“Algún aporte a la discusión sobre el
nuevo proyecto de reforma al Régimen Penal Tributario”
por Marcelo A. Riquert*
- I -
Por mensaje 379 del PEN, fechado el 17 de marzo de 2010, se puesto a consideración del H. Congreso Nacional un proyecto de reforma del régimen penal tributario y previsional vigente (L. 24769 y mods.) y del Código Penal.
Además de las razones expuestas en la nota de envío, resulta de interés para clarificar el pensamiento del impulsor de la iniciativa rescatar algo de lo expuesto al presentarlo por el titular de la AFIP, Ricardo Echegaray, quien afirmó: “Los ejes centrales del nuevo Régimen Penal Tributario establecen un esquema de equidad y equilibrio para darle al Poder Judicial una herramienta importantísima en la lucha contra la evasión…lo que busca precisamente es fortalecer el combate contra la evasión fiscal; concentrar los esfuerzos sobre los grandes evasores; eliminar los escapes que tenían aquellos que utilizaban la mecánica de la suspensión del juicio previo o el pago de los tributos para evadir la aplicación efectiva de las condenas. Vamos hacia la aplicación efectiva de las condenas, se incorporan los ilícitos penales, cuando se violenta al fisco provincial o al de la Ciudad de Buenos Aires y lo que se busca por sobre todas las cosas es una cuestión de equilibrio del Gobierno Nacional” . Sin necesidad de mayor ejercicio de memoria, se trata del mismo tinte discursivo que en 2004 ensayó el entonces Presidente Néstor Kirchner cuando, en el marco de la presentación del “paquete antievasión”, anunciaba “traje a rayas para los evasores”.
De lograr luz verde, seguiremos acercándonos rápidamente a la ya no tan lejana reforma “900” del digesto sustantivo (ya pasamos las 880) que, vale la pena recordar, entró en vigencia en 1922. Nada mejor sucede “fuera” del código, empezando porque debiera no existir. Se trata de una situación que fallidamente intentó revertir el Anteproyecto de Reforma Integral y Actualización del Código Penal del año 2006. Así, conviven un universo de leyes especiales que permite hablar en forma directa de un fenómeno de “descodificación”, “administrativización” y “banalización” de la ley penal, que ha provocado la pérdida de toda noción de sistema, coherencia, armonía y proporción.
De paso, a diferencia de otras reformas recientes en que, al menos, se ha tenido en cuenta lo trabajado en el citado Anteproyecto, en el intento que ahora se comenta la consideración parece francamente inexistente si excluimos la decisión político-criminal de incorporar como objeto de protección a la hacienda pública provincial.
Nada distinto ha sucedido en el “microcosmos” de lo penal tributario y previsional, al punto que no dudamos años atrás en calificarlo de segmento de alta inestabilidad normativa. Las últimas dos décadas alumbraron dos regímenes que, a su vez, en su corta vigencia fueron varias veces objeto de modificaciones. La que ahora se propicia, prácticamente no deja artículo de la ley 24769 sin tocar y, además, muchos de los cambios propuestos están lejos de ser meramente “cosméticos” . Veamos.
- II -
Se anuncia en la exposición de motivos que atendiendo a la experiencia adquirida en la aplicación de la ley especial y por razones de política criminal torna necesario impulsar la modificación.
En el primer sentido, sin usar los términos del anuncio público del titular de la AFIP (“equidad y equilibrio”), destaca “se propicia adecuar los importes mínimos exigidos para considerar verificada la condición objetiva de punibilidad, considerando el tiempo transcurrido desde su sanción. Ello con el fin de mantener una razonable proporción entre las distintas figuras típicas consideradas y la magnitud de la afectación del bien jurídico protegido en relación con el contenido de injusto de los diferentes delitos”.
La idea de proporcionalidad entre las distintas figuras y la magnitud de afectación del bien jurídico protegido anunciada, puede decirse de una sencilla y rápida lectura de los montos proyectados que plasma en una forma, al menos, bastante extraña. No alcanzamos a divisar el criterio de proporcionalidad cuando se eleva la condición objetiva de punibilidad multiplicando la actual por diez en la evasión tributaria simple (llega a $ 1.000.000) y se mantiene la de la evasión previsional simple en $ 20.000. Se volverá luego sobre este tipo de problemas.
