SANCIONES A PERSONAS JURIDICAS EN EL ANTEPROYECTO 2014

“Sanciones a personas jurídicas en el Anteproyecto de Código Penal de 2014”* por Marcelo A. Riquert** Sumario: 1. Introducción: una decisión político-criminal pragmática. 2. Las normas expresas y vinculadas del Anteproyecto. 3. Análisis del Título IX “Sanciones a las personas jurídicas”. 4. Conclusiones y propuestas. 1. Introducción: una decisión político-criminal pragmática Tratándose del aporte a una obra colectiva por el querido amigo José Daniel Cesano y teniendo presente su recordada clase en sede la Universidad Nacional Mar del Plata en setiembre de 2009 sobre el tema “Responsabilidad penal de la persona jurídica” (conjunta con Adán Nieto Martín, en el marco de la titulación de posgrado “Especialista en Criminalidad Económica” de la Universidad de Castilla-La Mancha), me pareció oportuno volver sobre este tema, del que se ha ocupado en forma consecuente desde hace muchos años. Anticipo que se estará muy lejos de reeditar la transitada ruta de la presentación histórica y de la discusión general sobre aquél sino, en momentos de abierta discusión acerca del “Anteproyecto de Código Penal de la Nación” presentado a comienzos del año 2014 , me propongo hacer un breve incursión, cual marginal glosa a su texto, centrada en la que es, en mi modesta opinión, una de las decisiones político-criminales más relevantes que ha tomado: fijar las reglas básicas que rigen la aplicación de sanciones a las personas jurídicas en su parte general (Libro Primero), adoptando un sistema de “numerus clausus” para indicar a lo largo de la parte especial (Libro Segundo) las distintas figuras en que aquellas pueden ser responsabilizadas. La idea básica es que “los jueces sólo podrían imponer sanciones en los casos señalados en la Parte Especial y conforme a la regulación general que se establece en estos dispositivos de la Parte General” (cf. Exposición de Motivos, en adelante, “EM”, 2014:153). A resultas de este ejercicio, se irán sugiriendo algunas exclusiones, inclusiones o modificaciones con la intención de formular un aporte útil al debate superador que, no debe perderse la esperanza, nos lleve finalmente a disponer de una herramienta apropiada a los tiempos que corren y con fértil proyección hacia el futuro ya que, de lo que no hay dudas, es que los retazos del viejo Código de 1921 –masacrado por un millar de reformas en menos de un siglo-, necesitan urgente reemplazo. En la EM, que la Comisión delegó en su presidente (2014:41), se reconoce que en su seno se suscitaron discusiones “respecto de las sanciones a las personas jurídicas y a la pretendida o real responsabilidad penal de éstas” (2014:151), a la vez que se evitó resumir por conocidos los diferentes argumentos contrapuestos en la doctrina. Sí, en cambio, se precisaron los puntos de coincidencias que son sintetizados a tres, a saber: a) Se prevén sanciones a las personas jurídicas en diferentes leyes especiales y, por ende, resulta conveniente unificar legalmente el criterio a su respecto; b) No es menester pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de estas sanciones, reabriendo un largo debate sin solución definitiva, por lo que se prefirió dejar en suspenso cualquier posición al respecto, permitiendo que la doctrina siga discutiendo si tienen o no carácter penal, limitándose a proponer un ámbito sancionador y dirimir la tradicional pugna con los administrativistas por el reparto de competencia a favor del juez penal; c) No obstante que el derecho administrativo sancionador tendría una mayor eficacia sancionadora al no estar limitado por todas las garantías del derecho penal, predomina la idea pública y política inversa, que considera mucho más fuerte la sanción penal y, en base a eso, postula una radical reestructuración de todos los principios generales del derecho penal, consecuencia que debe evitarse y, ante la imposibilidad de revertir la opinión dominante, “se concluyó que no existe espacio político ni mediático para omitir la regulación de estas sanciones en el Código Penal, dejando abierta la discusión en el plano doctrinario y, en el político-criminal, al mejor criterio de decisión de los Poderes que legislan” (2014:152). Queda en claro entonces que la Comisión se ha guiado en la materia por un criterio estrictamente pragmático: existen hoy día vigentes sanciones para personas jurídicas en ámbitos acotados de legislación especial (y también del Código: arts. 304 y 313, cf. Leyes 26683 y 26733 , respectivamente, aplicables a todos los delitos del Título XIII ) y es conveniente unificar criterios sin ingresar en definiciones acerca de su naturaleza, que se dirime hacia la competencia penal porque no hay espacio político ni mediático que permita omitirlo. La voluntad de la Comisión de no ser clara y dejar abierta la discusión ha sido exitosa. Por caso, mencionar responsabilidad sin adjetivar “penal” y optar por hablar de sanciones y no de “penas”, permite a autores como José D. Cesano –manteniendo su conocida postura opuesta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas– caracterizar la reforma como el establecimiento de una intervención accesoria con medidas sancionatorias de carácter fundamentalmente administrativo y sobre la base de una previa conducta individual (que puede encontrar su base en la comisión de un delito o en la falta de supervisión), sin que esto signifique consagrar una directa responsabilidad penal corporativa . Carlos J. Lascano (h), por su lado, compartiendo reparos de orden constitucional y el resaltado de la omitida adjetivación y del uso de la palabra sanción en lugar de pena , matiza entendiendo que sería admisible un sistema de consecuencias para las personas ideales independiente a la responsabilidad individual (es decir, no accesorio o subsidiario), aún cuando tal independencia no excluyera que fuera complementario y no sustitutivo de la sanción por el hecho individualmente cometido en el marco de la persona jurídica y en su beneficio . Coincidiendo en definitiva con su coterráneo, se inclina por considerar que no se ha proyectado un sistema de responsabilidad directa sino sólo un sistema vicarial de responsabilidad de la persona colectiva . Puede acotarse con Jorge M. Ilharrescondo y Eugenio C. Sarrabayrouse que la aplicación de una responsabilidad vicarial tiene su propia objeción de culpabilidad por hecho de otro . Sin embargo, en los primeros comentarios sobre el particular la balanza parece inclinarse por la opinión contraria, que es la que comparto. Una de las personas que por su importante rol coadyuvante a la Comisión ha sido de las más estrechamente vinculadas a todo el proceso de factura del Anteproyecto, Roberto M. Carlés, sostiene que en éste “Se incorpora, en cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hoy vigente sólo para un limitado número de supuestos” . En la misma línea, Juliana Oliva entiende que el Anteproyecto reconoce como sujetos criminales a estas personas ideales, intentando superar con ello “vetustos prejuicio relacionados con la inmutabilidad de ciertos abordajes, y si bien en la exposición de motivos se pondera el derecho administrativo por sobre el derecho penal en base a su eficacia, se acoge a la idea pública inversa” . A su vez, el citado Ilharrescondo afirma estamos frente a un sistema que admite la autorresponsabilidad de los entes ideales, fundado además en la culpabilidad por defecto de organización . Enfatiza “Estamos hablando entonces del reconocimiento de la existencia de un injusto propio de la persona jurídica, de un ‘injusto de organización’, producto de la construcción defectuosa del ente…” . También Sarrabayrouse concluye que lo proyectado regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas “fundamentalmente por quien impone las sanciones (el juez penal), por qué (consecuencia de un delito), y en lugar donde se encuentran reguladas (en la parte general y especial del ACP)” . En igual sentido, Carlos C. Sueiro . Finalizo este resumido (y tal vez temprano) estado de situación con la opinión de Daniel Erbetta que, más allá de su clara oposición a este orden de regulaciones, reconoce que se prevé un “sistema de responsabilidad y consecuencias” o sanciones administrativas y patrimoniales a las personas jurídicas, lo que postula como probablemente no aconsejable y que “termine por generar más inconvenientes que soluciones concretas” . 2. Las normas expresas y vinculadas del Anteproyecto La primera referencia se concreta en el artículo 4 (ámbito material y personal), cuyo inciso 2° señala que el Código se aplicará a los hechos imputables a personas jurídicas. En la EM se precisa que el texto es aplicable a las personas jurídicas (2014:64), con las sanciones y en la forma en que éste lo establece y que se regulan en los artículos 59º (contenido), 60º (sanciones), 61º (aplicación) y 62º (criterios para la determinación), que integran el proyectado Título IX “Sanciones a las personas jurídicas”. Tales previsiones constituyen entonces el núcleo normativo expreso que consagra el Anteproyecto permitiendo imputar penalmente a un ente ideal. Se trata, resalta Abraldes, de la posibilidad de considerar a la persona jurídica sujeto activo de un delito, de lo que deriva como consecuencia forzosa que la aplicación de una pena a su respecto debe recaer sobre un bien jurídico de ella . Sin perjuicio de ello, luce ineludible incluir una breve digresión en torno a otra regulación novedosa que, aún cuando no se trata estrictamente del tema en abordaje, usualmente es presentada como relevante al momento de hablar de delincuencia empresarial. Me refiero a la adopción de una regla genérica de “actuar por otro” en el artículo 10 , tomado del art. 43 del Anteproyecto de 2006 aunque con una redacción mucho más económica, con lo que se verifica otro supuesto de superación de dispersión legislativa . Hubo un intento previo que no prosperó, por vía del proyecto del PEN remitido al Congreso mediante Mensaje 638 del 10/5/10. Con ella, conforme se señala en la EM (2014:75/76), en base a la fórmula sintética de su primer inciso se procura evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro, cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio, aclarando que “no se limita a los supuestos de responsabilidad de personas jurídicas, pues trata fundamentalmente de conductas individuales, lo que no excluye el caso de que una persona jurídica actúe en nombre de otra, dado que no precisa el alcance de quien ni del otro”. Con relación al segundo inciso, se indica cubre la hipótesis de elusión de la tipicidad alegando la nulidad o ineficacia del mandato, procurando no la responsabilidad del mandante –al que no se podría muchas veces imputar la conducta de un mandatario que no es tal–, sino la del supuesto (o no) mandatario. También hay una referencia a las personas jurídicas en el art. 54 (decomiso del provecho), cuyo inc. 2° precisa que cuando el autor hubiere actuado en beneficio de otra persona, sea física o jurídica, el decomiso se pronunciará contra ésta. 3. Análisis del Título IX “Sanciones a las personas jurídicas” a) Conforme se anticipó, el Título IX comienza con el art. 59 , que establece las condiciones para sancionar a una persona jurídica. Al decir de Jorge M. Ilharrescondo, establece una serie de condiciones o requisitos de ineludible acreditación en el caso concreto, que constituyen “los cimientos sobre los que deberá edificarse todo reproche a los entes ideales” . Por su lado, comentando dicha proyectada norma, Eugenio C. Sarrabayrouse postula que implica la opción por un régimen de hétero-responsabilidad cuando el representante actúa en beneficio de la persona jurídica (allí los directivos “son” el ente ideal) y uno de auto-responsabilidad cuando el delito fuera posibilitado por incumplimiento de deberes de dirección y supervisión (allí el criterio de atribución se basa en la conducta de la propia persona jurídica) . La EM (2014:151/153) recuerda como antecedentes al art. 38º del Cód. Tejedor; arts. 47º y 48º del Proyecto de 1951; y los arts. 61º (régimen) y 67º (condiciones) del Anteproyecto de 2006 . Con relación a este último, la correlación con el art. 61 parece tratarse de un error, ya que se refiere al régimen de cancelación del registro penal. Sí luce pertinente la invocación del art. 67, aunque puede adelantarse que, en la comparación, esta previsión era más incompleta que la actual y en los “Fundamentos” de la Comisión que lo elaboró se señala que se previó “como consecuencia accesoria del delito” un sistema de sanciones a la persona jurídica (2007:70). Lascano compara la previsión en comentario con su símil del Anteproyecto de 2006 y con el art. 31bis del Código Penal español (cf. LO 5/2010), concluyendo su mayor similitud con el último, en particular en su adopción de un “numerus clausus” de delitos fijados en el Parte Especial . Al abordar la primera “condición” se precisa que las destinatarias serán sólo las personas jurídicas privadas, es decir, se ha decidido expresamente excluir a las personas de derecho público, criterio que bien indica Abraldes suele estar presidido por la idea de que mal podría autocastigarse el propio Estado, que es quien monopoliza el ejercicio de la fuerza pública . En similar línea, Ilharrescondo –con cita a Yacobucci–, evocando lo resuelto por la CSJN en Fallos: 200:419, con referencia a la ordenanza aduanera a mediados de la década del cuarenta del siglo pasado, donde el argumento central pivotara sobre la idea de lo inconcebible de condenar a un órgano del Estado por defraudar al mismo Estado . Pero también han quedado fuera los casos de mixtura de lo público y