La
reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6, CP):
¿alcanza a los delitos tributarios en la
provincia de Buenos Aires?
Por Marcelo
A. Riquert*
Sumario: 1. El caso motivante. 2.
El inc. 6° del art. 59 del CP y sus propios interrogantes. 3. La “reparación”
en el régimen penal tributario y previsional. 4. La conciliación/reparación en
la legislación procesal bonaerense. 5. La respuesta judicial al caso motivante.
6. Un repaso crítico de las razones de la respuesta judicial positiva. 7.
Conclusión.
1. El caso
motivante
La ley 27147[1], entre otras normas,
modificó el art. 59 del Código Penal que, a partir de ella, pasó a disponer en
su inciso 6° que la acción penal se extinguirá “Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad
con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. Formó parte de
una serie de previsiones que, por sintetizarlo, llevaron a convalidar la tesis
conforme a la que las cuestiones vinculadas a la oportunidad en el ejercicio de
la acción penal se deben regular localmente. Admitiendo que esto, en sí mismo,
ofrece claras aristas de discusión adelanto que no forma parte de este breve
comentario.
A su vez, la ley 26735[2] modificó el régimen penal
tributario y previsional (Ley 24769) incluyendo expresamente dentro del bien
jurídico protegido tanto a los tributos como los recursos de la seguridad
social provinciales. Se trató de otra decisión político-criminal que abrió
polémica entre los especialistas en la materia, materia que tampoco se
profundizará aquí y sobre lo que remito a trabajo anterior[3].
Esta pregunta y su respuesta
judicial en el que sería probablemente el primer precedente en la provincia son
aquí, en definitiva, el objeto de atención aunque, se verá, las proyecciones de
lo decidido podrían ir mucho más allá del régimen especial al que se refiriera.
La aproximación se concretará
presentando en primer lugar, con brevedad, las normas involucradas del C.P., la LPTyP y el CPPBA. Luego, las
razones expuestas en la resolución motivante y, finalmente, se expondrá la
propia solución o respuesta al interrogante.
2. El inc.
6° del art. 59 del CP y sus propios interrogantes
La nueva previsión ofrece algunas
imprecisiones que le son propias (internas) y abre además el campo a otras en
la amplitud de su derivación que serían “externas”.
Por empezar, si la letra “o” está operando como
disyuntiva y, por lo tanto, se trata de dos supuestos contemplados en la misma norma
(la “conciliación” y la “reparación integral del perjuicio”), o como
equivalente denominativa, en cuyo caso es un solo caso (la conciliación implica
la reparación integral del perjuicio y viceversa).
Luego, si son dos supuestos, ¿la “conciliación” sería para el caso de
aquellos delitos de contenido no patrimonial y la “reparación integral” para el
de los que sí la tienen? ¿o es indiferente?. Y si es un solo instituto, ¿en qué consistirá la reparación integral a
conciliar o conciliada? ¿cualquier delito puede conciliarse/repararse?
Pareciera que estas precisiones
debieran aportarse desde la regulación procesal “correspondiente” y ello no
hace más que llevarnos de cara al problema “externo” de cuál es la concreta
norma a la que se remite.
El dictamen de las Comisiones de
Justicia y de Legislación Penal e informe de la mayoría (a cargo de la diputada
Giannettasio) en la llamada cámara baja durante el trámite parlamentario ningún
elemento provee para dilucidar tales interrogantes ya que se limitaron a aconsejar
la sanción del proyecto de ley[5]. El de la minoría (por
intermedio del diputado Garrido), más allá de expresar que al igual que sucedió
con el nuevo CPPN se vuelve a incurrir en el error del despacho en tiempo
apremiante, una “verdadera carrera
desaforada hacia la aprobación de diversas leyes”, lo que resulta
incompatible con la complejidad e importancia de la materia, se explaya sobre
otras cuestiones y sobre el art. 59 en concreto nada dice. En forma oblicua, en
cuanto se refirió a la modificación de la suspensión del juicio a prueba,
podría rescatarse la objeción de la remisión a la legislación procesal local
bajo la inteligencia que con ello se afecta el principio de igualdad ante la
ley y de allí que se reclamara la fijación de un piso mínimo de regulación por
el Código Penal y que por sobre ello las provincias podrían avanzar en lo que
consideraran más conveniente[6].