Mínima digresión: al igual que cuando la Ley 23771 fue modificada por la 24587 (a fines de 1995), la propuesta reformista dice con claridad “condición objetiva de punibilidad”. Sin perjuicio de que esta fue la intelección que siempre le dimos a los indicadores de cuantía fijados en los distintos tipos penales del anterior y el vigente régimen penal tributario y previsional, autores como Néstor A. Oroño o Durrieu y Becerra (h) ven en esta redacción el motivo suficiente para terminar la discusión sobre su naturaleza (la alternativa es la consideración como elementos del tipo objetivo), aunque a partir de su posición personal entienden los últimos que se resuelve de modo contrario al principio de culpabilidad como base del reproche penal .
Complementaria, se propone una nueva cláusula a incorporar como art. 17bis, por la que se aclara que esta modificación de montos “no dará lugar a la aplicación de la ley penal más benigna”, porque no se trata de “una modificación de la política criminal” sino sólo de “una adecuación cuantitativa que mantiene incólume la decisión punitiva fijada por el legislador… sin establecer nuevos rangos de eximición penal”. No puede pasarse por alto que en este párrafo se contradice la afirmación del comienzo de la propia nota de envío del proyecto en el sentido que era producto de la experiencia y por razones político-criminales que se impulsa la reforma .
Si bien históricamente el principio de la ley penal más benigna tenía sólo consagración expresa en el art. 2 del C.P. (que enlaza coherente con lo regulado en los arts. 2 y 3 del CC), se lo derivaba implícitamente del art. 18 de la C.N. Al presente, luego de la reforma de nuestra Carta Magna del año 1994, por vía del art. 75 inc. 22, al estar consagrado en distintos instrumentos internacionales del sistema tutelar de los derechos humanos, su jerarquía constitucional luce con mayor evidencia. Lo prevén el art. 11, ap. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el art. 15, ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No encontramos modo razonable de armonizar la pretensión de la cláusula propuesta por el PEN con las directivas que dimanan del bloque de constitucionalidad. Nos ocuparemos más adelante del fundamento invocado.
- III -
Como consecuencia de la actualización cuantitativa, se anuncia provocará una disminución del flujo de causas nuevas permitiendo optimizar la gestión de los órganos judiciales competentes, se prevé un incremento de causas resueltas con sentencia condenatoria y se estima dotará al instrumento legal de mayor eficacia disuasoria. En esta última línea destaca la decisión de eliminar el instituto de la extinción de la acción penal por única vez mediante el pago del importe evadido, del artículo 16, afirmando que ello acentuará “la percepción del riesgo”, curiosa frase que se repite en la nota de envío al Congreso del proyecto que no es más que una clara exteriorización de convencimiento en el funcionamiento de la vieja “teoría de la coacción psicológica” (prevención general negativa) enunciada dos siglos atrás por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, célebre autor del “Código de Baviera”, fuente de inspiración del “Código Tejedor” en nuestro país, a fines del siglo XIX . Su crítica, por conocida y evidente (bastaría castigar con pena de muerte todos los delitos para acabar con el problema), no evita su invocación detrás de cada campaña de ley y orden .
Noticias recientes anuncian que, en el marco de la discusión en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, se habría logrado consenso en mantener la posibilidad de extinguir la acción penal por el pago de impuestos evadidos . Sin perjuicio de ello, se volverá luego sobre el punto.
A la vez, la derogación del art. 19 importará la equiparación en cuanto a la obligación de denunciar los ilícitos que conocieran de los funcionarios “del organismo” con el resto de los funcionarios públicos “del Estado Nacional”.
- IV -
De otro lado, se propone incentivar el cumplimiento espontáneo de los contribuyentes con la incorporación de una causal absolutoria, eximiendo de responsabilidad penal al obligado que regularice espontáneamente su situación, siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada que se vincule directa o indirectamente con él.
Queda claro, en mi modesta opinión, que la política criminal bipolar se mantiene. Así, a la ya actualmente recortada solución alternativa del conflicto del art. 16 (me refiero, por cotejo con su antecedente, el art. 14 de la ley 23771), se la profundiza hasta la desaparición, porque se trata de que los obligados perciban el “riesgo” de la intervención penal y, renglón seguido, se sustituye su texto consagrando una excusa absolutoria para el infractor que “espontáneamente” regularice su situación. En síntesis, parece seguirse con la idea de “amenazar” con la dureza de la respuesta penal pero, eso sí, siempre y cuando no afecte o entorpezca la recaudación.
Se volverá sobre la cláusula propuesta pero quede de inicio no menos claro que, con lo dicho, no es que estamos propiciando maximizar el uso de la herramienta penal sino señalando, sencillamente, que se recortan o hacen desaparecer modos alternativos de solucionar el conflicto (también se excluye al régimen de la posibilidad de suspensión del juicio a prueba), se endurecen penas, se crean tipos penales de peligro por los que tiene más pena una asociación ilícita para evadir impuestos que una con propósito genocida y, finalmente, todo puede olvidarse si hay necesidades de caja, dejando en evidencia el alto contenido meramente “simbólico” de todo el régimen. Hay que sincerar esta situación, discutir con seriedad qué se pretende “de y con” la ley especial y, luego de este debate, dar a luz en todo caso una norma que se ajuste a ello definitivamente.