lo privado, lo que puede resultar injustificado en los supuestos en que la participación estatal es absolutamente minoritaria e incluso transitoria, es decir, cuando los representantes estatales en los órganos de dirección salvo algún supuesto excepcional no tienen un número significativo para influir en la toma de decisión empresarial y carecen de derecho a vetarla. Desde este punto de vista, sería conveniente estudiar la posibilidad de inclusión de los entes mixtos. El citado Ilharrescondo se expide con temperamento análogo con referencia a las entidades autárquicas, que son personas de derecho público, cuando se trata de aquellas que realizan actuaciones análogas a las que prestan algunas personas jurídicas de derecho privado o intervienen en forma similar a éstas en el tráfico jurídico y mercantil . Además, estas personas jurídicas privadas serán responsabilizadas únicamente en los casos en forma expresa previstos en la ley, siendo emergente tal responsabilidad de delitos cometidos por sus órganos o representantes actuando en beneficio o interés de ellas. Así, no podrá sancionárselas cuando el órgano o representante actúe en su propio interés y no le depare con ello ningún beneficio. La conjunción de estas dos primeras condiciones recoge, al decir de Abraldes, las exigencias doctrinarias para la configuración de este tipo de responsabilidad penal: “el acto endilgado debe haber sido llevado a cabo por decisión del órgano social habilitado legalmente para exteriorizar la voluntad social del ente colectivo y la infracción normativa debe haber sido realizada en beneficio o interés de la persona jurídica” . Siempre conforme la EM, se establece la irrelevancia de la carencia de atribuciones del órgano o representante en caso que la persona jurídica haya ratificado o aceptado en silencio lo actuado. Para esto, se aclara, “debería requerirse el conocimiento de esto por parte de los órganos competentes, obviamente si no fuera de público y notorio” (2014:152). Análoga previsión contenía el primer párrafo “in fine” del art. 67 del Anteproyecto de 2006 (2007:135). Con relación al inciso 3º, aclara se sanciona la culpa “in eligendo” e “in vigilando” (incumplimiento de deberes de dirección y supervisión), sin que importe que no se hubiere derivado beneficio alguno para el ente ideal. No puede soslayarse que detrás de este criterio habría un cierto reconocimiento de la empresa como sistema autopoiético, es decir, que resulta un sistema autónomo con capacidad de conducción y puede ser responsabilizado como consecuencia de una defectuosa organización. Descarta bien Ilharrescondo la posible objeción de falta de taxatividad, ya que es evidente al imposibilidad para el legislador de anticipar el conjunto de posibles deberes a ser eventualmente vulnerados, siendo en definitiva un resorte del juez en el caso concreto su determinación . El siguiente, reproduce el criterio vigente respecto del decomiso: es posible sancionar aún cuando por cualquier razón la persona interviniente no hubiese sido condenada pero el hecho se hubiese probado en el proceso. El Anteproyecto tenía similar previsión en el párrafo 3° del art. 67 (2007:135). Respecto del inciso 5º, deber de garantizar el derecho de defensa en juicio, la propia EM reconoce su innecesariedad en función de elementales normas constitucionales, justificando la inclusión por entender “prudente insistir para evitar toda duda al respecto”. Es el mismo temperamento asumido en el 2° párrafo del art. 67 del Anteproyecto de 2006 (2007:135), que establecía como “condición” para imponer sanciones que la persona jurídica “haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en el transcurso del proceso”. Creo que no puede mediar ninguna duda, como tampoco la hay de la necesidad de adecuar los códigos vigentes para regular adecuadamente el ejercicio de la garantía constitucional, por lo que tratándose de una mención sobreabundante sería conveniente suprimirla. Sobre cómo podría hacerse tal adecuación de los textos rituales, teniendo en cuenta que la mayoría de las provincias argentinas han adoptado en las dos últimas décadas sistemas acusatorias en consonancia con un fenómeno migratorio desde los antiguos sistemas inquisitivos y mixtos común a toda Latinoamérica, sólo a título de ejemplo, menciono como eventual base de discusión las reglas del "Nuevo Código Procesal Penal" peruano (de 2004), cuyos arts. 90 a 93 regulan cómo ha de formalizarse la incorporación de la persona jurídica al proceso cuando medie la posibilidad de aplicar los arts. 104 ó 105 de su Cód. Penal. Siendo un régimen procesal que adscribe al sistema acusatorio, similar al bonaerense (Ley 11922 y sus modifs.), es el Agente Fiscal quien insta el emplazamiento e incorporación al proceso de la persona de existencia ideal (aunque en el caso del art. 104 del Cód. Penal, basta que lo haga el actor civil). Así, el fiscal requiere al juez de la investigación preparatoria tal incorporación, debiendo su requerimiento incluir la perfecta identificación de la persona jurídica, su domicilio, los hechos que atribuye y el derecho que invoca. El juez convocará a una audiencia oral con ambas partes y decidirá sobre la incorporación antes del cierre de la investigación preparatoria, resolución que es apelable. Se intimará a la persona jurídica a designar un apoderado judicial que no podrá ser la persona natural imputada del delito y, si no lo hace, le será designado uno de oficio por el propio juzgador. Una vez incorporada, la persona ideal gozará de todos los derechos y garantías del imputado físico y se establece, además, que la rebeldía de aquélla no paralizará el trámite. Retomo el Anteproyecto en discusión tras la crítica al inciso 5° diciendo que, en cambio, sí aparece de suma pertinencia la previsión del inciso 6º en cuanto dispone que la responsabilidad de la persona jurídica no se extinga por su transformación, fusión, absorción o escisión. Como resalta la EM (2014:152/153), no preverlo tornaría la normativa general “ilusoria”. A la vez, se deja a salvo los derechos de terceros de buena fe y limita la responsabilidad de la nueva persona jurídica a la proporción que correspondiere a la originariamente responsable. Se trata de una solución adecuada que ajusta a las particularidades del sujeto las derivaciones del conocido principio de intrascendencia de la pena. Otro correlato necesario consagra el inciso 7º, que fija la inadmisibilidad de la disolución fraudulenta de la persona jurídica para eludir su responsabilidad, para lo que establece una presunción en caso de continuación de la actividad económica con identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados (2014:153). El último inciso fija una excepción en materia de prescripción de la acción a favor de las personas de existencia ideal, al establecerle un máximo de seis años. Para justificarlo se señala que la duración razonable del proceso no puede ser la misma que para una persona física “pues semejante arrastre punitivo es susceptible de condicionar su extinción, toda vez que importa una imposibilidad de evaluar sus activos a efectos de mercado” (2014:153). Sin ignorar la trascendencia que puede alcanzar según su tamaño, no se trata de una consecuencia demasiado distinta a la que sufre cualquier persona sometida a proceso, sobre todo, si es privada de su libertad. Creo que sería conveniente excluir esta cláusula dejando vigente el régimen general de prescripción de la acción. El argumento de la excepción no luce decisivo o convincente, mientras que las consecuencias prácticas no parecen razonables. En general, la criminalidad empresaria ofrece complejidades procesales que, por conocidas, no es necesario abundar. La media de duración de estos casos sobrepasa la década conforme estudios de campo realizados por institutos como el CIPPCE. El juicio respecto de las personas físicas y jurídicas es el mismo, no son procesos distintos en paralelo sobre idéntica imputación. Imaginemos que, conforme habilita el art. 73 inc. 4 del anteproyecto, tenemos una persona jurídica (una empresa de transporte) respecto de la que debe esclarecerse su participación en el delito previsto por el art. 66 inc. d), vale decir, un ataque sistemático contra civiles con deportación o traslado forzoso de población. Se trata de una figura que, para las personas físicas, prevé una pena de veinte a treinta años de prisión. En la hipótesis de mínima (no considerarlo imprescriptible), sería de aplicación el art. 49, ap. 1, inc. a), por lo que el plazo de prescripción de la acción sería de 12 años. ¿Por qué la persona jurídica debiera tener un término reducido a la mitad? ¿Para que no se vea perjudicada la cotización de sus activos en el mercado? ¿Por qué a mitad de camino debiera extinguirse la acción penal que prosigue contra las personas físicas?. Podría repetirse similar ejercicio con otros delitos que integran el “numerus clausus” habilitado que, en mi modesta opinión, no harían más que reforzar la conveniencia de excluir el inc. 8 del art. 59 y, en consecuencia, regir la cuestión conforme parámetros del art. 49. b) Las distintas sanciones posibles son fijadas en el art. 60 , para el que la EM (2014:153) indica se tuvo en cuenta como correlaciones a los arts. 57 del Proyecto de 1951 (conversión de sanciones para las fundaciones, asociaciones y sociedades) y 68 del Anteproyecto de 2006 (sanciones). Asimismo, con brevedad, aclara que pueden ser impuestas en forma alternativa o conjunta, lo que se determinará conforme los arts. 61 y 62, mientras que en el inciso 2º se establece que son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones referidas al decomiso y a la reparación de daños. Puede advertirse en el cotejo con la norma proyectada en 2006 que, aunque no exactamente en el mismo orden, el elenco de sanciones es prácticamente igual (2007:136). En tren de correspondencias entre clase de sanciones, también son análogas a las que prevé el vigente art. 304 del CP, aplicable para los casos de lavado de activos de origen ilícito (art. 303), cuando hubieren sido realizados en nombre o con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal, y a las del art. 14 de la Ley 24769 (cf. Ley 26735 ), para delitos tributarios y previsionales. c) Las reglas de aplicación de sanciones se establecen en el art. 61 –para el que la única correlación indicada ha sido el art. 68 del Anteproyecto de 2006–, que comienza fijando la posible imposición alternativa o conjunta, aunque con relación a la pena más extrema, la cancelación de la personería jurídica, en el inciso 5 se limita su aplicación al caso en que el ente ideal tuviera como objetivo principal la comisión de delitos. El criterio luce razonable porque no se trata del delito en o por la empresa sino de la empresa para el delito. En la EM (2014:154) se afirma que, con obviedad, la multa tendría un papel mucho más amplio en las sanciones a las personas jurídicas que respecto de la responsabilidad penal de individuos y, por ello, si bien se remite a las reglas para esta pena previstas en los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 34º del presente proyecto, se prescinde del 3º por las particularidades del destinatario, ya que regula la cuantificación respecto de personas físicas. Si ensayamos cotejo con la determinación de la multa en el anteproyecto de 2006 (art. 68, inc. a ), estimo que el actual adoptó un criterio que, aun cuando no puede negarse sigue siendo complejo, es en conjunto más adecuado. El vigente art. 304 del CP, al referirla a una específica conducta delictiva (lavado), establece una modalidad de fijación más llana: dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito. Lo mismo sucede con el art. 14 del régimen penal tributario, que establece en dos a diez veces el monto de la deuda verificada. También se aclara el parámetro particular para el importe del día de multa, no acotándolo en términos de ganancias de una persona jurídica porque podría alcanzar cifras muy altas y estableciendo, en cambio, en el inciso 3º , límites a su valor que debiera oscilar entre uno y cinco salarios vitales mínimos y móviles. A su vez, el inciso siguiente fija otro parámetro adicional de proporcionalidad, cual es que “se establece el máximo de un tercio en relación al patrimonio total del ente, para que la sanción no resulte directamente confiscatoria, dado que el importe del día de multa en relación al capital de una pequeña o mediana empresa puede resultar exorbitante” (2014:154). Este mismo parámetro y por idéntico motivo se fija en el inc. 8 para la eventual conjunción de multa con prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido. Bien apunta Cesano que el tope procura evitar posibles efectos confiscatorios, contrarios al art. 17 de la CN . En la EM se individualiza como la segunda pena más grave a la suspensión total de actividades y la clausura total del establecimiento, reservándola para la empresa que sin llegar a ser constituida en exclusiva para delinquir, habitualmente se la emplea para ese fin. Se aclara que para evitar confusión con la “cancelación” se la limita “a un máximo de un año, sin establecer el mínimo, que queda a criterio del juez, valorando las circunstancias de cada caso concreto” (2014:154). Justamente, la cancelación es resaltada por Cesano como la sanción más grave sin perjuicio de su orden de ubicación dentro del texto, que en función de la limitación ya mencionada considera de mejor redacción que el inc. 4 del vigente art. 304 del CP . La escala de otras sanciones es fijada con el mismo criterio en el inciso 7º, es decir, estableciendo sólo el tope máximo. El plazo para la suspensión