procesal, pudieran surgir asimetrías: en otras palabras, que la
conciliación y/o reparación permitan en una jurisdicción evitar la aplicación
de la pena en un caso que, para otra, no.
2. Repercusiones concretas:
jurisprudenciales y normativas
Como fácilmente puede derivarse de lo antes explicado, se
trata de cuestiones que con facilidad pasan del abstracto ámbito de discusión teórica
al que se genera porque, ya sea que los jueces deban expedirse interpretando
normas carentes de claridad, ya sea porque el legislador a impulso de las
necesidades del ejecutivo quiere borrar con el codo lo que escribió con la mano
y consagra un nuevo sistema de excepción paralelo a la ley penal especial, lo
que rápidamente nos encontramos es con casos concretos que ofrecen soluciones
discrepantes y nuevas normas que alientan otras salidas alternativas a la
acción (procesal) penal.
Ejemplos del estado de situación descripto: a) Pocos
meses después de la reforma del CP, a comienzos de 2016 la Sala IV de la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal del Departamento Judicial La Plata puso en conexión ambas
reformas y respondió en forma positiva el interrogante acerca de la aplicación
de la reparación integral del perjuicio del inc. 6 del art. 59 en materia penal
tributaria, revocando para ello el decisorio en contrario del juzgado de origen.
La Fiscalía General
no recurrió, por lo que la decisión adquirió firmeza; b) Un año después, en
julio de 2017, un fallo de la justicia federal de San Isidro postula con
argumentación parcialmente distinta a la antes considerada que esta modalidad
de reparación no procede en el caso de los delitos fiscales.
Sin embargo, el sobreseimiento por extinción de la acción penal llegó igual
aunque por otra vía: la de la ley 27.260/16, que (otra vez más) estableció un régimen de
regularización excepcional de obligaciones tributarias, de los recursos de la
seguridad social y aduaneras, con condonación de multas y sanciones no firmes y
de exención de intereses resarcitorios y/o punitorios correspondientes a las
obligaciones regularizables canceladas con anterioridad a la entrada en
vigencia de ese cuerpo de normas. En efecto, su art. 52 dispone quiénes
resultan ser los beneficiarios del régimen en cuestión y los requisitos para la
procedencia de la condonación, mientras que el segundo párrafo del art. 54
establece expresamente que “(l)a
cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en el presente
régimen –de contado o mediante plan de facilidades de pago– producirá la
extinción de la acción penal, en la medida que no exista sentencia firme a la
fecha de la cancelación…”.
Terminando el juego de “dominó”, si el caso mencionado
antes en “a)” hubiera seguido adelante, en diciembre de 2016 se hubiera
encontrado con la misma solución que el referido en “b)”, porque en la
provincia de Buenos Aires se sancionó la Ley 14890 que, símil a la citada
nacional N° 27260, con carácter excepcional y hasta el 31 de marzo de 2017
inclusive (con posible y concretada extensión hasta el 30 de junio de 2017),
estableció un régimen para la regularización de las obligaciones adeudadas por
los agentes de recaudación de los Impuestos sobre los Ingresos Brutos y de
Sellos o sus responsables solidarios, provenientes de retenciones y/o
percepciones no efectuadas, efectuadas y no ingresadas, o no ingresadas o
efectuadas e ingresadas fuera de término, incluyendo sus intereses, recargos y
multas (cf. su art. 1°). En su artículo 9° indica la dispensa para los
funcionarios administrativos y de la Fiscalía de Estado de la obligación de
iniciar acciones administrativas o judiciales para aplicar o hacer efectivas
sanciones vinculadas y de formular denuncias en los términos de la Ley 24769.
Es decir que la supuesta dureza del régimen penal
tributario a la luz de la Ley 26735/11 que había derogado la posibilidad de
extinguir la acción penal por el pago de la pretensión fiscal o previsional en
caso de evasión simple consagrado en el anterior texto del art. 16 (y que era
posible respecto de todos los tipos de dicho régimen en la versión del art. 14
de la Ley 23771), se había visto jaqueada tanto del modo habitual en términos
de “impulso de recaudación” (leyes de blanqueo o moratorias fiscales o
previsionales) como por una vía novedosa, que sería el criterio de oportunidad
para el ejercicio de la acción penal por reparación incorporado al art. 59 del
CP.