- V -
Terminando con un rápido repaso de otros aspectos que iremos tratando al abordar una breve consideración de las novedades en particular, también se impulsa un tipo penal específico que contemple la modificación o adulteración de los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados u homologados por el Fisco nacional, provincial o de la C.A.B.A.
En lo procesal, se postula también la ampliación del plazo para que el organismo recaudador se expida acerca de la verificación y cuantificación de la deuda, fijándolo en 120 días hábiles, y se modifica el art. 20 para evitar dilaciones en el proceso judicial de determinación de la deuda cuando exista causa penal y viceversa.
En cuanto a la reforma al Código Penal, se ciñe a excluir de la posibilidad de aplicación de la suspensión del juicio a prueba a las conductas reprimidas por las leyes 24769 y 22415 (Código Aduanero), “a fin de acrecentar el riesgo penal”. Aparentemente, al igual que en el caso de la propuesta para el art. 16, esto sería rechazado en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados .
- VI -
Debe destacarse que la exposición de motivos carece de toda mención expresa acerca de las razones que impulsaron la decisión de incorporar bajo el ámbito de protección de la ley penal a los tributos del fisco provincial y de la C.A.B.A., a la vez que se mantiene excluida la hacienda pública municipal. Tampoco puede saberse a través de ella por qué esta protección es diferenciada. En este sentido, basta advertir que se llega al umbral de intervención penal respecto de un tributo provincial con sólo un diez (10 %) de lo necesario para hacerlo en relación a un tributo nacional.
Se han anticipado algunas dificultades operativas sobre la base de la falta de armonía entre los procesos penales vigentes en la Nación y en las provincias, así como la heterogeneidad de los procedimientos administrativos tendientes a la determinación de las deudas tributarias . Con ser cierto y más allá de compartir la idea de la necesidad de establecer estándares mínimos –como ha señalado la CSJN in re “Verbitsky”−, es claro que, a todo evento, uno de los digestos adjetivos vigentes con mayor desvío o desajuste del modelo constitucional es precisamente el federal, que es el que se usa exclusivamente con el régimen actual. En adición, no sucedería nada demasiado distinto a los supuestos habituales de concurrencia del orden federal y el provincial en otros delitos (baste, por lo común, el caso de la falsificación de documento de identidad y la estafa).
– VII –
En concreto, se propone la:
a) Modificación del art. 1°:
La evasión al pago de tributos al Fisco Nacional deberá exceder de $ 1.000.000 por cada ejercicio anual, en forma conjunta. Se abandonaría así la separación por tributo y por cada ejercicio anual, precisión original de la ley 24769, dándose una suerte de retorno a la mecánica que presidía la aplicación de su precedente, la ley 23771. Scoponi indica los posibles problemas derivados de la divergencia estructural de los diversos tributos a sumar desde el punto de vista de la configuración temporal del hecho imponible , con arrastre además a otros aspectos prácticos como la fijación del momento a partir del cual contar el plazo de prescripción de la acción. De allí que propicia −al igual que Durreiu y Becerra (h)−, se mantenga en el punto el texto actual, idea que se acompaña y a la que se agrega que, en todo caso, si el monto de la condición objetiva de punibilidad proyectada es el fruto de aquella conjunción, podrá reajustarse hacia abajo al no cambiarse la consideración individual de los impuestos.
Cuando se trate de tributos al Fisco Provincial o de la CABA, la fórmula típica es la actual: $ 100.000 por cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año. Frente a la objeción relativa a la falta de precisión sobre una eventual pretensión de sumar lo evadido sobre un mismo tributo a distintas provincias , creemos que el “cada” es referencia suficiente para el rechazo. Aún cuando tengamos en varias provincias tributos de idéntica denominación, por caso, ingresos brutos, no son el mismo impuesto en la medida que gravan una actividad económica propia de la jurisdicción en que se aplica. En caso de duda, por ejemplo, por mediar algún convenio, naturalmente, la interpretación que debe primar es la restrictiva a la habilitación de ejercicio de poder punitivo.
b) Modificación del art. 2°:
Se elimina en todos los agravantes las condiciones objetivas de punibilidad. Así, desaparece el actual inc. a), que no era otra cosa que un límite más alto en que el fundamento no pasaba de la mayor afectación del bien jurídico. Ya sin cuantías particulares (rige la del art. 1°), los vigentes incs. b) y c) pasan a ser, respectivamente, los incs. a) y b). En el fondo, si la razón de agravamiento transita por la mayor complejidad de la maniobra y el consiguiente facilitamiento de la impunidad, aquellos indicadores singulares son carentes de sentido. De todos modos, en comparación directa, no se soluciona la crítica en cuanto a la falta de proporción de la respuesta punitiva por las distintas cuantías entre el actual inc. c) (futuro “b”) respecto del art. 3°.