total de actividades y clausura de establecimiento luce considerablemente reducido en comparación con los diez años que admite el art. 304 del CP o los cinco que permite el art. 14 de Ley 24769. Y la razón invocada para fijarlo en sólo un año luce acertada: cuesta imaginar que la suspensión o clausura de una empresa por cinco o diez años no importe su directa desaparición. La realización de prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido es una sanción respecto de la que Cesano resalta puede ser apreciada en marcos como el de la criminalidad ambiental . d) Los criterios de determinación de las sanciones se establecen en el art. 62 , para el que no se indican correlaciones, respecto del que en la EM (2014:154) se parte afirmando su necesidad ya que su cuantificación “no puede llevarse a cabo conforme a las pautas señaladas para la individualización de las penas, porque no es posible adecuar la culpabilidad penal -entendida en los términos tradicionales- a la persona jurídica”. Los “criterios propios” (inc. 1) se refieren o bien a la conducta de los miembros del ente ideal o bien a datos objetivos vinculados al resultado, guardando sustancial correspondencia con el vigente penúltimo párrafo del art. 304 del CP y el 3° párrafo del art. 14 de la Ley 24769. Son los siguientes: i) la conducta de los integrantes de la persona jurídica: i.1. grado de inobservancia de reglas y procedimientos internos i.2. grado de omisión de vigilancia sobre la actividad de los intervinientes i.3. eventual cooperación al esclarecimiento del hecho i.4. comportamiento posterior y disposición espontánea a mitigar o reparar el daño o a resolver el conflicto ii) la trascendencia social del daño causado. La EM enfatiza una serie de “factores y circunstancias que el juez debería tomar en cuenta para la selección y cuantificación de las sanciones a imponer” (2014:155) que, podría decirse, constituyen un conjunto de advertencias tendientes a minimizar eventuales afectaciones al principio de intrascendencia de la pena a terceros inocentes, entre los que menciona a “los miembros o socios ajenos a los hechos, los trabajadores que pueden ver peligrar su fuente de trabajo o los usuarios de un servicio público, que puedan verse impedidos de utilizarlo o con dificultades para su uso”. Se incluye la referencia a aspectos macrosociales, como la economía nacional que podría resentirse en su productividad por un inadecuado uso del instrumento sancionador. Se advierte una marcada diversidad con el Anteproyecto de 2006, entiendo que mejorándolo en este aspecto, ya que aquel en los dos últimos párrafos del art. 67 limitaba sus criterios tendientes a evitar la trascendencia de las sanciones a terceros inocentes a los casos de: a) las personas jurídicas que hacen oferta pública de sus acciones o de otros instrumentos negociables, supuesto para el alertaba del cuidado al momento de aplicar sanciones de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos que no fueren responsables del hecho, para lo que establecía una vista previa para escuchar al síndico de la sociedad; b) las personas jurídicas concursadas, respecto de las que las sanciones no podrían aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo, debiendo oírse a este fin al síndico del concurso (2007:135). Ambas hipótesis fueron reproducidas en el vigente art. 313 del CP, en sus 2° y 3° párrafos, pero sin que medie idéntica limitación ya que el primer párrafo hace remisión al art. 304 del mismo digesto. No obstante, si se analiza este último, también entiendo ahora nos hallamos ante un texto de mejor diseño, ya que aquél en su último párrafo solo incluye la previsión de, en caso de que fuera indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no aplicar las sanciones de suspensión total o parcial de actividades (que se admite hasta por un período de diez años) y la de cancelación de la personería (que procede cuando la hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o esos actos constituyen su principal actividad). Idéntica cláusula consagra el último párrafo del art. 14 de la Ley 24769 (cf. Ley 26735), con la sola diferencia de que la suspensión es de hasta cinco años. Volviendo al actual Anteproyecto, también la puesta en riesgo de la continuidad empresaria que, por la inevitable selectividad con que opera el poder punitivo, es mayor en las pequeñas y medianas empresas que en las grandes –“que cuentan con mayores medios y recursos para caminar por el borde de la legalidad o incluso caer fuera de sus límites”–, con el ingrediente adicional de que son las primeras las que proveen la mayor demanda de mano de obra del país. De allí, que el inciso 2° indique al juez que deberá aplicar las sanciones que resulten más adecuadas para preservar la continuidad operativa de la empresa, de la fuente de trabajo y de los socios ajenos al accionar delictivo, aspectos todos a los que vuelve a otorgar relevancia en el inc. 5° para habilitar el posible pago fraccionado de la sanción de multa en un período de hasta cinco años si un sólo pago íntegro los comprometiera. A su vez, el inc. 3º le otorga, en el caso de pequeñas y medianas empresas cuando hubiere sido penado el interviniente, la posibilidad de prescindir de las sanciones a la entidad. La EM (2014:155), volviendo a enfatizar la imposibilidad de graduación conforme al principio de culpabilidad tradicional, respecto de la cantidad y monto de los días-multa le indica al juez que lo haga tomando en cuenta la magnitud del daño causado, del beneficio recibido o esperado del delito y del patrimonio de la entidad (inciso 4), repitiendo además los del inciso 1 “in fine”. Agrega, con acierto a mi juicio, la necesidad de evitar que la multa pueda convertirse en la desaparición del ente –mutando en otra sanción, como sería la “cancelación”–, “sino que debe mantenerse siempre en los límites de una disminución de beneficios o de capital”. El último inciso (6º) aborda una cuestión que ha generado verdaderos ríos de tinta en la discusión doctrinaria: la posibilidad de convivencia de las sanciones impuestas en sede penal y en sede administrativa respecto del mismo sujeto y por el mismo hecho . En la EM se parte de reconocer la trascendencia de la solución, en particular, sobre la economía del país y, a la vez, la complejidad político-criminal de dirimir en exclusiva hacia el segmento judicial (menos entrenado en este tipo de sanciones) o el administrativo sancionador. Invocando una “perspectiva realista del problema”, se afirma “queda abierta en nuestro sistema constitucional y federal la posibilidad de una duplicidad de sanciones sobre el mismo hecho, sobre el mismo ente y con los mismos fundamentos” y que “Más allá de cualquier discusión doctrinaria y de la diferente naturaleza jurídica de las sanciones que se impongan… todas en conjunto recaen sobre el mismo ente y, por lo tanto, constituyen un conjunto sancionador que incide sobre su continuidad. Con la fórmula propuesta se postula que, en cualquier caso, el conjunto de las sanciones no resulte exorbitante, por lo cual, se indica que tanto la administración como los jueces, deberán tener en cuenta las sanciones impuestas en la otra sede” (2014:156). e) Finalmente, queda el repaso de las habilitaciones del Libro Segundo, es decir, cómo ha quedado conformado ese “numerus clausus” fijado en la parte especial del Código. El catálogo ha quedado conformado por: 1. Los delitos contra la humanidad (Título I), conforme art. 73 inc. 4, respecto del que la EM (2014:166) fundamenta la inclusión porque “La intervención de personas jurídicas es frecuente en estos hechos”. 2. La reducción a servidumbre (art. 105, inc. 2). La EM (2014:187), nada agrega con relación a este nuevo inciso, mientras que el primero reproduce el actual art. 140 del CP. 3. La trata de personas (art. 111, inc. 4). La EM no dice nada sobre el particular (2014:190). 4. Contrataciones y condiciones laborales ilegales (art. 124, inc. 5). La EM justifica la inclusión diciendo que “Dado que las personas jurídicas suelen ser empleadoras y sus representantes pueden incurrir en estos delitos, se habilita la sanción a esos entes…” (2014:196). 5. Los delitos contra el patrimonio (Título VII), se habilitan en general por el art. 163, aunque en la EM (2014:221) se reconoce que: “Si bien no todos los delitos previstos en este Título suelen ser cometidos por representantes de personas jurídicas e incluso algunos es poco imaginable que lo sean, otros son usualmente realizados por ellos y otros pueden serlo, de modo que la previsión del presente artículo es general, ante el riesgo de optar por un casuismo poco técnico y eventualmente injusto. Por ello se prevé que el juez puede imponerles las sanciones previstas en la parte general, por lo que éstas no se aplican en forma automática”. 6. Los delitos contra el orden económico y financiero (Título VIII), son la tercera habilitación general registrada, que se concreta por vía del art. 179. En este caso, la EM (2014:229) afirma que: “Es claro que en todos los tipos del presente Título se pueden tener un papel protagónico personas físicas que son parte de personas jurídicas y en cuyo nombre actúan. Por ende, se propone habilitar la imposición de sanciones a las personas jurídicas…”. 7. Los delitos contra la hacienda pública y la seguridad social (Título IX), es otra inclusión lógica concretada en forma totalmente asistemática por vía del inc. 2 del art. 183, cuyo primer inciso tipifica la omisión de asistencia médica o farmacéutica. La EM (2014:230), no dice nada, así que se carece de explicación para esta alteración de la mecánica anterior, que era la inclusión de una norma autónoma al final del Título. 8. Estragos e inutilización de defensas (art. 184, inc. 8); Explosivos y elementos de destrucción masiva (art. 185, inc. 7); Fabricación y tráfico de armas (art. 187 inc. 4); Naufragios y desastres (art. 188, inc. 6); Envenenamiento, adulteración y riesgo colectivo (art. 194, inc. 7), Comercialización irregular de medicamentos (art. 195, inc. 6); Violación de normas sanitarias (art. 196, inc. 3); Tráfico de órganos (art. 198), todos en sede delitos contra la seguridad pública (Título X). Puede observarse una discordancia en la EM del art. 184 (2014:233), donde se refiere al inc. 8 como inc. 7, sin mayor aporte que reconocer la habilitación de sanción para las personas jurídicas. Lo mismo sucede respecto del resto. 9. La figura de contaminación (art. 204, inc. 6), dentro del Título XI “Delitos contra el Ambiente, la Fauna y la Flora”, sin más precisiones en la EM (2014:247). 10. Sustracción a deberes en caso de conflicto armado (art. 224) y Entorpecimiento a la defensa nacional (art. 225), conforme indicación del art. 226 “Personas jurídicas”, en sede el Título XIII, “Delitos contra la Seguridad de la Nación”. La EM (2014:254), aclara que corresponde al segundo párrafo del art. 36 de la Ley 23554 (Ley de Defensa Nacional). 11. Los tipos que integran el Capítulo V: Cohecho y tráfico de influencias, del Título XV: Delitos contra la Administración Pública, conforme indica el art. 266 “Personas jurídicas”, cuya referencia en la EM (2014:264) se limita a afirmar al final que se habilita sanciones para aquellas. También se lo hace respecto de las Negociaciones incompatibles (art. 270, inc. 3) y el Incremento patrimonial no justificado (art. 273, inc. 3). 4. Conclusiones y propuestas Cierro este sintético repaso de las previsiones del Anteproyecto recogiendo las observaciones que se fueran introduciendo tanto al texto como a su EM a modo de breves glosas. a. Parto de una valoración positiva general, con el convencimiento de que se trata de una decisión político-criminal acertada y, a esta altura, impostergable. Este juicio favorable se funda en que el cotejo de lo proyectado con las aisladas normas vigentes en el propio Código o en leyes especiales que se procura unificar permite advertir que el criterio que se adopta es superador de déficits observables en aquellas. b. El Título IX del Libro Primero, con sus cuatro artículos analizados, ofrece una estructura mucho más completa que establece condiciones de procedencia, un elenco de sanciones, reglas de aplicación y criterios para su determinación. Sólo eso ya es una enorme ganancia en comparación con lo que hoy está rigiendo en la materia y aún cuando perfectible importa –más allá de la voluntad de no expedirse de la Comisión Redactora– un paso directo hacia el establecimiento de un sistema de responsabilidad de los entes ideales. c. Asimismo entiendo como otro acierto unificador la incorporación de una “cláusula de actuar por otro”, proyectada como artículo 10, cuyo sentido práctico trascendente es evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio. d. En tren de aporte crítico he sugerido: 1) la supresión del inc. 5° del art. 59 (derecho de defensa) por ser sobreabundante o innecesario; 2) también creo conveniente suprimir el inc. 8° del mismo artículo, que fija un plazo especial de prescripción de acción, porque entiendo no debe plasmarse tal diferencia y deben regir los plazos generales del art. 49; 3) sería importante evaluar la ampliación de sujetos comprendiendo no sólo a las personas de existencia privada sino también a las mixtas en que la participación estatal sea absolutamente minoritaria (es decir, no tenga un peso determinante salvo un caso excepcional en la conformación de la voluntad societaria) y carezca de derecho de veto; así como personas de existencia ideal de derecho público como las entidades autárquicas cuando actúan en forma análoga a las de derecho privado o intervienen en modo similar en el tráfico jurídico y mercantil.

LOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PUBLICA EN EL ANTEPROYECTO 2014

“Los delitos contra la hacienda pública y la seguridad social en el Anteproyecto de Código Penal de 2014” por Marcelo A. Riquert* Sumario: 1. Introducción. 2. Correlación con el Anteproyecto de 2006. 3. Evasiones y otros fraudes. 4. Otros delitos tributarios y previsionales. 5. Disposiciones comunes. 6. Omisión de asistencia médica o farmacéutica y sanciones a personas jurídicas. 7. Balance y aportes al Título IX del Anteproyecto de 2014. 1. Introducción En momentos en que se halla abierta a la discusión y aportes por parte de los claustros universitarios y asociaciones civiles vinculadas a la temática el texto del “Anteproyecto de Código Penal de la Nación” que fuera presentado a comienzos del año en curso , luce oportuno hacer un breve incursión parcial sobre sus previsiones vinculadas al segmento de delitos anunciados en el título de este trabajo que solo pretende realizar un breve comentario de ellas, cual marginal glosa , tendiente a verificar si se cumple la afirmación de la “Exposición de Motivos” (en adelante, EM) al anunciar que “Se incorporan al texto proyectado los delitos previstos en la ley 24.769 (Régimen penal tributario), modificada por la ley 26.735. Se ha reordenado la normativa, a efectos de simplificarla y dotarla de mejor técnica legislativa, sin alterar el alcance prohibitivo de los tipos vigentes” (2014:229) . Este mantenimiento dentro de los cánones de lo vigente en esta materia ha llevado a que autores como José M. Sferco resaltaran que la presentación del Anteproyecto como alineado con la corriente “abolicionista” dentro de lo que ha sido un debate mediático preliminar y básico, resulta totalmente desajustada. Es más, lo critica por entenderlo poco garantista al desatender requisitos del principio de igualdad de armas para equilibrar la posición privilegiada del Estado desde que se inicia la persecución penal pública. Estimo que esta observación estaría atribuyendo un defecto que debe tener, en todo caso, solución en otra sede, la procesal, a la que corresponde tal principio y no la penal, que se limita a fijar a qué conductas disvaliosas se asigna pena. La Comisión redactora, con ayuda de la Dirección Nacional de Relaciones con el Poder Legislativo, identificó un universo de 337 leyes especiales y decretos con relevancia penal y, en algunos casos, los tipos penales fueron incorporados con modificaciones al Libro Segundo: “De los delitos”. En el caso que ahora me ocupa se agrupan como Título IX “Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social”, integrado por cuatro (4) artículos: 180 (Evasiones y otros fraudes), 181 (Otros delitos tributarios y previsionales), 182 (Disposiciones comunes a los artículos anteriores) y 183 (Omisión de asistencia médica o farmacéutica. Responsabilidad de las personas jurídicas en delitos contra la hacienda y la seguridad social). Con relación a las disposiciones generales o de carácter procesal se indica que, en cambio, “oportunamente deberán ser objeto de análisis y, eventualmente, de derogación o reforma, como también deberá hacerse con los tipos penales que la Comisión ha decidido no incorporar al texto del Anteproyecto” (2014:24). Aplicado a lo específico de la Ley 24769, el Título V “De los procedimientos administrativo y penal” (arts. 18/25) sería la parte que debiera ser objeto de expresa consideración y análisis legislativo para su eventual modificación o derogación. 2. Correlación con el Anteproyecto de 2006 Al individualizar las correlaciones del Título, la EM sólo menciona al Proyecto de 2006 que preveía sobre el particular también cuatro artículos (2007:181), a saber: 190º (defraudación tributaria ), 191º (defraudación previsional ), 192º (retención de tributos ) y 193º (retención de aporte o contribuciones ). La simple transcripción de los títulos, así como una rápida lectura de los textos que se han transcripto en nota al pié, permiten advertir que ha mediado apartamiento no sólo de la estructura sino del contenido que proponía el precedente que, en realidad, se trató también de un “Anteproyecto” que, lamentablemente, no llegó a tomar estado parlamentario. Entre las diferencias más significativas merece destacarse singularmente dos: a) que en el anterior Anteproyecto se había omitido expresamente la inclusión en los tipos de toda referencia de cuantía, ya se la llame elemento del tipo objetivo o condición objetiva de punibilidad, discusión que se declaraba en la EM se pretendía evitar ; b) que las penas proyectadas en 2006 tenían un mínimo sensiblemente menor –el máximo es igual al ahora postulado-, a partir de la decisión de equipararlas con las previstas para las estafas y otras defraudaciones en general, conforme del art. 172 del CP vigente. Valoro positivamente ambos apartamientos. 2.1. El primero, porque la prescindencia de fijar un límite mínimo para habilitar la intervención penal, además de impedir una clara distinción con el simple ilícito tributario contravencional (con radicación en la Ley de Procedimiento Tributario N° 11683 y sus modifs.), provocaría una mayor criminalización avanzando sobre casos de menor cuantía que difícilmente pudiera evitarse por la coetánea adopción del principio de insignificancia o de la bagatela en la parte general (art. 9, 1° párrafo “in fine”; 2007:105) que, en este sentido, goza de su propio problema de falta de certeza determinativa . De hecho, la EM (que denominaba “Fundamentos”) del Anteproyecto de 2006 reconocía que se asumía “un criterio más riguroso, ya que el castigo se impone cualquiera sea el monto”, aunque, de la mano, seguía aclarando “En compensación, se reduce la escala penal llevándola a los mismos límites que los previstos para la defraudación” (2007:94). 2.2. En cuanto al segundo apartamiento, lo comparto porque asumiendo el Anteproyecto de 2014 una escala respetuosa de la proporcionalidad, al centrarse en casos en que la afectación al bien jurídico es importante, mantener el mínimo de la estafa luciría manifiestamente inapropiado. 3. Evasiones y otros fraudes Retomando la presentación de lo actualmente en discusión, el Título IX abre con el citado artículo 180, dedicado a la evasión y otros fraudes, que no merece en la EM otro comentario que el transcripto “supra” 1. Su extensa redacción, que recoge toda la propuesta típica del Anteproyecto de 2006 y varias de las figuras de la ley vigente, es la siguiente: “ARTÍCULO 180º. Evasiones y otros fraudes 1. Será penado con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años, el que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, en perjuicio del fisco: a) Evadiere total o parcialmente el pago de tributos, cuando el monto evadido excediere la suma de ciento cuarenta (140) salarios mínimos, vitales y móviles al tiempo de la comisión del hecho, por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de un período fiscal inferior a un año. b) Se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones u otro subsidio de naturaleza tributaria, siempre que el monto aprovechado superare la suma de ciento cuarenta (140) salarios mínimos, vitales y móviles en un ejercicio anual. c) Evadiere total o parcialmente el pago de aportes o de contribuciones correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos, vitales y móviles al tiempo de la comisión del hecho, por cada mes. 2. Las penas serán de TRES (3) a NUEVE (9) años de prisión cuando: a) En el caso del apartado a) del inciso anterior, el monto evadido superare la suma total de mil cuatrocientos (1.400) salarios mínimos, vitales y móviles; o en el caso del apartado c) del inciso anterior, la de ciento cuarenta (140) de estos salarios. b) Hubieren intervenido una o más personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma equivalente a trescientos (300) salarios mínimos, vitales y móviles en el caso del apartado a) del inciso anterior, o la de sesenta (60) en el caso del apartado c) del inciso anterior. c) En el caso del apartado b) del inciso anterior, el monto aprovechado superare la suma equivalente a trescientos (300) salarios mínimos, vitales y móviles. 3. Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años: a) El agente de retención o percepción de tributos que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez (10) días hábiles de vencido el plazo de ingreso, el o los tributos retenidos o percibidos, siempre que el monto no ingresado superare en total la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos, vitales y móviles. b) El empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los diez (10) días hábiles de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes, y el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no hiciere lo propio con el importe retenido o percibido. Estas penas se impondrán siempre que el monto no ingresado superare en total la suma mensual equivalente a diez (10) salarios mínimos, vitales y móviles. 4. En los casos del apartado b) del inciso 1º y en el del apartado c) del inciso 2º, se impondrá también la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez (10) años”. 3.1. El parágrafo 1, sobre la base en común de requerir que medien declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño en perjuicio del fisco, asigna idéntica pena (2 a 6 años), a tres figuras: la evasión tributaria simple (inc. “a”, equivalente al vigente art. 1 de la Ley 24769 ), el aprovechamiento indebido de subsidios (inc. “b”, sería el actual art. 3 de la LPT ) y la evasión previsional simple (inc. “c”, hoy prevista en el art. 7 de la ley citada). 3.1.a. Una primera lectura rápida pudiera llamar a engaño. Si se compara en forma directa con la normativa vigente, el Anteproyecto parece retomar parcialmente la vieja redacción de la Ley 23771 del año 1990 y referirse lisa y llanamente a tributos y recursos de la seguridad social sin distinciones entre nacionales, provinciales y municipales–como el Anteproyecto de 2006-. No es así, porque qué ha de entenderse en el Código por “fisco” y “seguridad social” se delimita en el art. 63 “Definiciones”, del que desprende que no se ha modificado la extensión fijada por Ley 26735 (a fines de 2011). Volveré luego sobre esto. 3.1.b. En cuanto a la pena conminada en abstracto, se ha mantenido la misma que hoy rige en los arts. 1 y 7 mencionados, pero el Anteproyecto al equiparar prevé una pena menor a la escala actual del art. 3 (el aprovechamiento de subsidios se pena con 3 años y 6 meses a 9 años de prisión), lo que soluciona y brinda adecuada proporción a una diferencia criticada del régimen vigente que, además, con su mínimo denunciaba que sólo se perseguía desfavorecer posibles excarcelaciones. 3.1.c. El cambio de metodología para fijar las condiciones objetivas de punibilidad, que pasarían a establecerse sobre la base de una determinada cantidad de “salarios mínimos, vitales y móviles” (en adelante, SMVM) al momento de la comisión del hecho en lugar de una suma fija de pesos, es una decisión de técnica legislativa superadora de los inconvenientes reiteradamente ofrecidos por la que se pretende suplantar. Se propone un parámetro que se actualiza cada vez que se cambia la base (el SMVM) en reemplazo del monto que constantemente se erosiona por el proceso inflacionario, únicamente corregible por periódicas actualizaciones legislativas. Además, puede observarse que mantiene la proporción entre lo necesario para marcar el punto de interés penal en la evasión tributaria y la evasión previsional: se la alcanza la cota con aproximadamente el 20% en un mes de afectación a los recursos de la seguridad social de lo que es necesario para el sistema de tributación en el año ($ 80.000 por mes y $ 400.000 anuales, por un lado, y 30 SMVM por mes y 140 SMVM anuales, por el otro). Al momento de escribir este comentario el SMVM mensual tenía un valor de $ 3600, lo que proyectaría un valor de $ 108.000 para la evasión previsional simple y de $ 504.000 para la evasión tributaria simple y para el aprovechamiento indebido de subsidios. El ejercicio permite poner de resalto que se proyectaron valores similares con una adecuación que recoge parte de la erosión que ha producido la inflación desde el momento en que se adoptaron las vigentes. En otras palabras, la metodología propuesta por la Comisión no viene acompañada por un cambio que modifique significativamente el momento de la intervención penal, sea anticipándolo o postergándolo y, por lo tanto, el campo del ilícito fiscal contravencional sería similar al actual. 3.2. El segundo parágrafo prevé las circunstancias agravantes para las figuras anteriores, que básicamente son las mismas de los actuales arts. 2 y 8 de la Ley 24769. 3.2.a. Se mantiene el agravamiento por el monto de lo evadido y prácticamente en la misma proporción: se decuplica en lo tributario ($ 400.000 el básico y $ 4.000.000 el agravado en lo vigente, 140 SMVM y 1400 SMVM en lo proyectado) y se quintuplica en lo previsional ($ 80.000 el básico y $ 400.000 el agravado en lo vigente, 30 SMVM y 140 SMVM en lo proyectado –que para mantener perfecta simetría con la Ley 24769 debiera ser 150 SMVM–). Queda claro entonces que, al mediar correspondencia con lo vigente, no se soluciona el problema de desproporción que en la actualidad rige en la comparación entre ambas evasiones. Ni antes ni ahora se ha explicado por qué en un caso se requiere el monto se multiplique por diez y en el otro sólo por cinco. Es más, esta asimetría no se observa con relación a la siguiente circunstancia agravante. Para corregirlo, la condición objetiva de punibilidad de la evasión previsional agravada debiera ser de 300 SMVM. 3.2.b. El calificante de interpósita persona (“hombre de paja”) también se reproduce, nuevamente, con mínima desviación en la proporción: duplicación tanto en lo tributario (montos actuales de $ 400.000 el tipo básico y $ 800.000 el agravado; proyectados respectivamente a 140 SMVM y 300 SMVM, que debieron ser 280 para mantener la simetría), como en lo previsional (actuales $ 80.000 y $ 160.000; proyectados 30 SMVM y 60 SMVM). 3.2.c. El tercer agravante considerado corresponde al incremento del monto del aprovechamiento indebido de subsidios fiscales, que se decuplica: pasa de 30 SMVM a 300 SMVM. Este tipo antes sólo tenía el tipo básico y carecía de agravante específico. Aquí no hay correlación con el vigente art. 2 inc. c) de la Ley 24769, porque allí se tipifica el uso fraudulento de beneficios fiscales (sujeto a una condición objetiva de punibilidad del doble del tipo básico), que es un supuesto evasivo en el que el detraimiento del ingreso debido a la hacienda pública se perpetra mediante fraude en el uso de exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones u otros beneficios fiscales. Bajo la denominación de “beneficio fiscal” se engloba a cualquier operación técnica dentro de la relación tributaria que rebaje la base imponible o la alícuota, lo que hace a efectos de promocionar o favorecer algún tipo de actividad extrafiscal. Son, en síntesis, minoraciones de la obligación tributaria que adoptaran diversos formatos como exenciones o desgravaciones, que llevan correlativa una carga que su uso fraudulento frustra quitándole sentido a la decisión de excepcionar el principio de igualdad y generalidad tributarias. Esto es lo que justificaba su consideración como modalidad de evasión agravada en cuanto, además, participa de la misma dinámica de afectación de la hacienda pública y la actividad financiera del Estado por vía de detraimiento de ingresos. En cambio el aprovechamiento presupone una erogación por parte del fisco (no una falta de ingreso), que entrega un subsidio y es indebidamente aprovechado por el obligado. Siempre dentro del ámbito temático de beneficios y subsidios fiscales, vale resaltar que el Anteproyecto no ha previsto tipo equivalente al vigente art. 4, que penaliza la obtención fraudulenta de beneficios fiscales. 3.2.d. El Anteproyecto opta por eliminar la actual circunstancia agravante prevista en el inc. d) del citado art. 2, que fuera incorporada por la modificación mediante Ley 26735, muy criticada por la doctrina por tratarse de un supuesto realmente no diferenciable de la conducta básica del art. 1° y, por ello, carente de toda razonabilidad como caso autónomo para agravarlo. 3.3. Pasando el tercer apartado, sus dos incisos recogen los supuestos de omisión de depósito de tributos o recursos de la seguridad social ya sean percibidos o retenidos por los agentes respectivos, lo que hoy se encuentra tipificado en los art. 6 y 9 de la Ley 24.769, respectivamente. Las condiciones objetivas de punibilidad (15 SMVM para lo fiscal y 10 SMVM para lo previsional) no mantienen la misma proporción que las vigentes ($ 40.000 mensuales para tributos y $ 20.000 mensuales para recursos de la seguridad social), ni entre sí (se reduce a un tercio en lugar del doble), ni con relación a las evasiones (sigue siendo una décima parte en lo fiscal –para perfecta simetría debieran ser 14 SMVM–; mientras que lo previsional es 1/3 en lugar de 1/4). Como de inicio quedó aclarado, ninguna explicación se brinda con relación a estos cambios de proporciones. 