Si tenemos en cuenta que el art. 16, conforme la Ley
27.430/17 ha retomado la posibilidad de extinguir la acción penal por
cancelación de la pretensión fiscal para los delitos previstos por los arts. 1,
2, 3, 5 y 6, podría pensarse que todo el problema antes explicado ha caído en
abstracto o se ha “disuelto” por el nuevo imperativo normativo. No es así más
que, en todo caso, en forma parcial. Justamente son muchos los delitos del
régimen especial que quedaron fuera del mentado principio de oportunidad y
estos, sin duda, resultan eventuales destinatarios de la conjugación de leyes
que, en lo que sigue, veremos con mayor detalle.
3. Los problemas particulares del
inc. 6° del art. 59 del CP
Señalé en su oportunidad que la nueva previsión ofrece
algunas imprecisiones que le son propias (internas) y abre además el campo a otras
en la amplitud de su derivación que serían “externas”. Por empezar, si la letra
“o” está operando como disyuntiva y, por lo tanto, se trata de dos supuestos
contemplados en la misma norma (la “conciliación” y la “reparación integral del
perjuicio”), o como equivalente denominativa, en cuyo caso es un solo supuesto
(la conciliación implica la reparación integral del perjuicio y viceversa). Luego,
si son dos, ¿la “conciliación” sería para
aquellos delitos de contenido no patrimonial y la “reparación integral” para el
de los que sí lo tienen? ¿o es indiferente?. Y si es un solo instituto, ¿en qué consistirá la reparación integral a
conciliar o conciliada? ¿cualquier delito puede conciliarse/repararse?. Buscando
respuestas indiqué que pareciera que estas precisiones debieran aportarse desde
la regulación procesal “correspondiente” y ello no hace más que llevarnos de
cara al problema “externo” de cuál es la concreta norma a la que se remite.
El dictamen de las Comisiones de Justicia y de
Legislación Penal e informe de la mayoría (a cargo de la diputada Giannettasio)
en la llamada cámara baja durante el trámite parlamentario ningún elemento
provee para dilucidar tales interrogantes ya que se limitaron a aconsejar la
sanción del proyecto de ley.
El de la minoría (por intermedio del diputado Garrido), más allá de expresar
que, al igual que sucedió con el nuevo CPPN, se vuelve a incurrir en el error
del despacho en tiempo apremiante, una “verdadera
carrera desaforada hacia la aprobación de diversas leyes”, lo que resulta
incompatible con la complejidad e importancia de la materia, se explaya sobre
otras cuestiones y sobre el art. 59 en concreto nada dice. En forma oblicua, en
cuanto se refirió a la modificación de la suspensión del juicio a prueba,
podría rescatarse la objeción de la remisión a la legislación procesal local
bajo la inteligencia que con ello se afecta el principio de igualdad ante la
ley y de allí que se reclamara la fijación de un piso mínimo de regulación por
el Código Penal y que por sobre ello las provincias podrían avanzar en lo que
consideraran más conveniente.
Por su lado, si se miran los “Fundamentos” del proyecto originario en la cámara alta,
con relación al art. 59 sólo se indica que se promovió la incorporación de tres
nuevos supuestos de extinción de la acción penal “derivados de la aplicación de un criterio de oportunidad, la
conciliación o reparación integral del perjuicio o el cumplimiento de las
condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo que a su respecto establezcan las leyes procesales
correspondientes y, en su caso, el propio Código de fondo”. Y eso es todo.