El nuevo inc. c) propone se califique cuando “hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos”.
No puede dejar de verse en esto un retorno de las razones que se invocaba desde la AFIP para justificar el proyecto de reforma que, luego, concretó en la Ley 25874, modificando el art. 15 e introduciendo la figura de la asociación ilícita tributaria. Hablo de “retorno” porque, luego de la discusión pública, lo cierto es que la iniciativa sufrió profundas alteraciones en su redacción que provocaron que el texto final guardara escasa relación con el inicial, al punto de haberse suprimido toda referencia al tema de las “usinas” y la utilización de facturas apócrifas (además, por ej., de la desaparición de las menciones a los armados de sociedad en paraísos fiscales o maniobras similares que, en todo caso, por la participación múltiple de agentes bien podría caer bajo la regla calificante del inc. b) del mismo art. 15 en su fórmula vigente). Apunta Oroño que estamos frente a una maniobra que, usualmente, apunta en forma fundamental a generar en modo fraudulento crédito fiscal a los fines de la liquidación del IVA, ya sea mediante facturas u otros instrumentos aptos para generar un impacto sobre la liquidación de tributos, como las notas de débito y crédito (aprehensibles bajo la referencia abierta a “cualquier documento equivalente”) .
Una norma similar a la ahora presentada contiene el art. 94, inc. 4°, párrafo 4° del Código Tributario chileno, que agrava el tipo de evasión cuando se usen maliciosamente facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados.
Bien observa Scoponi que no se ha introducido ninguna pauta acerca de cuál debiera ser la incidencia de esta maniobra ardidosa calificante en el marco genérico de la evasión. Por eso, se pregunta: ¿qué pasaría si en una evasión de $ 1.000.000, lo evadido mediante facturas apócrifas fuese $ 2.000?. Al literal de la redacción proyectada, que contempla el uso “parcial”, la circunstancia agravante estará verificada.
Nos parece que, en realidad, la pregunta que luciría como de mayor pertinencia ante lo que no es más que un proyecto de incorporación de una nueva previsión es otra: ¿por qué el ardid en que se usan facturas apócrifas agrava el tipo?. En todo caso, ¿estamos ante una complejidad realmente superadora de la posibilidad de impunidad de otros ardides posibles?.
c) Modificación de los arts. 3°, 4°, 10°, 11° y 12°:
Se limita a ampliar el objeto de protección insertando en la redacción actual “provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
d) Modificación del art. 5°:
Sólo corrige la referencia al art. 2° al haber pasado en éste el viejo inc. c) a ser nuevo inc. b).
e) Modificación del art. 6°:
Incorpora a los agentes de recepción o percepción de tributos provinciales o de la CABA y eleva el monto de lo no ingresado a $ 20.000 sin ninguna otra distinción. No hay ninguna explicación acerca de cómo conjuga la idea de reinstalar proporción en el régimen a modificar con propuestas como esta. Mientras el art. 1° ve multiplicada por diez la condición objetiva de punibilidad, la del art. 6° sólo lo es por dos.
f) Modificación del art. 7°:
Amplía el objeto de protección insertando en la redacción actual “provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y sustituye al final “período” por “mes”. Como se anticipó y al igual que el caso anterior, curiosamente, aunque se postula en la exposición de motivos que se busca la proporcionalidad, lo cierto es que el monto de la condición objetiva de punibilidad de este tipo se mantuvo inalterada. En concreto, si antes, para alcanzar el umbral de interés penal en las afectaciones a los recursos de la seguridad social se necesitaba el 20 % de lo que era preciso para lograrlo respecto de la hacienda pública nacional, ahora esto se ve reducido al 2 %. Nuevamente carecemos de algún ensayo de razones sobre esta decisión político-criminal.