Por su lado, si se miran los “Fundamentos” del proyecto originario en
la cámara alta (expediente S-1152/15, presentado por el senador Urtubey y
otros), con relación al art. 59 sólo se indica que se promovió la incorporación
de tres nuevos supuestos de extinción de la acción penal “derivados de la aplicación de un criterio de oportunidad, la
conciliación o reparación integral del perjuicio o el cumplimiento de las
condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo que a su respecto establezcan las leyes procesales
correspondientes y, en su caso, el propio Código de fondo”. Y eso es todo.
Si quisiera forzarse un aporte hacia el primer interrogante, la falta de
separación con una coma de la palabra conciliación del texto subsiguiente,
parece llevar a que se trata de un solo supuesto.
3. La
“reparación” en el régimen penal tributario y previsional
Prescindiendo de la reproducción
del “aparato” conceptual dogmático (citas de autoridad doctrinarias y
jurisprudenciales), para lo que remito a los trabajos ya indicados en nota al
pie, vale recordar que el régimen penal tributario tuvo normas claramente
enmarcadas en la idea de la reparación del daño como modo de evitar la reacción
penal.
La ley 23771/90, en su artículo 14
previó que el pago de la pretensión fiscal se constituía en una ocasión (la
primera vez) en un medio de extinción de la acción penal. Esta regla, en la que
Maier identificó la carta de radicación en nuestro derecho de la que Roxin
entiende la tercera modalidad del género “sanción”, la reparación, junto a las
penas y las medidas de seguridad, y que Vicente Oscar Díaz llamaba la “fuga del
proceso” (penal), no tenía otra limitación que la de poder ser usada sólo una
vez, alcanzado a todos los delitos que se tipificaban en dicho régimen
especial.
Sustituida por la ley 24769/97,
similar previsión se incorporó en el art. 16 pero acotado su ejercicio a una
sola vez ya sea que se tratara de “obligado” persona física o de existencia
ideal y a los tipos previstos en los arts. 1° y 7° (evasión tributaria simple y
evasión previsional simple, respectivamente). Modificado por vía de la ley
26735/11, desapareció la posibilidad de que por vía de la reparación de la
hacienda pública o del sistema de recursos de la seguridad social se eludiera
la punición. El nuevo texto del citado art. 16, que es el vigente, introdujo en
cambio otro instituto que es la “regularización espontánea” de las obligaciones
evadidas, que provocará la exención de responsabilidad penal a condición de no
haberse producido a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la
repartición fiscalizadora o denuncia presentada que se vincule directa o
indirectamente con el obligado. En otras palabras, que si la reparación no es
“espontánea” sino que se ensaya luego de la actividad fiscalizadora, pierde
toda incidencia con relación al ejercicio de la acción penal.
Otra decisión político-criminal
que en su momento generó arduas discusiones fue la de privilegiar el sistema de
solución alternativa propio explicado (y hoy derogado) disponiendo la exclusión
de otro en el que la reparación también es considerada[7]. Así, la ley 24316/94 al
introducir la suspensión del juicio a prueba en el código penal expresamente
mencionó a la ley 23771 como un régimen en el que no procedería su aplicación.
El “veto” quedó en el aire cuando se sanciona la mencionada ley 24769,
situación que se mantuvo hasta la reforma de esta última por la ley 26735 que
también modificó el art. 76 bis del CP, cuyo último párrafo actual dice que no
procederá la suspensión respecto de los delitos reprimidos en el régimen penal
tributario y previsional.