3.4. El último apartado de este artículo viene a reproducir la sanción adicional de pérdida de beneficio fiscal y de la posibilidad de obtenerlos o usarlos, cualquiera sea el tipo de ellos de que se tratare, por el plazo de diez años, prevista en el art. 5 de la Ley 24769. Lo hace con relación al apartado b) del inciso 1° y al apartado c) del inciso 2° que, según ya se explicó, recogen el art. 3 actual –que no tiene figura agravada– en versión básica y calificada. En tanto que el citado art. 5 referencia también a los art. 2 inc. c) y 4 vigentes, que carecerían de correlato exacto. 4. Otros delitos tributarios y previsionales El segundo artículo es el art. 181, que incorpora “otros delitos tributarios y previsionales”, con la siguiente redacción: “ARTÍCULO 181º. Otros delitos tributarios y previsionales. 1. Será penado con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años el que: a) Con conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial para la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social, o derivadas de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia, propia o ajena, cuando con ello pudiere provocar la frustración total o parcial del cumplimiento de tales obligaciones. b) De cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare los registros o soportes documentales o informáticos del fisco, relativos a las obligaciones tributarias o de los recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado. 2. Se penará con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años: a) Al que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados u homologados por el fisco, cuando fuere susceptible de provocar perjuicio. b) Al obligado que utilizare un programa o sistema informático destinado a emitir comprobantes fiscales apócrifos, o a reflejar una situación diferente de la real en los sistemas informáticos o equipos electrónicos suministrados u homologados por el fisco” 4.1. En este caso, la EM (2014:230) brinda algún grado mayor de precisión, identificando que previsiones actuales se recogen en sus distintos apartados. 4.1.a. Así, señala que el ap. a) del inciso 1º “sanciona la insolvencia fiscal fraudulenta, correspondiendo al artículo 10º de la ley vigente” , mientras que el ap. b) “corresponde al artículo 12º de la ley vigente, tipificando el delito de alteración dolosa de registros” . 4.1.b. También se brinda una razón expresa con relación al único de los actuales “delitos fiscales comunes” que no se mantiene: “Se propone eliminar el delito de simulación dolosa de pago (artículo 11º de la ley vigente), toda vez que la utilización de documentación apócrifa o falsa, sean comprobantes de pago de impuestos nacionales o provinciales, como de tasas o servicios públicos, o la falsificación de los sellos que acrediten el pago en boletas o comprobantes oficiales, se encuentran alcanzadas por los delitos de falsificación de sellos timbres y marcas o de documentos en general, sin contar, además, que con los medios técnicos actuales se hace muy difícil la comisión de estas falsedades y adulteraciones”. La explicación es aceptable porque es cierto que el tipo, en sí mismo, no es necesario. Su razón de ser fue, simplemente, evitar discusiones que se habían generado en la jurisprudencia acerca de la concurrencia de la evasión y las falsedades documentales durante la regencia de la Ley 23771 y, sobre todo, en función de su modificación por Ley 24587, cuando el aumento o inclusión de condiciones objetivas de punibilidad implicaron la clausura de la persecución penal del tipo especial y se pretendía seguir adelante con la punición del tipo común de falsedad documental. 4.1.c. Volviendo a la EM, se aclara que “El apartado a) del inciso 2º prevé el delito de alteración dolosa de controladores fiscales, correspondiendo al artículo 12bis de la ley vigente”. Se trata de una figura reciente, incorporada por Ley 26735 . En cuanto al ap. b), anuncia que “tipifica una nueva figura, que sería la utilización de sistemas para la emisión de comprobantes fiscales apócrifos o para la simulación de una situación fiscal. Este delito sólo puede ser cometido por el obligado ante el Fisco”. Se proyecta entonces un tipo especial (autor debe ser el “obligado”) que pune el uso de programa o sistema informático destinado a emitir comprobantes fiscales apócrifos o a reflejar una situación diferente de la real en los sistemas informáticos o equipos electrónicos suministrados u homologados por el fisco. Sería conveniente aclarar en la redacción que el uso puede ser por interpósita persona, sobre todo, teniendo en cuenta las previsiones de los arts. 1.2.a. (principio de legalidad estricta y responsabilidad) y 9 (concurrencia de personas), dentro de la sistemática del propio anteproyecto. 5. Disposiciones comunes Las disposiciones comunes a los dos artículos anteriores se incorporan como art. 182, con el siguiente texto: “ARTÍCULO 182º. Disposiciones comunes a los artículos anteriores. 1. Cuando en alguno de los delitos descriptos en los dos artículos anteriores participaren profesionales o personas habilitadas por la autoridad en ejercicio de su profesión o actividad, se les impondrá también inhabilitación por el doble de tiempo de la condena. 2. El sujeto obligado que regularizare espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas o entregando lo retenido, aprovechado o percibido indebidamente, quedará exento de responsabilidad penal, siempre que su presentación tuviere lugar antes de que por esos hechos se formalizare requerimiento de instrucción” 5.1. En este caso, la escueta referencia en la EM (2014:230) anuncia que “El inciso 1º establece la pena de inhabilitación para los profesionales intervinientes, conforme al artículo 13º de la ley vigente” , a la vez que aclara que “La de funcionarios se suprime, en razón de la previsión general para todo funcionario que intervenga en un delito”. Se refiere a la vigente agravante de la escala que la incrementa en un tercio en ambos extremos del marco en abstracto que, entonces, se suprime para privilegiar el régimen general que fija en el art. 36 inc. 4° . 5.2. Con relación al inciso 2° -que por error material la EM individualiza como 3º-, señala que “corresponde al artículo 16º de la ley vigente. Se ha modificado, respecto de ésta, el límite hasta el cual el obligado puede regularizar su situación. Se ha considerado conveniente otorgarle ese puente de oro hasta el momento del requerimiento de instrucción, para evitar posibles maniobras de favorecimiento o extorsivos” . En principio, la “espontaneidad” se aleja del desistimiento y se acerca a la anterior posibilidad de fuga del proceso por el pago de la pretensión fiscal , cuando se puede regularizar hasta el momento en que la acción penal se insta mediante el requerimiento, es decir, que ya se ha formalizado la intervención de la agencia judicial penal. Es que nada de espontáneo queda cuando se conoce que se ejercita la acción contra el obligado. A todo evento, las maniobras de favorecimiento o extorsión no desaparecerán por esto aún cuando pueda reconocerse un cierto impacto minorante. Complementario con este tema, luce oportuno que no habiéndose en el Anteproyecto retornado al mencionado sistema de extinción de la acción por pago de la pretensión fiscal en la primera causa seguida contra el obligado, no se haya incurrido en restricción respecto de la suspensión del juicio a prueba como rige en la actualidad (art. 76 bis, último párrafo del C.P., cf. Ley 26735). El proyectado art. 45, que adopta con claridad la llamada tesis amplia (consagrada por la CSJN in re “Acosta” ), habilita la suspensión a todo caso en el que la pena a imponer en concreto no supere los tres años de prisión por lo que, conforme las escalas mínimas proyectadas, cualquiera de los delitos del Título IX podría incluirse. Asimismo, teniendo en cuenta dichas escalas, no puede pasar por alto la posibilidad de reemplazo de la pena de prisión por penas alternativas conforme regulan los arts. 22, 30.2, 31 y cctes. del Anteproyecto. 5.3. Por último, la EM señala que “A fin de evitar las reiteraciones de la ley vigente, se precisan en los correspondientes apartados del artículo 63º los alcances de las voces Fisco y seguridad social”. En concreto, no es el significado sino la extensión lo que se fija en los incisos “q” y “r” del artículo correspondiente a las “Definiciones” (2014:367), ya que en realidad no se define en qué consisten o cuál es su concepto, sino que se limita a decir el primero que “Por ‘Fisco’ se entiende el nacional, los provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, mientras que el segundo señala que “Por ‘seguridad social’ se entiende tanto la nacional, como las provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Esto significa que, como ya se anticipó, que el Anteproyecto en cuanto al objeto de protección se mantiene dentro del canon fijado conforme Ley 26735 y se aparta de la propuesta de su símil de 2006, que retomaba la vieja redacción de la Ley 23771 del año 1990 y se refería lisa y llanamente a tributos y recursos de la seguridad social sin distinguir entre nacionales, provinciales y municipales. He criticado dicha inexplicada omisión en reiteradas ocasiones, afirmación pertinente porque nunca se aclaró el por qué de la decisión de excluir la hacienda pública municipal. No se lo hizo al debatir la luego Ley 24769 –que había excluido también la hacienda pública provincial-, ni al hacerlo respecto de la finalmente Ley 26735, que volvió a incorporar a las provinciales. En un país con estructura federal y con municipios que, en muchos casos, tienen economías y poblaciones equivalentes no a una, sino a varias de las provincias más rezagadas juntas, las haciendas públicas locales deben incorporarse como eventual objeto de los delitos tipificados en el Título en comentario. 6. Omisión de asistencia médica o farmacéutica y sanciones a personas jurídicas. El Título cierra con el artículo 183 que, en principio, luce extraño tanto en cuanto a su inserción como a su estructura. El texto proyectado dice: “ARTICULO 183º. Omisión de asistencia médica o farmacéutica. Responsabilidad de las personas jurídicas en delitos contra la hacienda y la seguridad social. 1. Será penado con prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años y multa de TREINTA (30) a CIEN (100) días, el empleador autoasegurado o no asegurado, o la aseguradora de riesgo del trabajo, que omitiere brindar a los trabajadores las prestaciones de asistencia médica o farmacéutica cuando estuviere legalmente obligado a hacerlo. 2. Las personas jurídicas podrán ser sancionadas por los delitos de este Título, en los términos del presente Código” 6.1. Su primer inciso se reconoce en la EM (2014:230) “que corresponde al inciso 2º del artículo 32º de la ley 24.557 (Ley de riesgo del trabajo), si bien se prevé una pena menor que la establecida en la ley vigente, que remite a la pena del artículo 106º del Código Penal (abandono de persona), pues no necesariamente esta conducta configura esa tipicidad”. Aún cuando no pueda negarse una cierta conexión a la asistencia médica o farmacéutica con la seguridad social, este tipo omisivo parece guardar más relación con la mencionada conducta de abandono de persona o tratándose los destinatarios de aquella los trabajadores, con la regulación que hace a la dignidad del trabajo. Cualquiera de estas alternativas, es decir, radicación en sede de delitos contra las personas (abandono) o dentro de los delitos contra la libertad en el específico capítulo IV de los delitos contra la libertad y dignidad del trabajo, parecen guardar un vínculo más estrecho que un Título que se dedica a punir las afectaciones a la hacienda pública o a los recursos de la seguridad social. 6.2. A su vez, el segundo inciso, ciertamente desconectado del primero y por eso califiqué de extraña la estructura del artículo, afirma la posibilidad de sanción a las personas jurídicas por cualquiera de los delitos del Título, apartándose de la técnica utilizada en otros casos como el del propio Título anterior, el VIII, en que ello se previó en un artículo separado, el 179 “Personas jurídicas” (2014:229). Ninguna aclaración se brinda sobre el particular en la EM. Si se cambiara la radicación del tipo del inciso primero, este art. 183 quedaría sólo con la declaración de posibilidad de sancionar a los entes ideales por estos delitos, lo que luciría más armónico con otras previsiones del mismo Anteproyecto. 7. Balance y aportes al Título IX del Anteproyecto de 2014 Cerrado este rápido repaso del articulado propuesto y retomando el objeto fijado en el primer punto, entiendo que la Comisión ha cumplido mayoritaria pero no íntegramente su finalidad declarada que, recuerdo, expresa la EM (2014:229) en los siguientes términos: “Se ha reordenado la normativa, a efectos de simplificarla y dotarla de mejor técnica legislativa, sin alterar el alcance prohibitivo de los tipos vigentes”. Veamos. 7.1. Comienzo por el final. Se ha alterado el alcance prohibitivo de los tipos vigentes y esto, en ocasiones, con beneficio y, en otras, con posible inconveniencia. Además, se mantiene desprotegida la hacienda pública de los municipios, tal como sucede desde la sanción de la Ley 24769. 7.1.a. En esta confluencia de luces y sombras, se ha aclarado que no hay equivalentes para los actuales artículos 2.c) y 4, y sería conveniente incorporarlos. En cambio, tampoco hay equivalentes para los vigentes artículos 2.d), 11, 15.a) y 15.b), y 17 , lo que luce acertado. 7.1.b. También se comparte y valora positivamente la decisión de que las condiciones objetivas de punibilidad contenidas en los diversos tipos se establezcan sobre la base de una cantidad de salarios mínimos, vitales y móviles, justamente porque al ser móviles se evita los problemas de su cristalización en una suma de pesos que va siendo erosionada por el proceso inflacionario y, por eso, para mantener su proporcionalidad debe ser sujeto de frecuentes actualizaciones. 7.1.c. En tren de aportar al mejoramiento del Anteproyecto, respecto del punto anterior sólo puede apuntarse que al individualizarlas se ha incurrido en algunas leves asimetrías que podrían corregirse y se ha mantenido una diferencia de proporción comparativa en materia de agravantes para la evasión tributaria y la previsional que está presente en el régimen vigente pero también podría repararse. 7.1.d. En cuanto a la omisión de la muy criticada figura de la asociación ilícita tributaria (art. 15 inc. “c” vigente), se vuelve a la situación previa a la modificatoria Ley 25874 , ya que símil al actual art. 210 del C.P. se prevé la asociación ilícita general (art. 212). 7.2. En el caso de la “cláusula de actuar por otro” del regente art. 14, 1° párrafo, el Anteproyecto contiene una equivalente pero general (art. 10), por lo que no hay ningún problema. 7.3. Otro tanto sucede con el resto del art. 14 actual ya que también se adopta un régimen unificado de sanciones a personas jurídicas en el Anteproyecto (arts. 59/62), que se declara aplicable al título en el citado art. 183 inc. 2 y que, además, es de mucho mejor factura que el del régimen especial. Si bien no hay demasiadas diferencias en cuando a la clase de sanciones (art. 60), lo concerniente a las condiciones, aplicación y criterios para su determinación (arts. 59, 61 y 62, respectivamente), es superador de la breve norma mencionada al comienzo del párrafo. 7.4. Con relación a las previsiones del Título V “De los procedimientos administrativo y penal” (arts. 18/25), sería parte subsistente de la Ley 24769 que debiera ser objeto de expresa consideración y análisis legislativo para su eventual modificación o derogación. 7.5. Finalizo resaltando que es cierto que la normativa se ha simplificado y reordenado (esto último podría mejorarse con la reubicación del art. 183.1), dejando de ser un cuerpo extraño al Código, al que se integra en forma armónica y con previsión de penas que respetan el principio de proporcionalidad. Es más clara aún la ganancia si las escalas abstractas se conectan con la posibilidad de aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba (art. 45) y las penas alternativas en reemplazo de la de prisión (arts. 22, 30, 31). En función de lo expuesto, el segmento del Anteproyecto en que he focalizado aparece como superador de la propuesta del precedente de 2006 y del régimen vigente, debiéndose aprovechar el proceso de consulta y discusión abierto para su perfeccionamiento, dirección a la que con trazo grueso he intentado aportar algunas sugerencias.