Sin repetir lo expuesto en el trabajo específico
individualizado es importante recordar lo que serían las conclusiones a las que
allí se llegó:
a) El artículo 59 no dice que la acción penal puede ser
extinguida respecto de cualquier delito por la conciliación o reparación
integral del perjuicio, sino otra cosa bien distinta que es admitir que podrá
ser extinguida por esta razón en los casos que indique la ley procesal
correspondiente;
b) La reforma no resuelve la discusión acerca de si el
principio de oportunidad forma parte de lo fondal o lo adjetivo pero, en los
hechos, el reconocerlo desde el propio código penal legitima sus implementaciones
locales. En concreto, privilegia una concepción del delito como conflicto y,
dentro de éste, posiciona de un mejor modo a la víctima al reconocer a la
reparación o conciliación como vía para su solución;
c) Siguiendo el criterio adoptado por la CSJN in re
“Verbitsky”,
en la búsqueda de garantizar con un estándar mínimo el principio de igualdad,
debiera entenderse que la legislación procesal federal marca un “piso” a las
concreciones del principio de oportunidad, mientras que las provinciales no podrían
ir por debajo u horadarlo aunque podrían darle una recepción más generosa en
función de las particularidades y necesidades de política criminal locales;
d) Dentro de ese esquema el “piso” vendría dado por la
extensión que importe la desincriminación general directa de lo que prevé como
delito la ley de fondo o la mutación del régimen de acciones conforme establece
el código penal. Sin dudas, el pasaje del viejo CPPN (Ley 23984) al nuevo
régimen ritual aun no implementado (Ley 27063) planteará numerosas
modificaciones en la determinación del mencionado baremo mínimo. Es más, hay
autores como Aboso que entienden que la entrada en vigencia del inciso 6° está
supeditada a la ley 27063.
En la provincia de Buenos Aires, los arts. 56bis, 86, 388
y 389 del CPPBA y la Ley 13433, que fija el régimen de resolución alternativa
de conflictos penales, son las normas a las que remite el art. 59 inc. 6 del CP
aunque, al presente, su impacto no ha sido relevante. Este conjunto representa
el “techo” (ampliable) vigente en el sistema bonaerense.
e) Desentrañar en qué consiste la reparación o
conciliación es un ejercicio que, dentro del propio código penal, se choca o
con la prescindencia de toda referencia (así, la conciliación) o cuando la hay
es con relación a la actuación del interés civil en el proceso penal
(reparación). Más fértil, con Roxin como principal exponente, entender a la
reparación como una tercera vía junto a la pena y las medidas de seguridad,
cobra sentido y armoniza político-criminalmente atendiendo al principio de
subsidiariedad o mínima intervención, permitiendo abrazar bajo un mismo techo
desde una solución de naturaleza patrimonial hasta una simbólica, terapéutica o
educativa.
f) La norma en comentario brinda una importante llave
para abrir el sistema penal hacia formas alternativas de resolución de
conflictos, aporta una base desde la que las distintas jurisdicciones pueden
tratar de conseguir del mejor modo ajustar lo general a lo particular y
privilegiar lo local en perspectiva político criminal. El éxito con que se
implemente ya no se encuentra condicionado por el factor normativo sino por el
cultural de los operadores jurídicos, muchas veces formados en un modo de
ejercicio del poder punitivo signado exclusivamente por el horizonte de la pena
de prisión.
4. La “reparación” en el régimen
penal tributario y previsional
Una rápida mirada sobre los antecedentes y el propio
régimen penal tributario vigente previo a su última reforma revela que tuvo
normas claramente enmarcadas en la idea de la reparación del daño como modo de
evitar la reacción penal.
En efecto, la ley 23771/90, en su artículo 14 previó que el pago de la
pretensión fiscal se constituía en una ocasión (la primera vez) en un medio de
extinción de la acción penal. Esta regla, en la que Maier identificó la carta
de radicación en nuestro derecho de la que Roxin entiende la tercera modalidad
del género “sanción”, la reparación (las otras son las penas y las medidas de
seguridad), y que Vicente Oscar Díaz llamaba la “fuga del proceso” (penal), no
tenía otra limitación que la de poder ser usada sólo una vez y que conforme la
acusación fiscal fuera procedente una condena de ejecución condicional, alcanzando
a todos los delitos que se tipificaban en dicho régimen especial.
Sustituida por la ley 24769/97, similar previsión se
incorporó en el art. 16 pero acotado su ejercicio a una sola vez ya sea que se
tratara de “obligado” persona física o de existencia ideal y a los tipos
previstos en los arts. 1° y 7° (evasión tributaria simple y evasión previsional
simple, respectivamente). Modificado por vía de la ley 26735/11, desapareció la
posibilidad de que por vía de la reparación de la hacienda pública o del
sistema de recursos de la seguridad social se eludiera la punición. Ese texto
introdujo en cambio otro instituto que es la “regularización espontánea” de las
obligaciones evadidas, que provoca la exención de responsabilidad penal a
condición de no haberse producido a raíz de una inspección iniciada,
observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada que
se vincule directa o indirectamente con el obligado. En otras palabras, que si
la reparación no es “espontánea” sino que se ensaya luego de la actividad
fiscalizadora, pierde toda incidencia con relación al ejercicio de la acción
penal.