También con sentido crítico, Durrieu y Becerra (h) apuntan que les llama la atención esto “a pesar de los numerosos trabajadores no registrados que existen en el país” .
g) Modificación del arts. 8°:
Se elimina el agravante por cuantía del vigente inc. a) y se mantiene sólo el del inc. b): intervención de persona interpuesta para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado. Guarda así correlación con la propuesta para el art. 2.
h) Modificación del art. 9°:
Se eleva la condición objetiva de punibilidad del primer y segundo párrafos a $ 20.000, mientras que en el tercero se agregan al “Organismo Recaudador provincial o el correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Con esto, puede darse por reproducido aquí lo observado con relación al art. 6°, su equivalente del Título I.
i) Incorporación del art. 12 bis:
“Será reprimido con prision de UNO (1) a CUATRO (4) años, el que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos suministrados u homologados por el Fisco Nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado”
Al igual que se señaló al considerar el proyectado nuevo inc. c) para el art. 2°, en la previsión antes transcripta se ve remembranza de la discusión del proyecto que fuera consagrado en 2005 como Ley 25874.
En este caso, teniendo en cuenta la reforma al Código Penal introducida en 2008 por Ley 26388, la pregunta es si realmente es necesario este tipo que se pretende ahora incorporar al régimen especial. El digesto sustantivo prevé como figura defraudatoria el uso de cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos (art. 173 inc. 16). También se prevén, vía art. 77, todas las posibilidades de falsificación de documentos incluyendo los digitales. El tipo de daño en su redacción vigente contempla el que recae por alteración, destrucción o inutilización de datos, documentos, programas o sistemas informáticos (art. 183, 2º párrafo). El mero intrusismo a un dato o sistema informático de acceso restringido ya es delito que, a su vez, califica si es en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros (art. 153bis) .
Es cierto que la figura del art. 12 actual no aprehende las afectaciones realizadas sobre los llamados “controladores fiscales” y que este “bis” está previsto como tipo subsidiario, lo que minimiza una posible multiplicación de encuadres típicos. Desde el punto de vista de la claridad, estrictez, como mayor satisfacción del principio de legalidad, puede afirmarse que aún cuando pudiera entenderse en algún sentido no imprescindible la reforma, es aceptable. Alerta bien Oroño que habrá de entenderse que se alude a sistemas y equipos que tengan por finalidad emitir facturas y controlar operaciones con relevancia tributaria .
Brasil se ocupó de un tema vinculado hace dos décadas, en cuanto el sujeto afectado sería el Estado en su función recaudadora tributaria. Se trata del programa para fraude fiscal. Por Ley 8137 (27/12/90), sobre “Crímenes contra el orden económico y las relaciones de consumo”, se define una nueva forma de uso ilícito del ordenador, que sería la acción de utilizar o divulgar programas de procesamiento de datos que permita al contribuyente poseer información contable diversa a la que es, por ley, proporcionada a la Hacienda Pública. Al decir de Rodrigues da Costa, es un programa de ordenador destinado a permitir un fraude fiscal . Tiene pena de detención de 6 meses a 2 años y multa. Llamamos la atención sobre la menor severidad de la pena conminada en abstracto respecto de la propuesta en el proyecto en comentario.
j) Sustitución del art. 16 por el siguiente:
“El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él”.
No se reiterará aquí lo señalado “supra”, en el punto IV. Sí, en cambio, resaltaremos que la fórmula propuesta no parece hacerse acabadamente cargo de los problemas que han generado similares que le precedieron. La idea del olvido de la ley penal en caso de regularización espontánea ha sido frecuente y los dos casos más significativos fueron, sólo en los últimos años, el art. 73 de la Ley 25401 (en 2001) y los arts. 3, 8, 32, 41, 42 y cctes. de la Ley 26476 (en 2008). Es más, esa frecuencia es la que resta todo valor a una velada crítica hacia el segmento judicial por falta de condenas o baja eficacia en su logro, ya que ha sido el poder administrador el que una y otra vez consagró (por medio de su mayoría parlamentaria) claúsulas –siempre anunciadas como excepcionales y por última vez– que permitieron “evadir” la instancia judicial penal.
Ambos dispositivos antes individualizados provocaron extensas y conocidas discusiones en la jurisprudencia y doctrina (tributaria y penal), acerca de qué debe entenderse por espontáneo, qué por regularizar, qué es cumplir la obligación evadida y, por si fuera poco, como influirá la previsión en relación con la garantía de la ley penal más benigna . Decimos que esta experiencia no ha sido tenida en cuenta porque el texto antes trascripto, aunque parcialmente reproduce el del art. 113 de la ley 11683, mantiene varios de los defectos que motivaran los problemas de interpretación mencionados, por lo que sería de esperar que en la discusión parlamentaria, si avanza, se mejore su redacción en un sentido superador de algo que es previsible.