En síntesis, no se abandonó del
todo una suerte de privilegio del ánimo recaudatorio por sobre la respuesta
penal ya que, en definitiva, existe una excusa absolutoria por reparación que
se condiciona a su concreción antes de que el sistema de contralor fiscal o el
penal tomen conocimiento del delito. Pero, no verificándose la “espontaneidad”
(que no es un desistimiento voluntario porque no es la vuelta atrás de una
tentativa, sino de un ilícito consumado), el ejercicio de la acción penal no se
excepcionará.
4. La
conciliación/reparación en la legislación procesal bonaerense
Buscando sortear históricas
discusiones (que ahora, reforma mediante, habrían quedado zanjadas), en el
digesto adjetivo bonaerense (ley 11922/98) se enmascaró la adopción de
criterios de oportunidad bajo el eufemismo de rotularlos como “criterios especiales de archivo”,
incorporados como art. 56 bis por medio de la ley 13183/04 (mod. a su vez por
ley 13943/09)[8].
En lo que aquí interesa, conforme a este, el Agente Fiscal puede archivar las
actuaciones respecto de hechos o partícipes cuando la afectación del bien
jurídico o el aporte del imputado fueren insignificantes y el delito tenga una
pena máxima que no exceda los 6 años de prisión (inc. a), cuando el daño
sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada,
superflua o inapropiada la pena salvo que mediare razón de seguridad o interés
público (inc. b) o, finalmente, cuando la pena en expectativa carezca de
relevancia en consideración a los otros delitos imputados (inc. c).
Pero no basta con esto, sino que
se indica la aplicación de estos criterios debe hacerse considerando “especialmente la composición con la
víctima” y que el “imputado deberá
acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de
hacerlo”. Así, los criterios de oportunidad basados en la bagatela del
hecho, aporte o pena en expectativa (hechos concursales insignificantes, al
decir de Schiavo[9])
y la llamada “pena natural”, se complementan con la necesidad de que medie
“composición” (conciliación) con la víctima y reparación del daño. Esto último,
al decir de Bertolino, se complementa sistemáticamente a partir de la ley 13183
con la reforma del artículo precedente, el 56, que manda a los fiscales a
procurar racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar
criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través
de aquellos institutos que propiciaren la reparación de la víctima, entendiendo
tal autor que la voz “propiciaren” en su sentido literal implica el facilitarla
y, por eso, “pensamos que, sobre todo, se
deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 86… y en el art. 38 de la ley
12061 referido a los mecanismos de mediación y conciliación…”[10].
La “situación de la víctima”
vuelve a ser considerada en el art. 86, donde se dispone que esta en general y,
especialmente, “la reparación voluntaria
del daño, el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor, la solución o
morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas”,
será tenida en cuenta en oportunidad de ejercer la acción penal, seleccionar la
coerción personal, individualizar la pena en la sentencia o modificar su forma
de cumplimiento en la etapa de ejecución.
Ya por fuera del Código, el
Ministerio Público dispone de la ley 13433/06 que establece el “Régimen de resolución alternativa de
conflictos penales”, que operaría como una suerte de reglamento para tornar
operativas aquellas previsiones antes mencionadas, lo que queda claro a partir
de su expresa mención en la parte final de su art. 1°[11]. El procedimiento se
inicia por disposición del Agente Fiscal que intervenga en la IPP , ya sea de oficio o a
solicitud de las partes o de la víctima (art. 7). En el último caso, la
negativa de derivación infundada o arbitraria ha sido considerada agravio irreparable,
suficiente para provocar la revisión judicial en la medida en que se cercena el
acceso a lo que es un recorte del programa de criminalización primaria
auto-asumido por el legislador local[12].
Su finalidad es el uso de los
mecanismos de resolución de conflictos, la mediación y la conciliación para
pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes,
posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la
revictimización, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con
pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez los
perjuicios derivados del proceso penal (cf. art. 2).
El procedimiento se regirá por los
principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad,
gratuidad y neutralidad o imparcialidad del mediador, siendo siempre necesario
el expreso consentimiento de la víctima (art. 3).