Como se ve, esto es bastante similar a la regularización
tributaria regente en España con el art. 305.4 del CPE. Como apuntan María
Acale Sánchez y Gloria González Agudelo, consiste en la exención de
responsabilidad penal para quienes habiendo defraudado a la hacienda pública,
voluntariamente, procedan a regularizarlo, manifestando ante la Administración
su verdadera situación tributaria y procediendo al pago de la deuda. Recuerdan
que, conforme STS de 15 de julio de 2002, regularizar es convertir en regular,
poner en orden, y tratándose de una deuda significa pagar, cumplir, e implica
un comportamiento espontáneo, activo, positivo, por parte del deudor, que asume
no sólo su incumplimiento previo, sino los recargos que normalmente gravan una
situación como la provocada por su actitud previa.
Con la ley 27.430 se ha vuelto a consagrar en el art. 16
la posibilidad de extinguir la acción penal por cancelación de pretensión
fiscal por única vez (primer párrafo) y se mantiene una suerte de beneficio por
regularización espontánea, más generoso porque la cancelación procede mientras
no se haya formulado denuncia (pero puede mediar inspección previa) y,
producida, la administración tributaria queda dispensada de formular la
denuncia penal (segundo párrafo). Para profundizar esto, remito al comentario
pertinente dentro de esta misma obra.
Otra decisión político-criminal que en su momento generó
arduas discusiones fue la de privilegiar el sistema de solución alternativa
propio explicado (hoy retomado) disponiendo la exclusión de otro en el que la
reparación también es considerada.
Así, la ley 24316/94 al introducir la suspensión del juicio a prueba en el
código penal expresamente mencionó a la ley 23771 como un régimen en el que no
procedería su aplicación. El “veto” quedó en el aire cuando se sanciona la
mencionada ley 24769, situación que se mantuvo hasta la reforma de esta última
por la ley 26735 que también modificó el art. 76 bis del CP, cuyo último
párrafo actual dice que no procederá la suspensión respecto de los delitos
reprimidos en el régimen penal tributario y previsional consagrado por dicha
ley y sus modificatorias. Nuevamente vale aquí remitir a lo explicado al
comentar el art. 16 de la ley vigente y la incidencia en esta cuestión de la
derogación de la anterior por art. 280 de la ley 27.430, que abre paso a una
interpretación que habilita la suspensión del juicio a prueba en la materia.
En síntesis, lo cierto es nunca se abandonó del todo una
suerte de privilegio del ánimo recaudatorio por sobre la respuesta penal ya
que, en definitiva, por dentro o por fuera del sistema del régimen especial,
siempre se contó con alguna vía de escape en caso de pago.
5. Las primeras respuestas judiciales
y su crítica
Veamos ahora cuáles han sido las
soluciones judiciales de los casos mencionadas en el punto 2, comenzando por
sintetizar el provincial y, luego, el de orden federal. Para finalizar, se
expondrá nuestra discrepancia con ambos precedentes.
5.1. El caso bonaerense
La IPP se inició por presunta infracción al art. 6
de la Ley 24769
(omisión de depósito de tributos retenidos; hoy sería el art. 4 conforme ley
27.430), respecto de “Agrupación de
Colaboración San Antonio”, siendo N.L. su administradora. Luego, la
investigada cancela la pretensión fiscal de ARBA,
con más sus accesorias, por lo que la defensa de N.L. peticiona su
sobreseimiento conforme lo normado en el art. 59 inc. 6° del CP y 328 y ss. del
CPPBA. Corrida vista al MPF de la instancia, se opone con base en los arts. 16
de la Ley 24769
(no se estaba frente a un caso de presentación “espontánea” porque mediaron
intimaciones en sede administrativa –en 2012– y judicial
contencioso-administrativa –dos juicios de apremio en 2013, en los que se
dispuso inhibición general de bienes– y penal, antes del pago en 2014) y el
último párrafo del art. 76bis del CP (que excluye a la LPTyP de una salida
alternativa como la suspensión del juicio a prueba), ambos conforme ley 26735. Agregó
que de los debates parlamentarios y fundamentos de la ley 27147 nada desprende que
permitiera inferir que el legislador realizó un cambio radical de temperamento
en cuanto a los delitos fiscales.