A modo de simple ejemplo –y sin que implique coincidir con el argumento –, los citados Soler y Carrica ya anticipan como objetable la limitación por denuncia o por mero inicio de una inspección, que pueden ser desconocidas por el obligado con intención de regularizar “espontáneamente”, por lo que proponen la derogación del impedimento .
k) Incorporación del art. 17 bis:
“El aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos contemplados en la presente, no dará lugar a la aplicación del principio de ley penal más benigna. En los hechos cometidos con anterioridad resultarán aplicables los montos vigentes a la fecha de su respectiva comisión”.
Sin ánimo de reiterar consideraciones, enfatizamos que la extractividad de la ley penal más benigna (es decir, ultra o retroactivamente, según sea necesario), no es sólo un regla expresa de rango infraconstitucional, sino que se trata de una garantía de rango constitucional que dimana en forma implícita del texto histórico de la C.N. y, desde la reforma de 1994, explícita por su incorporación en diversos instrumentos configuradores del sistema internacional tutelar de los derechos humanos, con jerarquía constitucional.
La contraposición de lo proyectado con la Constitución es tan evidente que parece no merecer mayor discusión . Lo más curioso es que lejos se está de la novedad sobre las consecuencias del incremento del monto de las condiciones objetivas de punibilidad, que registra antecedentes en lo estrictamente penal tributario y previsional incluso de cuando la derogada Ley 23.771 (1990) fue modificada por Ley 24587 en noviembre de 1995. Más reciente, recuerda el citado Scoponi que la propia CSJN −a raíz de la modificación al art. 9 de la Ley 24769 introducida por Ley 26063−, se pronunció por desvincular del proceso penal a los delitos que no llegaran al nuevo umbral .
Además, el fundamento invocado en la exposición de motivos (ya trascripto) padece no sólo de incongruencia con el texto constitucional, sino interna. Si realmente se estuviera ante una mera “adecuación” cuantitativa que no establece nuevos rangos de eximición penal, que no importa un cambio de política criminal por el legislador, éste no debiera pasar de reconocer una simple actualización de montos por índice inflacionario. Aún cuando desconfío del INDEC tanto como cualquier otro, no albergo dudas que aunque se tome el índice privado más “realista”, cien mil pesos de 1996 no son un millón de pesos de 2010 (en la época del “1 a 1” eran cien mil dólares, que ahora serían alrededor de cuatrocientos mil pesos). A todo evento, aclaro que esta inconsistencia argumental interna es absolutamente irrelevante a la luz del análisis constitucional anterior, no pasando la crítica de la anécdota.
La incidencia que alcanzará un incremento del 1000 % con relación al universo de casos penal tributario actualmente en trámite, sin dudas, será muy alta. Los citados Durrieu y Becerra (h) indican que sobre 6151 causas en trámite de resolución, el 75 % evadió más de $ 100.000 pero menos de $ 1.000.000 . Sin necesidad de discutir el número, casos más, casos menos, nadie desconoce que si se avanza con este proyecto la gran mayoría de las causas actualmente abiertas habrán de cerrarse.
No escapa esto al propio PEN, de allí que impulse la claúsula que se critica. Según las cifras oficiales, expuestas por Echegaray en la oportunidad señalada al inicio de este trabajo, desde que entró en vigor la Ley 24769, hubo unas 14.501 causas, de las cuales sólo el 9,58 % estarían por arriba del millón de pesos; el 16 % todavía no tendrían un monto determinado y el 74 por ciento fueron las que tramitaron por cuestiones que, ahora, pasarían a ser de menor cuantía. El total de condenas sobre este universo de casos fue de 234 (es decir, el 1,61 %); 1.551 causas con procesamientos (el 12,8 %) y 3.856 causas con declaración indagatoria (el 26,59 %). Atendiendo a esto, concluyó el funcionario que: “Indudablemente había que revisar la ley, este texto normativo requería un aggiornamiento y nos parece que hemos trabajado con la mejor de las voluntades para hacer un texto normativo que le dé al Poder Judicial una herramienta para hacer efectiva las condenas” .
l) Modificación al art. 18:
Se amplía el plazo del tercer párrafo a 120 días hábiles administrativos.
m) Derogación del art. 19 (por art. 17 del proyecto):
Este regulaba una posible decisión de no formular denuncia penal por funcionarios del organismo recaudador. En numerosas ocasiones, desde nuestro primer comentario a la Ley 24769 a comienzos de 1997 , nos habíamos pronunciado en contra de esta diferencia en la obligación de denunciar los delitos que se conocen en el ejercicio de la función por estos particulares funcionarios con relación a cualquier otro, indicando que si aquel en cuya cabeza está el ejercicio de la acción penal es el Ministerio Público Fiscal, debía ser éste quien tomara la decisión de impulsarla o no. En consecuencia, este es uno de los aspectos que compartimos del proyecto .
n) Sustitución del art. 20 por un texto similar, en el que se agrega en el primer párrafo lo siguiente:
La formación de denuncia penal, en lugar del actual “no impedirá”, pasa a “no suspende ni impide” la sustanciación de los procedimientos administrativos y judiciales tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o previsional, pero la autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal.