El universo de casos es el de las
causas correccionales que, vale aclarar para el no familiarizado con el sistema
bonaerense, incluye aquellos delitos cuya pena no sea de prisión o si lo fuera,
la máxima no exceda de los seis años (art. 24 incs. 1 y 2, CPPBA, cf. ley 13183).
No obstante, se individualizan “casos
especialmente susceptibles de sometimiento al presente régimen”, a saber,
los hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad y las
causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial, siempre que no exceda la
pena máxima de seis años. Además, se prevén expresas exclusiones: cuando las
víctimas son menores (salvo leyes 13944 y 24270), cuando los imputados son
funcionarios públicos por delitos cometidos en el ejercicio de la función,
cuando sean delitos dolosos contra la vida, contra la integridad sexual o un
robo, y cuando se trate de delitos contra los poderes públicos y el orden
constitucional (art. 6).
En caso de arribarse a un acuerdo
en que las partes encuentren satisfechos sus intereses, el Agente Fiscal
dispondrá el archivo directo de las actuaciones o sujeto a condiciones cuando
se pacte alguna obligación para las partes que sea necesario verificar su
previo cumplimiento (art. 20).
5. La
respuesta judicial al caso motivante
El
Juez de Garantías rechazó el pedido de sobreseimiento por compartir
íntegramente los argumentos de la Agente
Fiscal
En
definitiva, la resolución revisora incluye a los tipos del régimen penal
tributario porque entiende que, en realidad, no hay ningún delito excluido de
la regla del art. 59 inc. 6 del CP y que, como se pagó lo reclamado por ARBA
sin que medie oposición a la extinción de la acción penal por parte de la Fiscalía de Estado, el
arrepentimiento activo del autor de que habla el art. 86 del CPPBA se ha
verificado.
6. Un repaso
crítico de las razones de la respuesta judicial positiva
Dejando
de lado las notas de color propias del caso omitidas en el decisorio de la Cámara (montos y
reiteración de la conducta, existencia paralela de vía de apremio, calidad de
“obligado” para extinguir, disponibilidad de fondos al momento de los
vencimientos, entre otras), es decir, desbrozando lo particular de la causa
concreta para centrar la atención únicamente en el núcleo duro del decisorio y
sus proyecciones, pareciera en principio que medió un exceso de simplificación
en el abordaje de una cuestión que es ciertamente compleja. Veamos.
El
punto de partida está dado por la afirmación que del literal de la norma
involucrada (art. 59 inc. 6 del CP) no surge que se haya excluido a ningún
delito (tampoco, entonces, el art. 6 de la ley 24769). O sea que la acción
penal puede extinguirse por la conciliación o reparación integral del perjuicio
sin que interese de qué delito se trata. Esto, ¿es así?. Si reconocemos que la idea de un derecho penal “negocial”
ha ido filtrando a través de distintos institutos, la lectura que se propone en
el fallo respecto de la regla mencionada tiene un efecto amplificador absoluto.
Llevada al campo práctico implicaría que la “reconciliación” de los deudos a
partir del resarcimiento patrimonial de un homicida con buena disponibilidad
económica podría provocar la extinción de la acción penal. Nuevamente, esto, ¿es así?. El juez de origen alertó sobre
la incidencia de esta tesis como derogatoria del art. 72 del CP sin que la Alzada lo tomara en cuenta,
al menos, en forma explícita, ya que nada dijo sobre esta consecuencia.
La
respuesta que se ensayó descartando toda otra interpretación que no fuera
literal es fruto de una suerte de engaño… porque omite incluir en el producto
la parte final de la regla, que es la que le da sentido real al derivar a las
leyes procesales correspondientes. Algo de esto vislumbra la síntesis
argumental de la defensa que, curiosamente, en su referencia normativa al CPPBA
invoca una excepción de falta de acción (art. 328) y no la procedencia del
sobreseimiento al amparo del inc. 7° del art. 323.
