CRITICA AL PROYECTO DE REFORMA DE MARZO DE 2010

“Algún aporte a la discusión sobre el
nuevo proyecto de reforma al Régimen Penal Tributario”

por Marcelo A. Riquert*
- I -
Por mensaje 379 del PEN, fechado el 17 de marzo de 2010, se puesto a consideración del H. Congreso Nacional un proyecto de reforma del régimen penal tributario y previsional vigente (L. 24769 y mods.) y del Código Penal.
Además de las razones expuestas en la nota de envío, resulta de interés para clarificar el pensamiento del impulsor de la iniciativa rescatar algo de lo expuesto al presentarlo por el titular de la AFIP, Ricardo Echegaray, quien afirmó: “Los ejes centrales del nuevo Régimen Penal Tributario establecen un esquema de equidad y equilibrio para darle al Poder Judicial una herramienta importantísima en la lucha contra la evasión…lo que busca precisamente es fortalecer el combate contra la evasión fiscal; concentrar los esfuerzos sobre los grandes evasores; eliminar los escapes que tenían aquellos que utilizaban la mecánica de la suspensión del juicio previo o el pago de los tributos para evadir la aplicación efectiva de las condenas. Vamos hacia la aplicación efectiva de las condenas, se incorporan los ilícitos penales, cuando se violenta al fisco provincial o al de la Ciudad de Buenos Aires y lo que se busca por sobre todas las cosas es una cuestión de equilibrio del Gobierno Nacional” . Sin necesidad de mayor ejercicio de memoria, se trata del mismo tinte discursivo que en 2004 ensayó el entonces Presidente Néstor Kirchner cuando, en el marco de la presentación del “paquete antievasión”, anunciaba “traje a rayas para los evasores”.
De lograr luz verde, seguiremos acercándonos rápidamente a la ya no tan lejana reforma “900” del digesto sustantivo (ya pasamos las 880) que, vale la pena recordar, entró en vigencia en 1922. Nada mejor sucede “fuera” del código, empezando porque debiera no existir. Se trata de una situación que fallidamente intentó revertir el Anteproyecto de Reforma Integral y Actualización del Código Penal del año 2006. Así, conviven un universo de leyes especiales que permite hablar en forma directa de un fenómeno de “descodificación”, “administrativización” y “banalización” de la ley penal, que ha provocado la pérdida de toda noción de sistema, coherencia, armonía y proporción.
De paso, a diferencia de otras reformas recientes en que, al menos, se ha tenido en cuenta lo trabajado en el citado Anteproyecto, en el intento que ahora se comenta la consideración parece francamente inexistente si excluimos la decisión político-criminal de incorporar como objeto de protección a la hacienda pública provincial.
Nada distinto ha sucedido en el “microcosmos” de lo penal tributario y previsional, al punto que no dudamos años atrás en calificarlo de segmento de alta inestabilidad normativa. Las últimas dos décadas alumbraron dos regímenes que, a su vez, en su corta vigencia fueron varias veces objeto de modificaciones. La que ahora se propicia, prácticamente no deja artículo de la ley 24769 sin tocar y, además, muchos de los cambios propuestos están lejos de ser meramente “cosméticos” . Veamos.