VIDEO DE CONFERENCIA PROF. RIQUERT

En el siguiente link podrá conectarse con la página oficial de las XXV Jornadas Nacionales de Ministerios Públicos y ver la conferencia brindada por el prof. Riquert sobre el tema "Investigación de delitos tributarios y previsionales en el ámbito provincial", el día 9 de noviembre de 2012

http://www.xxvjornadasmp.com.ar/?q=node/112

DECLARACION DE LA RED DE JUECES PENALES

Los Jueces y la Democracia

 

“Un judicial militarizado verticalmente

es tan aberrante y peligroso

como un ejército horizontalizado”

Eugenio R. Zaffaroni

(“Estructuras Judiciales”, Ediar, Bs. As. 1994, pág. 104)

 

Frente a las recurrentes alusiones a la necesidad de democratizar al Poder Judicial, hechas desde el más alto nivel del gobierno nacional, “La Red de Jueces Penales de la Provincia de Buenos Aires” cree conveniente hacer público nuestro punto de vista sobre el tema.

1. Cuando se menciona a la democracia es preciso aclarar que no consiste sólo en un método para la elección de los representantes del pueblo mediante el sufragio y para la adopción, por su intermedio, de las decisiones colectivas en los asuntos de trascendencia política, lo que constituye la dimensión formal o instrumental del funcionamiento de un sistema democrático.

2. La democracia tiene también un significado material, que está directamente referido a los contenidos de las decisiones que se adoptan en un Estado de Derecho. Aquí es donde resulta indispensable distinguir, por un lado, los temas de interés público que integran el ámbito de lo “decidible”, donde se debe privilegiar la voluntad de las mayorías populares y, por el otro, las cuestiones que a ninguna mayoría, por importante que sea, le está permitido decidir, pues integran el ámbito de lo “no decidible”, por tratarse de cuestiones que están constitucionalmente sustraídas del sector de las decisiones políticas de coyuntura (por ej., el principio de legalidad, el debido proceso o la presunción de inocencia, entre otras).

3. En este último sentido, es posible decir que ninguna mayoría popular por aplastante que fuese, ni siquiera la unanimidad del pueblo, podría —por su propia voluntad— legitimar la condena del inocente, ni la absolución del culpable, como no podría, tampoco, hacer verídico lo que es falso, ni falso lo que es verídico.

4. En el Estado Democrático de Derecho existe un poder público que se encarga, precisamente, de velar por la efectiva vigencia de los derechos y las garantías fundamentales, es decir, de los derechos humanos consagrados en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales incorporados a ella: ése es el papel institucional atribuido al Poder Judicial.

5. En pocas palabras, la esfera de lo “decidible” es el ámbito de competencia específico de las funciones políticas del gobierno —tanto ejecutiva, como legislativa—; mientras que la esfera de lo “no decidible” pertenece a la competencia y está regida por las funciones y las instituciones de garantías, esencialmente jurídicas, del Poder Judicial.

6. Si el Poder Ejecutivo Nacional, al auspiciar la democratización del Poder Judicial, tuviera el propósito de unificar ambas esferas en un solo ámbito de poder institucional, ya sea confiriendo a los jueces la representación popular directa, o a los demás poderes del estado la injerencia en la resolución de las causas judiciales pendientes, importaría un retorno a etapas históricas superadas de nuestra organización nacional, merced a la sanción de la Constitución Nacional de 1853 que —en los arts. 29, 75 y 109— impide a cualquier Poder del Estado irrogarse la suma del poder público.

7. Cualquier reforma que se intente realizar, bien en el funcionamiento operativo, bien en el desempeño institucional del Poder Judicial, como poder autónomo del Estado de Derecho, no puede perder de vista aquella esencial diferenciación entre lo “decidible” y lo “no decidible” por la voluntad popular. Caso contrario, los derechos fundamentales de la persona humana pasarán a ser un simple instrumento en mano de las mayorías ocasionales de la política.

8. De tal manera, la independencia del Poder Judicial no debe ser concebida como una situación de privilegio para los jueces, ni para las “corporaciones” de jueces y abogados, sino como una garantía de la imparcial determinación jurídica de la verdad, en los conflictos de intereses entre los ciudadanos y, sobre todo, entre los ciudadanos y los otros poderes estatales.

9. Por último, la democratización del Poder Judicial nada tiene que ver —como algunos han sostenido, en el orden provincial— con las reformas introducidas en las normas que regulan la composición y el funcionamiento del Consejo de la Magistratura y del Tribunal de Enjuiciamiento de Magistrados, que son contrarias al texto expreso de la Constitución Provincial, al exacerbar el control político en el proceso de designación y en el enjuiciamiento de los jueces, con evidente desmedro de la independencia del Poder Judicial y de los derechos y garantías de los bonaerenses.

La Plata, 17 de diciembre de 2012.

Pedro Rodríguez                               Adriana Lucía Nanni

Presidente                                                 Vicepresidente

EVASION TRIBUTARIA Y HACIENDAS PUBLICAS PROVINCIALES

Extensión del bien jurídico tutelado por Ley 26735:

la evasión tributaria y las haciendas públicas provinciales

por Marcelo A. Riquert*

El siguiente texto corresponde a la intervención del autor en el Panel I "Aplicación del régimen penal tributario a la tributación local", en las VII Jornadas de Derecho Penal Tributario organizadas por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, en su sede de la C.A.B.A., el día 16 de octubre de 2012

1. Introducción

He señalado en diversas ocasiones –sin ninguna pretensión de originalidad– que el régimen penal tributario y, en particular su más reciente reforma por vía de la Ley 26735, integran un plexo normativo difuminado y asistemático que conspira gravemente con la posibilidad de real conocimiento acerca de lo prohibido y lo permitido en nuestra sociedad. Es tal la inestabilidad normativa en lo que hace a lo punitivo que al propio especialista en la materia le es casi imposible llevar el registro de cuáles son los tipos penales y con qué redacción se encuentran vigentes. La tradicional idea de que la ley se presume conocida por todos, naturalmente, se debilita en forma sensible ante esta realidad y podría cobrar interés analizar su incidencia dogmática en términos de error de prohibición en muchas ocasiones.

Adviértase además que, una misma ley, como el caso de la última citada, a la vez que modifica masivamente a otra de carácter especial –como la 24769-, incluye también un cambio en el código penal (en lo relativo a la exclusión de la posibilidad de la suspensión del juicio a prueba para estos delitos) y, clara muestra del criticado “expansionismo”, es publicada en el mismo boletín oficial que incluyó a las leyes 26733 y 26734, todas operativas de cambios en aquel digesto sustantivo que, en nueve décadas de vigencia, ha sufrido alrededor de 900 modificaciones o “parches” similares a su texto, lo que intensifica el reiteradamente denunciado fenómeno de “descodificación”, “administrativización” y “banalización” de la ley penal, que ha provocado la pérdida de toda noción de sistema, coherencia, armonía y proporción en aquél internamente y con relación a todo el numeroso conjunto de leyes especiales que lo satelizan (unas 70 al presente).

En los últimos meses ha tomado estado público la conformación de una nueva comisión que tiene a su cargo el estudio y redacción de un proyecto que permita superar el estado de situación descripto . El anterior intento de reversión fue el del fallido “Anteproyecto de Ley de Reforma Integral y Actualización del Código Penal Argentino”, del año 2006, que no logró llegar a tener siquiera tratamiento parlamentario.

Si bien en otras reformas recientes sus propuestas fueron tenidas en cuenta, en lo que concierne a la materia penal tributaria y previsional no fue así (el anteproyecto derogaba la Ley 24769 y creaba un título específico en la parte especial del código, resumiendo en cuatro artículos los tipos penales referidos a ambos bienes jurídicos). La excepción está constituida por la adopción de la decisión político-criminal de incorporar como objeto de protección a la hacienda pública provincial.

2. Una decisión político-criminal correcta e incompleta: punir las lesiones a la hacienda pública provincial

Como anticipa el epígrafe, entiendo que la reforma es correcta en perspectiva político criminal, aunque ha quedado a mitad de camino respecto de la propuesta del Anteproyecto 2006. En efecto, en los “Fundamentos” de este, la Comisión redactora expresó: “Se utiliza el giro tributos sin acotarlo a los tributos nacionales, como ocurre en la ley vigente. No existe razón por la que debiera establecerse distinto criterio, sobre todo, a partir de que no se trata del legislar acerca del poder de imponer el tributo, sino del castigo de los hechos de fraude incurridos cualquiera sea el Estado –nacional, provincial o municipal– que resulte perjudicado”. Se trata de una aclaración de singular claridad frente a alguna línea doctrinaria que, respetuosamente, parece confundir el poder “impositivo” con el “punitivo” y concluye que no podría el Congreso Nacional sancionar tipos penales que comprendieran la afectación de la hacienda pública provincial (así, por ejemplo, primero Nuñez y, luego, Carreras y Spinka, en Córdoba). Esta postura fue evocada por el diputado (cordobés) Aguad durante el trámite parlamentario, sin mayor eco. No hay ninguna afectación a las autonomías provinciales con esta reforma: siguen teniendo cada una la nunca delegada facultad de organizar su sistema tributario y decidir cuándo, cómo y por qué se configura un ilícito tributario administrativo y en qué forma se punirá al contribuyente infractor. Conviene aclarar que esto último es producto de lo que Zaffaroni, Alagia y Slokar califican de una suerte de “derecho constitucional consuetudinario” en función del que el estado federal no tiene el monopolio de la legislación contravencional que, en consecuencia, corresponde mayoritariamente a las legislaturas locales .

Lo que en el marco constitucional vigente nunca podrían las provincias autónomamente, aunque quisieran, es criminalizar la evasión a sus propios impuestos más allá de lo contravencional o sancionador administrativo. Justamente, se ha delegado constitucionalmente al Congreso de la Nación la facultad de legislar penalmente en nuestro país (art. 75 inc. 12, C.N.).

Desde mi coincidencia con lo afirmado por la Comisión, he sostenido a partir del momento mismo de la sanción de la Ley 24769 (a fines de 1996), que la exclusión de las haciendas públicas provinciales y municipales constituía un error. A contrario, entiendo que ahora, aunque sea parcialmente, se ha retornado a la senda correcta (que, de hecho, es la que preveía la Ley 23771). Si se toma la decisión de que evadir las responsabilidades tributarias y previsionales es una conducta de grave disvaliosidad que merece ser considerada delito, carece de todo sentido que una maniobra perpetrada respecto al impuesto al valor agregado (IVA) afectando la hacienda pública nacional lo sea, mientras que similar ardid con relación al impuesto a los ingresos brutos (IIBB) en la provincia de Buenos Aires, con análogo desmedro para la hacienda pública provincial, sea considerado contravención y quede en manos del derecho sancionador administrativo.

Pretender que por tratarse de la hacienda pública provincial (o municipal, si se llegara al caso de inclusión en el futuro), hay una “invasión” de la legislación nacional hacia la local, avasallándola, en mi modesta opinión, es un argumento que cae por su propio peso con el simple ejercicio de traspolarlo al resto de los tipos penales: a nadie se le ha ocurrido afirmar que el tipo de daño, en cuanto no discrimina, sería invasivo de las autonomías provinciales que podrían preferir que la rotura de una puerta de una oficina pública provincial no fuera considerada delito como la de una oficina pública nacional o que cuando se tipifica el robo se debe dejar afuera las cosas muebles provinciales porque cada provincia podría decidir una forma de respuesta distinta al respecto. Tampoco se postula con relación a las llamadas leyes especiales en materia punitiva, que consagran tipos penales que pueden ser de competencia o conocimiento tanto federal como provincial, que es un exceso que el Congreso Nacional, por ejemplo, vía Ley 13944, penalizara los incumplimientos de asistencia familiar, o vía 12331 la profilaxis antivenérea, o vía 23737 el tráfico de estupefacientes.

Comentando lo que, por entonces, era sólo el proyecto del PEN que finalmente concretó en la Ley 26735, destaqué que la exposición de motivos carecía de toda mención expresa acerca de las razones que impulsaron la última decisión inclusiva de las haciendas públicas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En todo caso, con ello no se hizo otra cosa que reiterar lo sucedido cuando se dispuso su exclusión al derogar la Ley 23771 . Entre los autores que se expresaron favorables puede contarse a Durrieu y Becerra (h), Edwards, Soler y Carrica, y Chiara Díaz. El último, al analizar los principales aspectos de la reforma, señala que “Se equipara el incumplimiento delictivo de los deberes fiscales en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el perpetrado en perjuicio de la Hacienda Pública Nacional, con lo cual se volvió a la decisión política propia del régimen federal del Poder Ejecutivo de 1990 cuando éste remitió el proyecto de la primera Ley Penal Tributaria -23771-, dándoles a aquéllas un instrumento valioso para el cobro de sus créditos impositivos” .

En cambio, exteriorizaron su oposición Vicente Oscar Díaz, Eduardo R. Carreras y Fernández de la Puente . Con patente frontalidad, Díaz calificó la decisión de “dislate jurídico”, en la inteligencia de que los códigos tributarios provinciales son totalmente asimétricos en el alcance de definir conductas tributarias ardidosas y que, en más de uno de ellos, aparecen definiciones en abierta contradicción con la dogmática penal. Admito la imposibilidad de negar la detallada mención de regulaciones locales que ofrecen este problema, pero no lo es menos que el mismo autor ha dedicado cientos de páginas en varias obras a demostrar similar problema respecto del orden nacional. Entonces, necesariamente debo apartarme de su conclusión. La opción político criminal consagrada por vía de la Ley 26735 está en la dirección correcta. Habrá dificultades, como más adelante puntualizaré con algún ejemplo, pero con el régimen hasta ahora vigente también las hubo. Si tal es la objeción, comprende a todo el sistema y la conclusión debiera ser su íntegra abrogación. Insisto, habrá dificultades de índole interpretativa y operativa, pero esto no puede modificar la valoración efectuada con el claro ejemplo de la maniobra engañosa respecto del IVA y de IIBB.