Naturalmente, en su resaltado
apego al canon literal, el voto inicial –con unánime adhesión posterior–
también prescindió del contexto. No se habrá aquí de reiterar lo expuesto en el
punto 2 de este comentario pero entiendo que vale la pena recordar que esta
modificación del digesto fondal por la ley 27147 vino a consagrar reglas de
oportunidad para el ejercicio de la acción penal procurando dar una
flexibilidad que permita se adecuen a la realidad local en que tornen
operativas. Entonces, se parte de un enunciado general (cual ley en blanco),
que reconoce como un criterio de oportunidad atendible “la conciliación o
reparación integral del perjuicio” y se deriva a la ley procesal la
determinación de los casos y condiciones bajo los que será atendido.
Desde
esta perspectiva, el mentado artículo 59 no dice que la acción penal puede ser
extinguida respecto de cualquier delito por la conciliación o reparación
integral del perjuicio, sino otra cosa bien distinta que es admitir que podrá
ser extinguida por esta razón en los casos que indique la ley procesal
correspondiente. Entonces, de lo que se trata es de verificar si el supuesto de
hecho por el que se pretende la extinción por conciliación/reparación es de
aquellos que prevé la ley ritual local. En el caso: el asunto no es que el art.
6° del régimen penal tributario no se encuentre ex-ante excluido, sino que hay
que ver si es uno de los casos que la ley procesal bonaerense ha incluido como
de posible extinción de la acción por ese motivo.
Si
ahora volvemos al último párrafo del punto anterior, la premisa fondal (errónea
según la perspectiva aquí sostenida) se conectó, tanto en primera como en
segunda instancia, exclusivamente con el art. 86 del CPPBA. Advierto en este
segmento un nuevo “recorte”. No es que dicha norma carezca de
interés/pertinencia, sólo que no es la única. Y retorno aquí al punto 4, donde
se mostró que, al menos, está imbricada con otras dentro y fuera del código de
rito.
En efecto, si se trata de rastrear
dentro del orden procesal provincial la regulación del principio de oportunidad,
la norma central es el art. 56bis[14] que, sin contener una
descripción de casos absolutamente cerrada (¿qué
es bagatelar? o ¿cuándo se sufre pena natural?), permite
su aplicación a supuestos y similares y, como dicen Granillo Fernández-Herbel, “pueden tramitarse mediante el procedimiento
de resolución alternativa de conflictos”[15], vale decir, el reglado
por la ley 13433. Y se trata de herramientas que están puestas en manos del
Ministerio Público Fiscal, como no puede ser de otra manera en un sistema
acusatorio al ser su carga el ejercicio de la acción penal (arts. 6 y 56 del
CPPBA; 29 inc. 1, ley 12061) que, en la oportunidad de ejercerla, debe tener en
cuenta bajo ciertos parámetros la situación de la víctima (art. 86 inc. 1,
CPPBA).
Si
contrastamos el tipo penal en consideración con el art. 56 bis del ritual se
advierte que nunca puede considerarse bajo la regla de bagatela ya que el art.
6° de la Ley
24769 tiene, a partir de una condición objetiva de punibilidad, fijado el
limite de interés penal con toda claridad: el tributo retenido o percibido cuyo
ingreso a las arcas públicas se omite debe ser superior a los cuarenta mil
pesos ($ 40.000) mensuales. Con otras palabras, afectaciones a la hacienda
pública provincial superiores a $ 40.000 mensuales no pueden ampararse en el
principio de insignificancia para obturar el progreso de la acción penal
pública. En todo caso, lo serían las que se producen por debajo de ese monto y,
por eso, quedan aprehendidas por el derecho sancionador administrativo.
Tampoco guarda ninguna relación
con un posible supuesto de “pena natural”. Por último, la pena conminada en
abstracto de dos a seis años de prisión no es sí misma insignificante ni, en
nuestro supuesto de hecho, está conectada a otras imputaciones por diversos
ilícitos atribuidos al mismo imputado que permitan afirmarlo por cotejo con la
prevista para estos.