El Juez de Garantías rechazó el
pedido de sobreseimiento por compartir íntegramente los argumentos de la Agente Fiscal y agregó que N.L.
no era el sujeto obligado del que habla el art. 16 de LPTyP (cuyo requisito
temporal estaba incumplido), sino sólo la administradora de la persona de
existencia ideal que sí lo es. Asimismo, resaltó que el art. 59 inc. 6° del CP
remite a la norma procesal local y que nuestro art. 86 del código ritual –al
igual que el citado art. 16 de la ley especial– tiene en cuenta el
arrepentimiento a los fines de que se ejerza o no la acción penal. Finalmente,
afirmó que de admitirse la postura de la defensa se llevaría hasta un límite
prácticamente abolicionista el régimen de las acciones penales públicas del
art. 72 del CP, privatizándolas.
La Cámara revoca bajo el siguiente hilo argumental:
el inc. 6 del art. 59 del CP no incluye referencia alguna que permita excluir delitos,
ergo, se aplica a todos; que no se mencionaran los tributarios en la discusión
parlamentaria no cambia la letra de la ley que, en su claridad, descarta la
interpretación conforme “voluntad del legislador”; tampoco la exclusión de un
instituto distinto y menos benigno como el del art. 76bis del CP permite
sustentar la de otro que, además, es posterior y, por lo tanto, debe entenderse
derogó al art. 16 de la ley 24769, cf. ley 26735 (adviértase que, en esta
inteligencia, estaba ya derogado antes de la ley 27.430). Se afirma la
consistencia de esto con la clara corriente que lleva a excluir la pena cuando
media reparación del daño. Por último, con relación al art. 86 del CPPBA
discrepan no se hubiera demostrado arrepentimiento, ya que la imputada pagó íntegramente
lo reclamado y explicó que no lo hizo en forma temporánea por hallarse la
sociedad en una situación crítica,
a lo que adiciona que la
Fiscalía de Estado no se opuso a la petición extintiva de la
defensa.
En definitiva, la resolución
revisora incluye a los tipos del régimen penal tributario porque entiende que,
en realidad, no hay ningún delito excluido de la regla del art. 59 inc. 6 del
CP y que, como se pagó lo reclamado por ARBA sin que medie oposición a la
extinción de la acción penal por parte de la Fiscalía de Estado, el
arrepentimiento activo del autor de que habla el art. 86 del CPPBA se ha
verificado.
Antes de pasar al otro caso, vale la
pena insistir aquí en que si no hubiera sido el expuesto el criterio de la
Cámara y hubiera coincidido con el del Juez de Garantías, poco después el
destino de la carpeta habría sido el mismo, sólo que la obturación anticipada
de la acción penal tendría por fuente la Ley 14890/16 provincial.
5.2. El caso federal
Similar consideración puede
plantearse de inicio con relación a este proceso que, en definitiva, también
terminó con la declaración de extinción de la acción penal por pago y que se
contó para ello con consentimiento fiscal, pero bajo imperio del art. 54, 2°
párrafo de la Ley 27260 y el art. 18 de la RG 3920/16 de la AFIP, vale decir el
régimen de regularización excepcional de obligaciones tributarias, de los
recursos de la seguridad social y aduaneros, con condonación de multas y
sanciones no firmes y de exención de intereses resarcitorios y/o punitorios
correspondientes a las obligaciones regularizables canceladas con anterioridad
a la entrada en vigencia de ese cuerpo de normas. Se trató entonces de la
recepción favorable del que era el planteo subsidiario que se entendió
procedente atendiendo a los principios de igualdad y de retroactividad de la
ley penal más benigna.