Con todo, entiendo que el paso adelante no ha sido lo suficientemente largo, ya que se mantiene excluida la hacienda pública municipal que debiera gozar de similar consideración con las adecuaciones del monto a partir del que se reconoce el interés penal y, correlativamente, la intensidad de la respuesta, que podrían discutirse . Así, atendiendo a la particularidad del objeto de protección, no habría inconvenientes en compensar el “anticipo” de intervención penal (condiciones objetivas de punibilidad más bajas) con penas menos severas en cantidad (menos tiempo de prisión) o calidad (limitar a penas pecuniarias y excluir la privativa de libertad). No debe olvidarse que en la singular estructura económica y de distribución poblacional que tiene nuestro país, hay municipios cuyas dimensiones en ambos sentidos exceden con largueza las de varias de las provincias más pequeñas juntas.

Edwards postula que, teniendo en cuenta la voluntad del legislador que demostraría la intervención en el debate del diputado Gil Lavedra diciendo que con la reforma se está protegiendo “tanto al fisco nacional, como a los fiscos locales, provinciales y municipales”, es posible efectuar una interpretación sistemática que incluya a los tributos municipales en la Ley 24769, que sería congruente con aquella finalidad . Creo que, más allá de las expresiones de Gil Lavedra que, reitero, comparto, el texto consagrado no ampara a la hacienda pública municipal y que la interpretación doctrinaria que se sugiere encuentra límite infranqueable en el principio de legalidad. En síntesis, esta omisión queda entre las “deudas” atribuibles a la reforma .

3. A propósito de las asimetrías normativas entre Nación y provincias

Se han anticipado algunos problemas operativos sobre la base de la falta de armonía entre los procesos penales vigentes en la Nación y en las provincias, así como la heterogeneidad de los procedimientos administrativos tendientes a la determinación de las deudas tributarias .

Es cierto. Pero, al menos si centramos la atención en la legislación ritual penal, en términos de un proceso acorde a lo que demanda la Constitución Nacional, el sometimiento a proceso en jurisdicción provincial, lejos de implicar una situación de peor tratamiento, en general, estará rodeado de un mayor marco de garantías. La CSJN ha sido muy clara en tiempos recientes en orden a la necesidad de establecer estándares mínimos en materia de aseguramiento de los derechos fundamentales –singularmente, in re “Verbitsky” −. Lo que pasa es que si tenemos que buscar un digesto adjetivo que opere como suerte de base o modelo para determinar tales estándares, uno de los actualmente vigentes con mayor desvío o desajuste del modelo constitucional es precisamente el federal, que es el que se usaba exclusivamente con el régimen como estaba configurado antes de la reforma.

Con relación a las objeciones de esta índole estimo que resulta insoslayable destacar que no sucederá nada demasiado distinto a los supuestos habituales de concurrencia del orden federal y el provincial en otros delitos. Baste, por lo común, el caso de la falsificación de documento de identidad y la estafa que, al menos en mi ámbito de desempeño judicial, termina habitualmente con el desdoblamiento de la causa, quedando radicada en sede federal la investigación de la falsedad documental y en sede provincial la investigación de la defraudación (aclaro que esto entiendo es un error y que el caso debiera permanecer unificado bajo conocimiento de la justicia federal, pero me limito a describir objetivamente lo que es, no lo que debiera ser). Otro caso, más reciente, es el que se genera a partir de la desfederalización parcial del régimen penal de estupefacientes, que provoca que muchas veces una causa inicie en los tribunales provinciales y finalice derivada a los federales (casos de comercio del art. 5° inc. “c” de la Ley 23737), o viceversa. Esto genera que, por las mencionadas asimetrías entre un código de moderna factura ajustado al sistema acusatorio (el provincial) y otro que pese a ser sancionado a comienzos de la década del noventa responde al modelo cordobés de la década del cuarenta y, por lo tanto, consagra un sistema que, con generosidad, es mixto o inquisitivo atenuado (el nacional), en estas derivaciones deban reproducirse actos procesales cumplidos bajo diversas formalidades lo que, objetivamente, atenta contra la economía del proceso. No obstante, en definitiva, pasos más, pasos menos, todo se articula y ensambla, permitiendo que se llegue a la celebración del juicio y una resolución final.

En suma, no se derive de lo afirmado que entienda que carecerá de traumatismos la implementación de la nueva competencia en el ámbito provincial. En realidad, pienso que en los lugares con menor desarrollo o escala en el tamaño de su poder judicial y/o su ministerio público, no será demasiado fácil el adecuar estructuras diseñadas para otro tipo de delitos a la investigación de estos hechos y, por eso, en tales jurisdicciones y en aquellas con economías más modestas o más comprometidas (no puedo olvidar los conocidos problemas del sistema de coparticipación vigente), habrá que diseñar una gradual especialización acorde al universo de casos posibles. Si bien esto último no aparece como de fácil determinación, puede hacerse alguna estimación aproximativa sobre la base de algunos parámetros macroeconómicos locales. Volveré luego sobre esto utilizando como ejemplo la situación de la provincia de Buenos Aires.

Hay otra cuestión problemática que, aún cuando fuera advertida en los comentarios al proyecto , no encontró eco en el texto sancionado y, al no mediar una solución directa al problema por el legislador, quedó abierta a la discusión pretoriana. Es la relacionada con la afectación de la hacienda pública provincial en casos del impuesto a los Ingresos Brutos en los que su determinación se rige por el Convenio Multilateral del 18/8/77 y su Protocolo adicional.

Es decir que, conforme el art. 1 del Convenio, hay un proceso único, económicamente inseparable, de un mismo contribuyente, que se desarrolla en distintas jurisdicciones, por lo que debe atribuirse a todas ellas, siguiéndose un determinado coeficiente de distribución de ingresos. Como es un proceso (actividad) único, se trataría de un delito por el que, a la vez, se afectarían diversas haciendas públicas locales . Desde esta perspectiva, es posible que aparezcan problemas vinculados a cuál de las justicias locales será la competente finalmente (¿la que previno? ¿la que tuvo la mayor afectación? ¿aquella donde haya preponderancia de elementos probatorios?) o qué pasaría en caso de no alcanzase en ninguna provincia en forma individual el monto de la condición objetiva de punibilidad, sino que esta es el resultado de la consideración conjunta del daño a todas (circunstancia que podría darse en muchos casos) .

Para cobrar conciencia de la magnitud cuantitativa de la recaudación por el Convenio téngase presente que, en el caso de la provincia de Buenos Aires, durante el año 2011, el impuesto a los IIBB –en valores expresados en miles de pesos- recaudó $ 26.199.986. De ese total, $ 3.896.034 fueron procedentes del Convenio Multilateral lo que, redondeando números, indica que aproximadamente el 15 % de lo recaudado tuvo este origen . En lo que me interesa destacar, más allá de no contarse con datos sobre el porcentual de evasión respecto del impuesto en esta modalidad, puede advertirse que estamos hablando de una masa dineraria de tal significación (cerca de 4000 millones de pesos) que no permite ex–ante descartar el posible alcance de las condiciones objetivas de punibilidad de los tipos penales vigentes por los grandes contribuyentes.

4. Algunas notas acerca de la hacienda pública bonaerense

La hacienda pública provincial bonaerense, básicamente, se constituye con los ingresos provenientes de los siguientes impuestos:

• Ingresos Brutos

• Inmobiliario

• Automotores y Embarcaciones Deportivas

• Sellos

• Transmisión gratuita de bienes

• Energía

Conforme las estadísticas oficiales de recaudación impositiva , la incidencia de ellos es asimétrica y la significación de los dos últimos es mínima. Tanto en 2010 como en 2011 (últimos períodos con datos disponibles), el impuesto a los Ingresos Brutos representó más del 75 % del total anual. Expresados los valores en miles de pesos, mientras que en 2010 alcanzó a la suma de $ 19.673.327, en el año siguiente registró un incremento del 33 % para llegar a $ 26.199.986. Tanto el impuesto Inmobiliario, como Automotores y Embarcaciones Deportivas y el de Sellos, recaudan en forma independiente aproximadamente entre un 7 y un 10% de la cifra de IIBB. En 2011, Sellos ofreció un aumento del 52% con relación a 2010, quedando como segunda máxima recaudación ($ 2.956.195), aportando el 9,2% de la HPP (el Inmobiliario aportó el 5% y Automotores el 4%).

En definitiva, más allá del detalle de evolución particular que el eventual interesado puede consultar en el sitio web oficial de la ARBA, me interesa destacar que en el año 2011 la principal provincia del país tanto desde perspectiva poblacional como económica, tuvo una recaudación total de $ 34.831.401 (siempre, en miles de pesos), cuya insuficiencia es un dato que forma parte de la discusión política intensificada en los últimos meses, como es de público conocimiento.

Si bien se cuenta con información sobre lo que se recauda, lo que interesa a nuestro objeto es lo que se evade. Claro que esta cuantificación no existe y, a lo sumo, solo puede aproximativa, una especulación orientada sobre la base de algunos indicadores económicos y proyecciones a partir de datos derivados de la actividad de fiscalización de la autoridad de control.

En tal dirección, ARBA informa que respecto del impuesto a los IIBB, un cruzamiento de información con la AFIP con relación a mil grandes empresas radicadas en la provincia, le ha permitido establecer en 430 millones de pesos lo evadido en el primer semestre del año en curso por vía de minoración de la declaración de ventas . El monto general señalado vinculado con el limitado número de contribuyentes sobre el que se determinó permite inferir que es altamente probable que un importante porcentual de estos últimos podría haber cometidos maniobras evasivas que alcancen el monto de las condiciones objetivas de punibilidad previstas en la Ley 24769.

La misma fuente indica que, en los últimos días del mes de julio, respecto al impuesto a los Automotores, que se cursaron intimaciones para regularizar la radicación de 23500 coches de alta gama (valor superior a $ 100.000), que estarían generando un perjuicio anual al fisco de $ 150.000.000 . A su vez, entre los numerosísimos casos que a diario se informan, con relación al impuesto Inmobiliario, a comienzos de agosto se verificaron irregularidades en 44.000 propiedades con perjuicio estimado en $ 13.600.000 . Aún asumiendo que, en general, será difícil que en estos impuestos se llegue a las cifras de evasión con interés penal, no puede descartarse que se verifiquen algunos casos como, por ejemplo, el de grandes barrios cerrados poblados con viviendas y complejos comerciales de categoría que, luego de años, siguen figurando como terrenos baldíos.

Aunque pudiera ser innecesario, sin caer en la confusión entre deudor y evasor que equiparándolos, a veces, puede observarse en la comunicación pública por los organismos recaudadores, los datos mínimos mencionados permiten percibir a mi juicio con claridad que, al menos en el caso bonaerense, estamos frente a una hacienda pública de dimensión compatible con el nivel de afectación que requiere el régimen penal tributario vigente para habilitar la máxima intervención punitiva y que su grado de “simbolismo” dependerá, simplemente, de la voluntad de hacerlo operativo.

5. Colofón

Con la reforma por Ley 26735, al incorporar como objeto de lesión punible a las haciendas públicas provinciales y de la C.A.B.A., se ha (re)tomado una decisión político criminal correcta pero en grado insuficiente. Se ha señalado por muchos que la legislación española ha servido de base para la redacción de varios de los tipos consagrados en la Ley 24769. Sin embargo, se soslaya que el precedente español incluye tanto a los tributos estatales, como a los autonómicos, forales o locales.

Si bien es cierto, como señalan Dalla Vía y Gutman, que la Ley 23771 no tenía una disposición expresa que incluyera en su aplicación a los tributos provinciales y nacionales , no lo es menos que tal inclusión no era prácticamente motivo de mayores discusiones en la doctrina y jurisprudencia locales e, incluso, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, la entonces Dirección General de Rentas llegó a introducir numerosas denuncias por presuntas infracciones penal tributarias en relación con el impuesto local de sellos y el de ingresos brutos.

En suma, se reedita esta posibilidad. Hoy, ARBA primero y el Ministerio Público Fiscal después, deberán adecuar y mejorar su estructura interna para afrontar el desafío de tornar operativo el régimen reformado en territorio bonaerense. Si se hace foco en este último, ya tiene la experiencia de la desfederalización parcial del régimen de estupefacientes, creando en la mayoría de los departamentos judiciales Unidades Fiscales de Investigación con competencia exclusiva o especializada. En muchos de ellos, en general, de los de mayor tamaño y conflictividad, también puede observase que se ha privilegiado la investigación de la delincuencia económica con otras UFIs especializadas. Así, en La Plata (la N° 8 de Investigaciones Complejas), en Mar del Plata (las Nros. 9 y 10 de Delitos Económicos), en Bahía Blanca (las Nros. 5 y 10 de Homicidios Dolosos y Delitos contra la Administración Pública) y en San Martín (las Nros. 9 y 10 de Delitos Complejos). Estas bien pueden ser una suerte de “base” para recibir las primeras causas y diseñar protocolos de actuación que faciliten la investigación en los departamentos de menor tamaño, que cuentan con menor números de fiscales y recursos humanos y, por lo tanto, donde es más dificultoso asignar en exclusiva este tipo de delitos.

Finalizo recordando nuevamente que, así como es necesario que también se incorpore a la hacienda pública municipal, otra cuestión a tener presente de miras al futuro es la posibilidad –como presupuesto de un diseño global del Mercosur–, de una Hacienda Pública Regional. Al respecto, señala el profesor Baigún que ello no se ha aún vislumbrado no obstante poder observarse la concreción de estudios comparativos en materia tributaria que son demostrativos de una conciencia sobre la necesidad de armonizar las disposiciones de los distintos Estados . Tal Hacienda Pública Regional, al decir del nombrado, forma parte del contenido del modelo paradigmático y requiere “caracteres propios, un funcionamiento autónomo, congruente con el reconocimiento de personalidad jurídica de derecho internacional decidido por el Protocolo de Ouro Preto (art. 34)”. Llegado ese momento, habrá necesariamente que evaluar las condiciones de protección a disponer en atención a ése nuevo bien jurídico digno de tutela penal.