ñ) Sustitución del art. 22 por el siguiente:
“Respecto de los tributos nacionales para la aplicación de la presente ley en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente la Justicia Nacional en lo Penal Tributario, manteniéndose la competencia del fuero en lo Penal Económico en las causas que se encuentren en trámite ante el mismo. En lo que respecta a las restantes jurisdicciones del país será competente la Justicia Federal.
Respecto de los tributos locales, será competente la justicia ordinaria del fuero Penal”
El primer párrafo mantiene el reparto de competencia vigente. El segundo, naturalmente, deriva los casos vinculados a los tributos locales al fuero penal ordinario. Con este calificativo, entendemos no puede verse restricción alguna a que las justicias provinciales avancen a modelos de especialización para esta materia.
Es más, creemos que será imprescindible que se implemente algún grado de especialización si se aspira a lograr un mínimo de eficacia. En las jurisdicciones donde ya impera un modelo acusatorio está en cabeza del Ministerio Público Fiscal la responsabilidad de investigar. En ese ámbito, al menos, debiera asignarse la temática a Unidades Fiscales de Investigación provistas de una dotación de personal con formación profesional adecuada para dirigirla. Esto no debiera consumir demasiados recursos o ser una carga adicional al presupuesto de gran trascendencia.
Es claro que, salvo las provincias que concentran los mayores núcleos poblacionales y actividad económica, es muy difícil que no se reproduzca el problema de falta de recursos que en el ámbito de la Nación hizo recortar sustancialmente las previsiones que en el año 2000 se habían hecho en cuanto al diseño y estructura institucional para la justicia nacional en lo penal tributario.
o) Sustitución del art. 76 bis del Código Penal por un texto similar en el que sin cambio de fondo se unen los dos últimos párrafos del vigente, se aclara que el abandono de bienes para su decomiso será a favor del Estado “Nacional” y se agrega como nuevo último párrafo el siguiente:
“No procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes Nros. 22415 y 24769 y sus respectivas modificaciones”
Afirman Durrieu y Becerra (h) que “No se advierte cuál puede ser el motivo para que los delitos de la Ley Penal Tributaria puedan quedar fuera de este beneficio. Lo cierto es que la derogación propuesta, va de la mano con la intención del Poder Ejecutivo de obtener más condenas, como se señaló en la nota de envío al Congreso” . La decisión es también rechazada por Oroño, quien la califica de “grave retroceso en la evolución interpretativa y operatividad del instituto” .
Si bien ya se anticipó que, aparentemente, habría una vuelta atrás en este punto, hay una crítica previa al problema de la exclusión de la ley especial que no debe soslayarse. Si existe una reforma del Código Penal que suscitó problemas interpretativos en cantidad inusitada, fue la incorporación de la suspensión del juicio a prueba, concretada por Ley 24316 del año 2004. No es este el lugar para reproducir todo lo que se ha dicho sobre cada uno de los párrafos del art. 76 bis. Sólo queremos puntualizar que parece increíble que, luego de toda el agua corrida, aún cuando el pronunciamiento de la CSJN in re “Acosta” pudiera haber comenzado a cerrar discusiones, se impulse una reforma de dicho artículo de nulo efecto con relación a los problemas reales generados en la aplicación del instituto, ciñéndola a esta exclusión de leyes especiales. Es otra vez la introducción del “parche” carente de toda noción de sistema.
- VIII -
Lamentablemente, luego de que a comienzos de 2006, desde el Ministerio de Justicia de la Nación se presentara a la discusión publica el ya mencionado “Anteproyecto…” sin que lograra estado parlamentario, se ha retomado el impulso reformista penal en forma aislada, inconexa, sin integralidad y visión de conjunto.
El anteproyecto introducía este régimen especial (y los otros vigentes) dentro del código, armonizándolo y brindando un contexto de respuesta punitiva proporcionada. Aún cuando su económica redacción típica, que reducía todo a sólo cuatro figuras, no está exenta de críticas, somos de la opinión que en lugar de estar discutiendo estas “reformas parciales” que, en los hechos, según se vio, son prácticamente la consagración de un nuevo régimen especial, debiéramos estarlo haciendo respecto de un proyecto integral.