¿Y qué pasa con el criterio de
conciliación/reparación? Tal como se
aclaró “supra”, punto 4, dentro de la mecánica del art. 56 bis no es autónomo
sino que es un factor a considerar especialmente cuando se trate de casos
subsumibles en alguno de los tres supuestos antes mencionados[16]. La falta de autonomía es
clara porque el literal de la norma la indica, dice que “Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará
especialmente la composición con la víctima”. Bertolino dice, en función de
ello, que la composición no es un requisito sine
que non para que opere el principio de oportunidad: pueden existir otras consideraciones
para archivar distintas de aquella que debe considerarse especialmente[17]. Irisarri, concordante,
apunta que se trata de tenerla en cuenta en orden a ejercer la acción “obviamente en lo que de manera legal puede
depender de su valoración, discrecionalidad o mérito de oportunidad”[18].
A su vez, cuando en el art. 86 se
menciona a la reparación voluntaria del daño y a la conciliación entre los
protagonistas, se lo hace junto al arrepentimiento activo de quien aparezca
como autor y la solución o morigeración del conflicto, es decir, como parte de
un conjunto de cuatro pautas a considerar pero no sólo con relación al
ejercicio de la acción penal, sino también al seleccionar la coerción personal,
individualizar la pena o modificar su ejecución. Con claridad no está
consagrando en forma expresa una nueva manifestación del principio de
oportunidad sino, sencillamente, señalando enunciando una serie de
circunstancias que deben ser consideradas en distintos momentos del proceso
que, al decir de Granillo Fernández-Herbel, son cuatro: durante la IPP , al concluir los debates
del juicio, en cualquier ocasión en que se discuta la coerción personal y
durante la ejecución de la pena, en cuanto tuviera relación con algún beneficio
que se deba cumplir respecto de la víctima[19].
Pero
si no se compartiera esta visión sistemática y se pretendiera que el art. 86
citado contiene criterios de oportunidad “independientes”, es llamativo que
cuando los judicantes introducen la consideración de la norma se refieran no a
la reparación sino al “arrepentimiento activo”. El de primera instancia para
negarlo vinculándolo dentro de esta lógica –que no comparto– bien o coherente,
a mi juicio, con el art. 16 de la ley 24769. Es que si el régimen especial
contempla expresamente la situación de “arrepentirse” condicionándola a una
cierta temporaneidad, mal puede pretenderse que su mención junto a otros
factores vinculados a la víctima en una regla procesal local que refiere su
evaluación para distintas etapas del proceso la desplace.
Los judicantes de segunda
instancia obvian esta vinculación normativa bajo el expediente de considerar
que la modificación de la ley general posterior (código penal, art. 59) derogó
la ley especial (RPTyP, art. 16). El problema de este modo de solucionar lo que
quien vota en primer término vislumbra como una antinomia normativa es que se
aparta del criterio tradicional que recepta el código. Es que no se trata de la
regencia de un criterio jerárquico (lex
superior derogat inferiori), ni sólo cronológico (lex posterior derogat priori), sino de especialidad (lex specialis derogat generali). El art.
4 del CP, que constituye una norma “ordenadora” o “integradora”[20], dice que sus
disposiciones generales se aplicarán a los delitos previstos en las leyes
especiales en cuanto éstas no dispusieran lo contrario, por lo que al conectar
el criterio cronológico con el de especialidad se seguiría el viejo brocardo
latino “lex posterior generalis non
derogat priori speciali”.
Parece querer sortearse aludiendo
que la reparación del daño no estaba prevista en el ordenamiento general cuando
ya se la consideraba en el especial (¿ley
penal más benigna?) pero, en primer lugar, ya se explicó que la reforma por
ley 27147 adopta como criterio de oportunidad a la conciliación/reparación en
los términos que fije la ley procesal local (o sea no es una regla realmente
“general”) y, en segundo, la CSJN
justamente en un caso vinculado a impuestos señaló como pauta que “la norma primera de interpretación es la de
atenerse a sus propias disposiciones en todo cuanto se halla fundamentalmente
contemplado en ella”, es decir, privilegiar la orgánica armonía de las
disposiciones de la ley especial[21] (en nuestro caso, la ley
24769)[22].