A modo de ejemplo, en el marco de un proceso de integración mucho más avanzado que el nuestro (la Unión Europea), puede recordarse que el art. 305 del C.P. Español vigente, además de proteger a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local (parágrafo 1), en su parágrafo 3 incorpora expresamente la protección de la Hacienda de la Comunidad Europea cuando la cuantía defraudada excediere de 50.000 euros . Es más, podría decirse que esta última necesita ser lesionada con mucha menor intensidad para habilitar el ejercicio del poder penal, porque las primeras requieren que el monto exceda los 120.000 euros.

PROLOGO del DR. TERRADILLOS BASOCO al nuevo libro del Prof. Riquert

PROLOGO por el Prof. Dr. Juan María Terradillos Basoco (Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz, España) a la obra "Régimen Penal Tributario y Previsional. Ley 24769 modificada por Ley 26735. Comentada. Anotada", de Marcelo A. Riquert, pub. por Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2012, 360 páginas.

Es un lugar común aludir, cuando se inicia la redacción de un prólogo, a las dificultades que lastran la tarea del prologuista. Las reglas de estilo exigen evitar tanto el galeato como el resumen descriptivo, y seguramente empobrecedor, de los contenidos de la obra.

Sin embargo, es imposible no aludir, siquiera sea selectivamente, a esos contenidos y muy difícil eludir las valoraciones. Tampoco resulta fácil superar otro escollo presente en este caso: prologar desde España una monografía jurídica argentina comporta el riesgo de incurrir en “colonialismo cultural”, esto es, riesgo de analizar lo ajeno desde la siempre limitada y parcial perspectiva propia.

No hay duda de que el lector se encuentra ante una obra argentina. El autor declara expresamente que se ha esforzado en evitar la perplejidad de quien, tras una sosegada lectura, termina por preguntarse “si aquí rige el CP alemán (o el español o el italiano), en lugar del argentino.”

No obstante tratarse de una obra situada no solo en el espacio y en el tiempo, sino también, y sobre todo, en la norma positiva, el tema tratado presenta elementos que no resultan de todo ajenos al prologuista foráneo. Si hay un ámbito en el que la globalización se proyecta nítidamente sobre la política criminal, ese es el ámbito de los delitos socioeconómicos. Nada sorprendente si se observa que el proceso globalizador es, sobre todo, el proceso de expansión de un determinado modelo de mercado.

En consecuencia, los problemas que el legislador argentino ha tenido que afrontar al aprobar la Ley 26735, modificatoria de la Ley 24769, no son muy lejanos a los que se han presentado en otras latitudes. Tampoco las soluciones adoptadas.

De ahí que cuando el autor, mi amigo y colega Marcelo Riquert, me propuso la redacción de este prólogo, entendiera que el denunciado riesgo de “colonialismo” era superable, por cuanto la materia no podía resultarme, en este mundo globalizado, totalmente ajena. Ya Discépolo había advertido que estamos “en un mismo lodo todos manoseaos”. Si la observación era válida en el siglo XX, puede seguir siéndolo, y con más razón, en el XXI.

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La política criminal frente a la delincuencia económica es tributaria de limitaciones que tienen anclaje estructural. Allí donde impera la lex mercatoria, el Derecho penal no puede sino limitarse a la criminalización de los comportamientos más gravemente disfuncionales al modelo económico. Y aunque nadie pone hoy en duda seriamente la gravedad de los denominados delitos socioeconómicos, lo que avalaría las opciones punitivas contundentes, tampoco se puede desconocer que su persecución queda condicionada por consideraciones de diverso orden –complicidad con la delincuencia de cuello blanco, necesidad de políticas fiscales que no inhiban las inversiones extranjeras, supeditación a contingencias determinadas por la coyuntura económica, etc.- que llevan inexorablemente a soluciones de Derecho penal simbólico.

Solo un ejemplo: mientras se redactan estas líneas, se anuncia en España una nueva amnistía fiscal para los capitales que, en condiciones de ilegal opacidad, salieron del país o, sin salir de él, se mantienen ocultos a la Hacienda Pública. La historia del Derecho tributario argentino aporta ejemplos en el mismo sentido.

La realidad muestra que los plausibles programas del tipo “Traje a rayas para los evasores” –por acudir al eslogan argentino- resultan, en la práctica, traicionados por estrategias político-criminales que incorporan multitud de excepciones que terminan por constituirse en santuarios de impunidad. La lógica economicista, tributarista en este caso, se impone sobre la lógica penal, con la consiguiente minoración de la eficacia preventiva del sistema punitivo.

La acumulación, en los preceptos penales, de principios y criterios ajenos a lo penal, da lugar a conjuntos normativos de contenido heterogéneo que son reflejo de una política criminal si no errática –que es el calificativo que en ocasiones ha empleado el Tribunal Supremo español- , sí, al menos, caracterizada, como prefiere Riquert, por la “inestabilidad normativa”.

La obra que el lector tiene en sus manos analiza críticamente esta situación. El recorrido minucioso que el autor realiza por las continuadas reformas que el ordenamiento argentino registra en materia de sanción a las defraudaciones tributarias y previsionales, permite entender el statu quo consagrado por la Ley 26735. No se trata de un precipitado casual, antes bien, es consecuencia de una compleja evolución sin cuyo conocimiento no se puede entender ni el alcance ni, sobre todo, el sentido de la reforma que dicha Ley acomete.

En otro aspecto es de utilidad el trabajo del profesor Riquert: el ordenamiento argentino responde a un modelo centrífugo en el que buena parte de la materia de prohibición penal queda confiada a leyes sectoriales, de muy distinta data y orientación. El resultado es un enmarañado conglomerado jurídico que, si bien puede ser manifestación de una opción político-criminal no criticable, hace difícil el trabajo de comprensión y aplicación de cada norma. De ahí que solo la lectura, que esta obra nos propone, del conjunto de preceptos que definen y sancionan los delitos tributarios y previsionales no como mónadas aisladas, sino a partir de principios, permita avanzar en la construcción de un sistema, al menos de un sistema interpretativo.

Esta obra no es, pues, un mero comentario, como podría sugerir su título, sino un auténtico estudio sistemático, que va de las grandes cuestiones a los preceptos concretos; de la dogmática, que, así concebida, nada tiene de criticable juego de abalorios, al problema que ocupa y preocupa a los aplicadores del Derecho, a los que facilita, nada menos, un acercamiento científico a la Ley 26735.

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Se ha aludido con anterioridad al slogan Traje a rayas para los evasores. Como sus equivalentes genéricos –tolerancia cero, ley y orden, etc.- enuncia un objetivo, no un programa político-criminal razonado. Se trata de formulaciones que, las más de las veces, provocan la miopía del legislador, que, atento al objetivo, suele dedicar menos atención a las técnicas más idóneas para alcanzarlo. Es más, los hechos –o, más correctamente, el Derecho comparado- muestran que en el altar de los fines quedan sacrificados los medios. La huida al Derecho penal viene comportando no solo el olvido de técnicas de intervención menos aflictivas, sino también la preferencia por opciones penales expansivas: mas figuras delictivas, nuevas y más contundentes penas, flexibilización de criterios de imputación, desconocimiento de las garantías que constituyen el santo y seña de los sistemas penales democráticos, o, finalmente, proliferación de tipos agravados (simulación dolosa de pagos, asociación ilícita tributaria, por ejemplo) que inciden en comportamientos ya criminalizados por preceptos más generales, mejor conocidos y más familiarmente aplicados por los tribunales, lo que es síntoma de una cierta petulancia del legislador penal, que, ignorante de que el delito es un fenómeno con causas, pretende ponerle coto mediante el superficial expediente de retocar las –presuntamente taumatúrgicas- leyes penales.

Y todo ello potenciado por la apelación del legislador nacional a las exigencias de los compromisos internacionales, que, por razones fácilmente explicables –en un marco desigual, quien tiene el poder exporta control a quien no lo tiene- responden siempre a una óptica punitivista, pero que no siempre son congruentes con las líneas maestras de los ordenamientos de cada Estado.

Constata así el profesor Riquert la presencia, en la materia objeto de su estudio, de elementos que constituyen excepción al modelo y que son traducción de la contradictoria reivindicación de contundencia punitiva del sistema penal con la asignación al mismo de funciones puramente simbólicas.

Son, así, objeto de clarificador estudio las condiciones objetivas de punibilidad, que, se quiera o no, suponen excepción al alcance limitador tradicionalmente asignado al tipo subjetivo; las modalidades de absolución por regularización, excusas absolutorias que traducen decisiones político-criminales contradictorias con los presupuestos generales de exigencia de responsabilidad criminal; el principio de oportunidad, que deja la persecución penal en manos de una autoridad recaudadora que, por definición, decide con criterios de política tributaria; la labilidad de los límites entre sanción penal y sanción administrativa, con los consiguientes riesgos para el non bis in ídem; y tantas otras cuestiones de inmediata proyección práctica –tanto que deciden entre condenar o absolver- sobre las que el lector encontrará en este trabajo enjundiosa respuesta.

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No se limita la obra, ya se ha dicho, a mero comentario. Por el contrario, el autor se adentra en los aspectos más polémicos o menos claros para proponer opciones interpretativas allí donde la letra de la ley no las facilita.

Es el caso de la reivindicación de la vigencia del principio de retroactividad de la ley penal más favorable o de la lectura propuesta a la, no exhaustivamente explicada por el legislador, agravante d) del art. 2º de la Ley 24769.

Notable es también la crítica a las tan frecuentes como indeseables penas desproporcionadas, máxime cuando se trata de penas de prisión no susceptibles, por su gravedad, de excarcelación. Así ocurre en delitos como la insolvencia fiscal fraudulenta con pena desproporcionadamente grave respecto a la insolvencia fraudulenta genérica, pero también respecto a los demás delitos tributarios, cuyo ámbito de aplicación queda limitado, además, por una condición objetiva de punibilidad, no presente en el art. 10. La misma crítica, y con los mismos argumentos, es aplicable a otros preceptos.

Se trata de opciones punitivas que responden a consideraciones político-criminales espurias y, en consecuencia, procede su reconducción, en sede interpretativa, a límites más estrictos que los que pudiera sugerir una lectura superficial de la norma.

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No se trata, empero, de propuestas que traduzcan únicamente convicciones personales. Riquert argumenta haciendo acopio de doctrina argentina, que maneja exhaustivamente. Se acude también, con idéntica familiaridad, a las respuestas que la doctrina penal foránea, fundamentalmente la europea, ha venido ofreciendo a las mismas cuestiones que, globalización obliga, se ha planteado el legislador argentino. Pero el recurso al Derecho comparado y a la doctrina que lo analiza no hace perder a Riquert la perspectiva: el estudio del Derecho es estudio de la norma positiva, y esta no siempre es idéntica en todos los países. La reflexión doctrinal, si es de altura, aporta elementos de indudable utilidad, pero solo si se maneja con la conciencia de que las soluciones más idóneas en un ámbito normativo no son servil y mecánicamente trasplantables a otro distinto. Lo más importante –advierte el autor- es captar “lo que dice la norma nacional y este es un dato que, con mayor habitualidad de la deseable, se extravía en muchas de las discusiones en que nos enfrascamos”.

A la riqueza de referencias doctrinales se añade el recurso al Derecho aplicado, a la jurisprudencia, incluida la que proviene de tribunales supranacionales, que no solo hace accesibles al lector las respuestas que se han venido dando, sino que le permite fundamentar las que se puedan dar en el futuro.

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Una vez constatado que el lector se encuentra ante una obra jurídica científica –rigurosa en el método y sólida en sus propuestas-, construida sobre una amplia base de aportaciones doctrinales y de decisiones jurisdiccionales, que se adentra, además de en los resquicios de lo penal, en lo tributario y en lo procesal, queda resaltar su oportunidad. Se publica apenas aprobada la Ley 26735, modificatoria de la Ley 24769, y las simultáneas Leyes 26733 y 26734, que reforman el Código Penal. Es decir, se erige, por méritos propios, en un instrumento de trabajo imprescindible para los interesados en el nuevo marco de las infracciones tributarias y previsionales.

Procede, en consecuencia con lo anterior, felicitar al lector que ha tenido el acierto de acercarse a esta obra y, como no, al autor, acreedor de los plácemes que corresponden a la obra bien hecha.

Cádiz, 19 de marzo de 2012, bicentenario de la Constitución de 1812

Juan María Terradillos Basoco

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Cádiz (España)

POSGRADO DP ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA - UCLM TOLEDO 2013

El Catedrático de Derecho Penal, Dr. Eduardo Demetrio Crespo, en su carácter de Director del Curso de Postgrado “Derecho Penal económico y de la empresa” de la Universidad de Castilla-La Mancha, que ha impartirse como es tradicional en ENERO de 2013 en la Facultad de Derecho de Toledo (España), nos ha comunicado que ya está disponible en la página web de la UCLM (http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_13/1305/index.asp), en la ubicación correspondiente a la presente edición de los cursos de postgrado (http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_13/), la información de este y todos los cursos que integran la oferta académica de los XIII Cursos de Postgrado.

Se recomienda visitar los sitios linkeados para obtener mayores precisiones, a la vez que hacemos saber que en la actualidad se están ultimando los detalles de un convenio para obtener una bonificación en la matrícula para los alumnos y ex-alumnos de posgrado y doctorado de la Universidad Nacional de Mar del Plata.