Ahora bien, sin perjuicio de ello,
con relación a la aplicación del art. 59 inc. 6° del CP –que era el planteo
inicial o principal─ el Fiscal directamente no se expidió en su dictamen y el
Magistrado interviniente la rechazó. Para hacerlo, básicamente, se limitó a
invocar dos motivos:
a) Su inviabilidad deriva de que aún no ha sido
contemplada la conciliación o reparación por el ordenamiento de forma
actualmente vigente;
b) Aún superado dicho obstáculo, afirmó compartir el
criterio que sostiene que la previsión no resulta aplicable en materia
tributaria ya que el perjuicio derivado de la comisión de un delito fiscal no
se ciñe únicamente a la cantidad defraudada en el caso concreto, sino que el
interés del organismo recaudador no se agota en el reclamo económico de la
deuda tributaria, sino que es comprensivo del mantenimiento del normal flujo de
los ingresos y de los egresos de la hacienda pública, circunstancia que excede
el plano individual al estar afectada la propia constitución del Estado en
virtud del compromiso de sus ingresos y de su capacidad financiera. Con cita a
tal concepción dinámica del bien jurídico adoptada por la CSJN, concluye que la
cancelación total de los períodos investigados no se traduce en modo alguno en
la reparación integral del perjuicio en los términos del art. 59 inc. 6°
mencionado.
5.3. Crítica del precedente
provincial
Sintetizando lo oportunamente
expuesto podría decirse que medió por la Cámara bonaerense un exceso de
simplificación en el abordaje de una cuestión que es ciertamente compleja. Así,
la afirmación de que del literal de la norma involucrada (art. 59 inc. 6 del
CP) no surge que se haya excluido a ningún delito (tampoco, entonces, a los
tributarios y previsionales) omite incluir en el producto la parte final de la
regla, que es la que le da sentido real al derivar a las leyes procesales
correspondientes. Esto, ya se vio, es el primer argumento de rechazo del caso
federal, donde se privilegia la lectura de la derivación al digesto adjetivo
como lugar donde plasmará en concreto la decisión político criminal del
legislador acerca de qué casos está dispuesto a habilitar se solucionen por
esta regla de oportunidad.
Por eso, en el comentario inicial
sostuve: “Desde esta perspectiva, el
mentado artículo 59 no dice que la acción penal puede ser extinguida respecto
de cualquier delito por la conciliación o reparación integral del perjuicio,
sino otra cosa bien distinta que es admitir que podrá ser extinguida por esta
razón en los casos que indique la ley procesal correspondiente. Entonces, de lo
que se trata es de verificar si el supuesto de hecho por el que se pretende la
extinción por conciliación/reparación es de aquellos que prevé la ley ritual
local. En el caso: el asunto no es que el art. 6° del régimen penal tributario no
se encuentre ex-ante excluido, sino que hay que ver si es uno de los casos que
la ley procesal bonaerense ha incluido como de posible extinción de la acción
por ese motivo”.
Y revisadas las normas en juego de la legislación local (ver “supra” 3.d) es
claro que el delito mencionado no puede subsumirse bajo ninguna de ellas
y esto sella la suerte adversa de la pretensión de extinción de la acción por
este motivo.
Otro de los caminos abiertos para facilitar la respuesta
positiva fue considerar que la modificación de la ley general posterior (CP,
art. 59) derogó la ley especial (Ley 24769 y modifs., art. 16). El problema de
este modo de solucionar lo que se vislumbra como una antinomia normativa es que
se aparta del criterio tradicional que recepta el código. Es que no se trata de
la regencia de un criterio jerárquico (lex
superior derogat inferiori), ni sólo cronológico (lex posterior derogat priori), sino de especialidad (lex specialis derogat generali). El art.
4 del CP, que constituye una norma “ordenadora” o “integradora”,
dice que sus disposiciones generales se aplicarán a los delitos previstos en
las leyes especiales en cuanto éstas no dispusieran lo contrario, por lo que al
conectar el criterio cronológico con el de especialidad se seguiría el viejo
brocardo latino “lex posterior generalis
non derogat priori speciali”.