- II -
Se anuncia en la exposición de motivos que atendiendo a la experiencia adquirida en la aplicación de la ley especial y por razones de política criminal torna necesario impulsar la modificación.
En el primer sentido, sin usar los términos del anuncio público del titular de la AFIP (“equidad y equilibrio”), destaca “se propicia adecuar los importes mínimos exigidos para considerar verificada la condición objetiva de punibilidad, considerando el tiempo transcurrido desde su sanción. Ello con el fin de mantener una razonable proporción entre las distintas figuras típicas consideradas y la magnitud de la afectación del bien jurídico protegido en relación con el contenido de injusto de los diferentes delitos”.
La idea de proporcionalidad entre las distintas figuras y la magnitud de afectación del bien jurídico protegido anunciada, puede decirse de una sencilla y rápida lectura de los montos proyectados que plasma en una forma, al menos, bastante extraña. No alcanzamos a divisar el criterio de proporcionalidad cuando se eleva la condición objetiva de punibilidad multiplicando la actual por diez en la evasión tributaria simple (llega a $ 1.000.000) y se mantiene la de la evasión previsional simple en $ 20.000. Se volverá luego sobre este tipo de problemas.
Mínima digresión: al igual que cuando la Ley 23771 fue modificada por la 24587 (a fines de 1995), la propuesta reformista dice con claridad “condición objetiva de punibilidad”. Sin perjuicio de que esta fue la intelección que siempre le dimos a los indicadores de cuantía fijados en los distintos tipos penales del anterior y el vigente régimen penal tributario y previsional, autores como Néstor A. Oroño o Durrieu y Becerra (h) ven en esta redacción el motivo suficiente para terminar la discusión sobre su naturaleza (la alternativa es la consideración como elementos del tipo objetivo), aunque a partir de su posición personal entienden los últimos que se resuelve de modo contrario al principio de culpabilidad como base del reproche penal .
Complementaria, se propone una nueva cláusula a incorporar como art. 17bis, por la que se aclara que esta modificación de montos “no dará lugar a la aplicación de la ley penal más benigna”, porque no se trata de “una modificación de la política criminal” sino sólo de “una adecuación cuantitativa que mantiene incólume la decisión punitiva fijada por el legislador… sin establecer nuevos rangos de eximición penal”. No puede pasarse por alto que en este párrafo se contradice la afirmación del comienzo de la propia nota de envío del proyecto en el sentido que era producto de la experiencia y por razones político-criminales que se impulsa la reforma .
Si bien históricamente el principio de la ley penal más benigna tenía sólo consagración expresa en el art. 2 del C.P. (que enlaza coherente con lo regulado en los arts. 2 y 3 del CC), se lo derivaba implícitamente del art. 18 de la C.N. Al presente, luego de la reforma de nuestra Carta Magna del año 1994, por vía del art. 75 inc. 22, al estar consagrado en distintos instrumentos internacionales del sistema tutelar de los derechos humanos, su jerarquía constitucional luce con mayor evidencia. Lo prevén el art. 11, ap. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y el art. 15, ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No encontramos modo razonable de armonizar la pretensión de la cláusula propuesta por el PEN con las directivas que dimanan del bloque de constitucionalidad. Nos ocuparemos más adelante del fundamento invocado.

- III -
Como consecuencia de la actualización cuantitativa, se anuncia provocará una disminución del flujo de causas nuevas permitiendo optimizar la gestión de los órganos judiciales competentes, se prevé un incremento de causas resueltas con sentencia condenatoria y se estima dotará al instrumento legal de mayor eficacia disuasoria. En esta última línea destaca la decisión de eliminar el instituto de la extinción de la acción penal por única vez mediante el pago del importe evadido, del artículo 16, afirmando que ello acentuará “la percepción del riesgo”, curiosa frase que se repite en la nota de envío al Congreso del proyecto que no es más que una clara exteriorización de convencimiento en el funcionamiento de la vieja “teoría de la coacción psicológica” (prevención general negativa) enunciada dos siglos atrás por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, célebre autor del “Código de Baviera”, fuente de inspiración del “Código Tejedor” en nuestro país, a fines del siglo XIX . Su crítica, por conocida y evidente (bastaría castigar con pena de muerte todos los delitos para acabar con el problema), no evita su invocación detrás de cada campaña de ley y orden .
Noticias recientes anuncian que, en el marco de la discusión en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, se habría logrado consenso en mantener la posibilidad de extinguir la acción penal por el pago de impuestos evadidos . Sin perjuicio de ello, se volverá luego sobre el punto.
A la vez, la derogación del art. 19 importará la equiparación en cuanto a la obligación de denunciar los ilícitos que conocieran de los funcionarios “del organismo” con el resto de los funcionarios públicos “del Estado Nacional”.

- IV -
De otro lado, se propone incentivar el cumplimiento espontáneo de los contribuyentes con la incorporación de una causal absolutoria, eximiendo de responsabilidad penal al obligado que regularice espontáneamente su situación, siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada que se vincule directa o indirectamente con él.
Queda claro, en mi modesta opinión, que la política criminal bipolar se mantiene. Así, a la ya actualmente recortada solución alternativa del conflicto del art. 16 (me refiero, por cotejo con su antecedente, el art. 14 de la ley 23771), se la profundiza hasta la desaparición, porque se trata de que los obligados perciban el “riesgo” de la intervención penal y, renglón seguido, se sustituye su texto consagrando una excusa absolutoria para el infractor que “espontáneamente” regularice su situación. En síntesis, parece seguirse con la idea de “amenazar” con la dureza de la respuesta penal pero, eso sí, siempre y cuando no afecte o entorpezca la recaudación.
Se volverá sobre la cláusula propuesta pero quede de inicio no menos claro que, con lo dicho, no es que estamos propiciando maximizar el uso de la herramienta penal sino señalando, sencillamente, que se recortan o hacen desaparecer modos alternativos de solucionar el conflicto (también se excluye al régimen de la posibilidad de suspensión del juicio a prueba), se endurecen penas, se crean tipos penales de peligro por los que tiene más pena una asociación ilícita para evadir impuestos que una con propósito genocida y, finalmente, todo puede olvidarse si hay necesidades de caja, dejando en evidencia el alto contenido meramente “simbólico” de todo el régimen. Hay que sincerar esta situación, discutir con seriedad qué se pretende “de y con” la ley especial y, luego de este debate, dar a luz en todo caso una norma que se ajuste a ello definitivamente.