No estaría nada mal que, para variar, en algún momento sacáramos la vista del árbol para mirar qué está pasando con el bosque. Rescatamos en particular de la propuesta reformista ahora en trámite parlamentario que, al igual que lo hacía el “Anteproyecto…”, soluciona el problema de la desigual protección de la hacienda pública federal respecto de las locales (aún con alguna asimetría que ya se puntualizó y manteniendo afuera a la hacienda pública municipal). En efecto, en los “Fundamentos” de éste último, la Comisión expresó: “Se utiliza el giro tributos sin acotarlo a los tributos nacionales, como ocurre en la ley vigente. No existe razón por la que debiera establecerse distinto criterio, sobre todo, a partir de que no se trata del legislar acerca del poder de imponer el tributo, sino del castigo de los hechos de fraude incurridos cualquiera sea el Estado –nacional, provincial o municipal– que resulte perjudicado”. Es que si se toma la decisión de que evadir las responsabilidades tributarias y previsionales es una conducta de grave disvaliosidad que merece ser considerada delito, carece de todo sentido que una maniobra perpetrada respecto al impuesto al valor agregado (IVA) lo sea, mientras que la misma en afectación del impuesto a los ingresos brutos (IIBB) en la provincia de Buenos Aires sea considerada contravención.
Además del abandono del nivel municipal (insistimos: ¿por qué?), está caída en el olvido la propuesta del “Anteproyecto” en cuanto a adecuar las escalas de las penas conminadas en abstracto a la de las estafas y otras defraudaciones (¿por qué una maniobra ardidosa que afecta la hacienda pública merece más pena que la que afecta el patrimonio de un individuo?; ¿es necesariamente más dañosa?). En cambio, se mantiene la intención de crear delitos no excarcelables, pese a la reiterada doctrina jurisprudencial de máximo nivel que lo censura por contravenir el orden constitucional (a la vez que construye un sistema de interpretación que busca evitar tal afectación). La actual discusión parlamentaria podría incluir en su agenda el hacerse cargo de este problema. Nada lo impide.
De hecho, la posibilidad de “ampliar” los temas a abordar a propósito de la iniciativa del PEN queda evidente de confirmarse una noticia que, en nuestra modesta opinión, sería preocupante. En efecto, conforme anunció el presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, diputado Juan Carlos Vega (Coalición Cívica), se habría consensuado con el bloque oficialista (Frente para la Victoria), dos modificaciones al proyecto del PEN consistentes en: 1) incorporar como sujeto de la LPT a las personas jurídicas; 2) incorporar la figura del “arrepentido”, beneficiando con una reducción de la escala penal a la del grado de tentativa cuando se brinde información esencial para evitar que se produzca o continúe el delito u otros conexos .
En orden al primer tema, aún cuando nos hemos pronunciado en varias ocasiones a favor de la adopción en nuestro derecho de un sistema de “doble vía”, como el propuesto por el profesor Baigún, consagrando con claridad la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal , creemos que se trata de algo que excede el marco de la ley especial y debiera ser considerado y discutido como una cláusula a integrar en la parte general del Código Penal.
Con relación a la segunda posible modificación, se trataría de una nueva “extensión” de uno de los institutos no convencionales de investigación que en 1995 se incorporaron al régimen penal de estupefacientes bajo premisa explícita de su necesidad impostergable para afrontar el gravísimo fenómeno del narcotráfico . Justamente, esta gravedad hacía que no se pudiera “combatir” sin medidas extraordinarias de difícil compatibilización constitucional (agentes encubiertos, denuncias anónimas, entregas vigiladas, testigos protegidos, forman parte del “arsenal” que se adoptó –con resultado conocido–). La implícita era que la excepcional respuesta sólo era admisible por la excepcional significación de la actividad disvaliosa para la que exclusivamente se habilitaba. A partir de aquel momento, cual aceite sobre el agua, lentamente, al calor del reclamo público impulsado por algún hecho conmocionante, la excepción se ido extendiendo hacia otros ámbitos de criminalidad particularmente grave (conspiración para la traición, terrorismo, secuestros extorsivos) . Estamos convencidos, sin negar la importancia de los bienes jurídicos en juego, de que en el caso concreto está ausente la premisa básica que llevó a admitir el discutiblemente “moral” mecanismo de la “delación” bajo promesa de mejor tratamiento penal por el legislador de 1995. Sin ingresar en la justificación de una suerte de “justicia premial” o “justicia negocial”, no hay dudas que la persecución de un caso de evasión tributaria o una omisión de depósito de aportes previsionales está muy lejos de tratarse de un asunto de extrema gravedad que amerite poner sobre la mesa un recurso extremo para su esclarecimiento.