Parece querer sortearse aludiendo que la reparación del
daño no estaba prevista en el ordenamiento general cuando ya se la consideraba
en el especial (¿ley penal más benigna?)
pero, en primer lugar, ya se explicó que la reforma por ley 27147 adopta como
criterio de oportunidad a la conciliación/reparación en los términos que fije
la ley procesal local (o sea no es una regla realmente “general”) y, en
segundo, la CSJN
justamente en un caso vinculado a impuestos señaló como pauta que “la norma primera de interpretación es la de
atenerse a sus propias disposiciones en todo cuanto se halla fundamentalmente
contemplado en ella”, es decir, privilegiar la orgánica armonía de las
disposiciones de la ley especial
(en nuestro caso, en ese momento, la ley 24769).
5.4. Crítica del precedente
nacional
Conforme se explicó coincido en que
no estando receptado en la legislación procesal el criterio de oportunidad no
puede aplicarse en forma directa la regla de reparación/conciliación que como
tal reconoce el art. 59 inc. 6° del CP. Coinciden tanto Carlos J. Lascano (h) cuando
sostiene que “no se puede admitir la
extinción de la acción penal sin que en la ley procesal correspondiente se
reglamente de modo pormenorizado en qué clase de delitos y bajo qué requisitos
previos la reparación integral podría operar con tal amplitud de efectos”[35];
como Jorge E. Buompadre que afirma “…a
estar a lo establecido por la nueva ley nacional, se debe entender que estos
criterios de oportunidad deben estar establecidos en los códigos procesales
penales (deben ser sancionados por las legislaturas locales), para que ellos
puedan ser aplicados en las provincias…”. En mi consideración, bastaba este
argumento del juez federal para rechazar la excepción de falta de acción en su
pretensión principal.
Con relación a este punto vale
agregar que si nos atenemos al CPPN aún vigente, es decir, la ley 23984, se
prevé a la conciliación como una modalidad de cierre del procedimiento especial
de acción privada a concretar en el marco de una audiencia (art. 424 y 425). Y
eso es todo. Por eso, en línea con lo anticipado “supra”, punto 3, señalé que
si este es el “piso” que no podría horadarse por la legislación provincial es
evidente que no habrá ningún problema en dicha sede, porque todos los códigos
regulan de forma similar este cierre eventual de la acción privada.
Distinta podrá ser la situación si
finalmente se avanza en la implementación del nuevo CPPN (ley 27063) y la
consiguiente adaptación del M.P.F. conforme ley 27148. Por lo pronto, como
destaca Erbetta, aquel importa la asunción de una nueva matriz formal conforme
el paradigma adversarial y acusatorio, poniéndose en línea con las más modernas
regulaciones provinciales[37]
y, justamente porque regula criterios de oportunidad que no prevé el anterior,
llevaría a replantear la vieja discusión vinculada al ámbito temporal de
aplicación de la ley y el principio de benignidad[38]. Dejo aquí simplemente
esbozado el problema que excede el objeto de este trabajo.
Sentado ello, vuelvo al fallo donde,
no obstante la suficiencia de aquél argumento, según se sintetizó en el punto 5.2.b.,
se puso en juego otra razón relacionada con el bien jurídico protegido. Aclaro
que comparto desde siempre la concepción de éste en un sentido dinámico,
sosteniendo con Delgado García
que la hacienda pública “no ha de ser
entendida como conjunto estático de bienes pertenecientes a las distintas
entidades públicas, sino como una actividad dinámica dirigida a la obtención de
lo necesario para atender a las necesidades generales. Esto requiere que todos
cumplamos con el deber de contribución de acuerdo a nuestra particular
capacidad económica. En consecuencia, estos ilícitos adquieren condición o
categoría de delitos socio-económicos, alejándose de los simples delitos
patrimoniales que se cometen contra los particulares”.
Sin embargo, no encuentro el pretendido correlato entre
tal visión no estática de la Hacienda Pública y la imposibilidad de la
reparación integral del perjuicio que, como su derivación, se predica en el
fallo. Es claro que cualquier restricción del ámbito de disponibilidad del bien
jurídico importa una lesión y que nunca su posterior reparación o su
restauración o compensación podrán de un modo pleno resultar en su total y
absoluta vuelta al punto de origen. Así se tratare de la reposición de una cosa
fungible similar o la devolución del mismo objeto, la pérdida de chance de uso
oportuno cuando se restringió la disponibilidad no podrá retornar. Desde esta
perspectiva óntica, fenomenológicamente indiscutible, nunca será alcanzable una
reparación tal. Pero es que no se trata de eso. Si lo fuera, deberíamos
desechar la idea misma del instituto por irrealizable.