Más allá de esto, en definitiva, la Sala se limita a dar por
probado que N.L. se arrepintió activamente (art. 86 CPPBA) porque pagó, pasando
por alto que mediando intimaciones administrativas primero y, luego,
directamente ejecuciones judiciales en curso instadas por ARBA, podría decirse
que no sólo no se arrepintió sino que no tenía otro camino que el pago de los
tributos apropiados por la condición de agente de percepción/recepción. Además,
si lo atendible fue la alegada imposibilidad de depósito temporánea (negado por
el MPF con base pericial contable), tampoco se hubiera tratado de que se
arrepintió, porque nadie está obligado a lo imposible.
7.
Conclusión
A
lo largo de este comentario se fue sembrando, sin dudas, más interrogantes que
respuestas. Muchos, incluso, que merecerían un tratamiento más extenso en la
búsqueda de aquellas. Es que la resolución judicial que disparó la inquietud,
en su abordaje del caso particular, los proyecta.
Si el argumento basal por el que
se habilitó la obturación definitiva del proceso por presunta infracción al
art. 6° de la ley 24769 pone en crisis la vigencia del art. 16 del mismo
régimen, entonces el art. 59 inc. 6° del CP tiene el efecto de volvernos al
momento de regencia del viejo art. 14 de la ley 23771 y aún más, porque no se
lo limitaría a una sola oportunidad.
En otras palabras, no habría
problemas en cometer cualquier delito tributario o previsional. Bastaría con
tener la plata suficiente para satisfacer la pretensión fiscal o de la
seguridad social cuando se den cuenta y formen una causa para poder pagar
(reparar) y cerrarla. Extremado, aunque esta no fuera la intención del fallo
comentado, importa sostener que cualquier delito podría conciliarse/repararse y
provocar el mismo resultado.
Pero
el artículo 59 no dice que la acción penal puede ser extinguida respecto de
cualquier delito por la conciliación o reparación integral del perjuicio, sino
otra cosa bien distinta que es admitir que podrá ser extinguida por esta razón
en los casos que indique la ley procesal correspondiente. Y en la provincia de
Buenos Aires, las normas pertinentes no permiten encuadrar al art. 6 de la ley
24769 en ninguno de los supuestos de oportunidad previstos. Por eso, la
respuesta a la pregunta del título es negativa.
* Abogado y Doctor en Derecho, UNMDP. Master en Derecho Penal, Universidad
de Salamanca. Profesor Titular Regular de Derecho Penal 1 (Parte General), Facultad de Derecho,
UNMDP. Ex Presidente de la Asociación
Argentina
[3] En concreto a la obra “Régimen
penal tributario y previsional. Ley 24769 modificada por Ley 26735. Comentada.
Anotada”, prologado por el Dr. Juan María Terradillos Basoco (Universidad
de Cádiz, España), Hammurabi, Bs.As., 2012; la colaboración en AAVV “Código Penal Argentino”, dirigido por
Eugenio R. Zaffaroni y David Baigún, comentando la “Ley 24769: Régimen penal tributario y previsional”, Ed. Hammurabi,
Bs.As., Tomo 13, 2013; o el artículo “El
régimen penal tributario y las haciendas públicas provinciales”, pub. en
“Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por Eugenio Raúl Zaffaroni,
ed. La Ley ,
Bs.As., Año II, Nº 2, diciembre de 2012, págs. 185/196.
[4] Se trata de una
resolución de los jueces Riusech, Ocampo y Argüero, fechada el 11 de marzo de
2016, recaída en causa N° 25568 “L.,N.
s/extinción de la acción infracción Ley 24769” (Reg. 90/2016), procedente del
Juzgado de Garantías N° 1 del mismo departamento judicial (a cargo del juez
Guillermo F. Atencio).
[5] Cf. Orden del Día N° 2019
de las Sesiones Ordinarias 2015, H. Cámara de Diputados de la Nación , impreso el 8 de
junio de 2015, págs. 1/2.