Cuando el legislador habilitó el “puente de plata” del
art. 14 del régimen penal tributario antecedente y del art. 16 en su redacción
vigente, lo hizo bajo la idea de que la hacienda pública es “reparable”, que el
ingreso aunque sea tardío de la pretensión fiscal era suficiente para que ello
sucediese. Es más, cuando hoy prefiere dejar de lado la persecución penal ante
una presentación espontánea fuera de término pero antes de que el Estado
descubra el delito, la premisa básica sigue siendo esa.
De tal suerte, entiendo que no hay una tal restricción
derivada de las características del bien jurídico que limite al legislador
nacional o local a decidir utilizar el criterio de oportunidad de la reparación
respecto de su respectiva hacienda pública. Otra cosa bien distinta es que
político-criminalmente me parezca que no sería conveniente incluir a los
delitos tributarios y previsionales dentro de tal instituto.
6. Recapitulando
El criterio de oportunidad receptado
en el nuevo inc. 6 del art. 59 del CP seguirá siendo por mucho tiempo objeto de
intensa discusión. En lo que hace a su aplicabilidad con relación a los delitos
previstos en el régimen penal tributario y previsional los posibles criterios
contrapuestos ya se han patentizado en resoluciones contradictorias del fuero
federal y provincial bonaerense. Un par de fallos que se han utilizado como
ejemplo permiten advertir cuáles serían las líneas argumentativas básicas de
cada tesis.
Si el argumento basal por el que se habilitó la
obturación definitiva del proceso por presunta infracción al art. 6° de la ley
24769 (hoy, 4° cf. ley 27.430) pone en crisis la vigencia del art. 16 del mismo
régimen, entonces el art. 59 inc. 6° del CP tiene el efecto de volvernos al
momento de regencia del viejo art. 14 de la ley 23771 y aún más, porque no se
lo limitaría a una sola oportunidad (vale aclarar que con el art. 16 actual, la
omisión de depósito de tributos percibidos o retenidos no está incluida como
posible delito con principio de oportunidad).
En otras palabras, no habría problemas en cometer
cualquier delito tributario o previsional. Bastaría con tener la plata
suficiente para satisfacer la pretensión fiscal o de la seguridad social cuando
se den cuenta los órganos de contralor y persecución estatales y formen una
causa: entonces se podrá pagar (reparar) y cerrarla. Extremado, este criterio importa
sostener que cualquier delito podría conciliarse/repararse y provocar el mismo
resultado. Realmente no hay elementos que surjan de la discusión parlamentaria
ni doctrina o jurisprudencia de cierta extensión y consistencia que habilite
tal conclusión.
Del otro lado queda resaltar que el artículo
59 no dice que la acción penal puede ser extinguida respecto de cualquier
delito por la conciliación o reparación integral del perjuicio, sino otra cosa
bien distinta que es admitir que podrá ser extinguida por esta razón en los
casos que indique la ley procesal correspondiente. Y ni en el ámbito nacional
ni en la provincia de Buenos Aires, las normas pertinentes permiten encuadrar
al art. 6 de la ley 24769 en algunos de los supuestos de oportunidad previstos.
Por eso, al menos mientras se llegue a tomar una decisión político criminal en
contrario que incluya algún supuesto dentro de tal principio de disposición de
la acción penal, la reparación no es aplicable con relación a los tipos penales
previstos en la Ley 24769 (hoy, la ley 27.430).
Esta posible decisión
político-criminal no se encuentra prohibida, limitada o condicionada porque el
bien jurídico protegido hacienda pública sea concebido en un modo dinámico. El
legislador nacional o provincial podría decidir válidamente incluir algún
supuesto típico del régimen especial dentro de una solución que privilegie la
reparación. Sólo cabría esperar que lo haga con prudencia y con abandono de una
vez por todas de meros criterios de necesidad de caja que por su recurrencia en
las últimas décadas han transformado a este segmento del ámbito punitivo en un
ejemplo paradigmático del llamado “derecho penal simbólico”.
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