[7] El detalle de esto puede
consultarse en los trabajos personales ya individualizados en nota al pié.
[8] Cctes.: Falcone-Madina califican a los criterios especiales de archivo
“como consecuencia de la adopción de
criterios de oportunidad” (en su obra “El
proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, Ad-Hoc, Bs.As., 3° edición,
2013, pág. 53); Granillo Fernández-Herbel, por su lado, apuntan que con esta
norma debida originalmente a la ley 13183 se tuvo como objeto “el de profundizar la aplicación de pautas
procesales de oportunidad por parte del Ministerio Público” (en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos
Aires”, ed. La Ley ,
Bs.As., 2° edición, 2009, Tomo 1, págs. 250/251); Irisarri (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires. Comentado, anotado y concordado”, ed. Astrea, Bs.As., 2005, Tomo 1,
pág. 162) y Schiavo hablan del reconocimiento por el ordenamiento procesal
bonaerense del principio de oportunidad reglada (en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos
Aires. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Bs.As.,
2014, Tomo 1, pág. 302).
[9] Ob.cit., pág. 306.
[10] En su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, ed. LexisNexis,
8° edición, Bs.As., 2005, págs. 100/101.
[11] Cctes.: Falcone-Madina, quienes califican como un acierto que se
privilegie la reparación del daño sufrido por la víctima a causa del hecho y
entienden que “La ley que introdujo la
mediación penal en la P
rovincia se ocupa de la regulación detallada del
procedimiento” (ob.cit., pág. 54).
[12] Así, CAyGP de MDP, Sala
1, causa 24367, “E.,S.R. y Otra s/hurto”,
rta. el 20/11/2013, Reg. 167/S.
[13] Cf. la presentación del
MPF de la primera instancia, la pericia contable había demostrado que la
empresa contó con fondos suficientes en el momento en que se produjeron los
vencimientos de obligación de depósito infringidos.
[14] Ccte.: Schiavo, quien
afirma que el art. 56bis constituye la reglamentación del principio de
oportunidad, impidiendo que la necesaria asignación de los recursos públicos
destinados a la investigación sea realizada libremente o de forma arbitraria
(ob.cit., pág. 302).
[15] Ob.cit., pág. 251. En
contra: Bertolino, habla de enumeración taxativa de casos (ob.cit., pág. 104).
[16] Cctes.: Granillo
Fernández-Herbel, ya citados, pág. 252, punto 2. En contra: Schiavo, en cuanto
no habla de tres supuestos especial de archivo sino de cuatro al incluir el que
denomina “archivo por composición” y entiende consecuencia del avance de la
“privatización del sistema penal” (ob.cit., pág. 306).
[18] Ob.cit., pág. 208.
[20] Así lo explicaba
Guillermo J. Fierro, en su comentario efectuado en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Hammurabi, Bs.As., 1997,
Tomo 1, pág. 100, con cita a Grispigni, para quien también se denominaba “norma
de segundo grado”. Gustavo E. Aboso también alude a la “clara función integradora” de la disposición (en su “Código Penal de la República Argentina.La
Ley , Bs.As., 2005, Tomo 1 “Parte General. Artículos 1 a 78bis”, pág. 39.
Jorge de la Rúa ,
por su lado, resaltaba su función “supletoria”, es decir, la de salvar las
omisiones o lagunas de la ley especial o de la ley provincial –por ej., en
materia de faltas o contravenciones- (en su “Código
Penal Argentino. Parte General”, Depalma, Bs.As., 2° edición, 1997, págs.
82/83).
[22] Dato adicional que no
puede soslayarse, sin perjuicio de mi opinión reiteradamente contraria, es que
la decisión político-criminal de privilegiar el sistema de la ley 24769
–apartándola de soluciones alternativas previstas en la ley fondal general–,
llevó a que en la ley 26735 reformara el último párrafo del art. 76bis del CP,
excluyéndola de la suspensión del juicio a prueba.