- V -
Terminando con un rápido repaso de otros aspectos que iremos tratando al abordar una breve consideración de las novedades en particular, también se impulsa un tipo penal específico que contemple la modificación o adulteración de los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados u homologados por el Fisco nacional, provincial o de la C.A.B.A.
En lo procesal, se postula también la ampliación del plazo para que el organismo recaudador se expida acerca de la verificación y cuantificación de la deuda, fijándolo en 120 días hábiles, y se modifica el art. 20 para evitar dilaciones en el proceso judicial de determinación de la deuda cuando exista causa penal y viceversa.
En cuanto a la reforma al Código Penal, se ciñe a excluir de la posibilidad de aplicación de la suspensión del juicio a prueba a las conductas reprimidas por las leyes 24769 y 22415 (Código Aduanero), “a fin de acrecentar el riesgo penal”. Aparentemente, al igual que en el caso de la propuesta para el art. 16, esto sería rechazado en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados .

- VI -
Debe destacarse que la exposición de motivos carece de toda mención expresa acerca de las razones que impulsaron la decisión de incorporar bajo el ámbito de protección de la ley penal a los tributos del fisco provincial y de la C.A.B.A., a la vez que se mantiene excluida la hacienda pública municipal. Tampoco puede saberse a través de ella por qué esta protección es diferenciada. En este sentido, basta advertir que se llega al umbral de intervención penal respecto de un tributo provincial con sólo un diez (10 %) de lo necesario para hacerlo en relación a un tributo nacional.
Se han anticipado algunas dificultades operativas sobre la base de la falta de armonía entre los procesos penales vigentes en la Nación y en las provincias, así como la heterogeneidad de los procedimientos administrativos tendientes a la determinación de las deudas tributarias . Con ser cierto y más allá de compartir la idea de la necesidad de establecer estándares mínimos –como ha señalado la CSJN in re “Verbitsky”−, es claro que, a todo evento, uno de los digestos adjetivos vigentes con mayor desvío o desajuste del modelo constitucional es precisamente el federal, que es el que se usa exclusivamente con el régimen actual. En adición, no sucedería nada demasiado distinto a los supuestos habituales de concurrencia del orden federal y el provincial en otros delitos (baste, por lo común, el caso de la falsificación de documento de identidad y la estafa).

– VII –
En concreto, se propone la:
a) Modificación del art. 1°:
La evasión al pago de tributos al Fisco Nacional deberá exceder de $ 1.000.000 por cada ejercicio anual, en forma conjunta. Se abandonaría así la separación por tributo y por cada ejercicio anual, precisión original de la ley 24769, dándose una suerte de retorno a la mecánica que presidía la aplicación de su precedente, la ley 23771. Scoponi indica los posibles problemas derivados de la divergencia estructural de los diversos tributos a sumar desde el punto de vista de la configuración temporal del hecho imponible , con arrastre además a otros aspectos prácticos como la fijación del momento a partir del cual contar el plazo de prescripción de la acción. De allí que propicia −al igual que Durreiu y Becerra (h)−, se mantenga en el punto el texto actual, idea que se acompaña y a la que se agrega que, en todo caso, si el monto de la condición objetiva de punibilidad proyectada es el fruto de aquella conjunción, podrá reajustarse hacia abajo al no cambiarse la consideración individual de los impuestos.
Cuando se trate de tributos al Fisco Provincial o de la CABA, la fórmula típica es la actual: $ 100.000 por cada tributo y por cada ejercicio anual, aún cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año. Frente a la objeción relativa a la falta de precisión sobre una eventual pretensión de sumar lo evadido sobre un mismo tributo a distintas provincias , creemos que el “cada” es referencia suficiente para el rechazo. Aún cuando tengamos en varias provincias tributos de idéntica denominación, por caso, ingresos brutos, no son el mismo impuesto en la medida que gravan una actividad económica propia de la jurisdicción en que se aplica. En caso de duda, por ejemplo, por mediar algún convenio, naturalmente, la interpretación que debe primar es la restrictiva a la habilitación de ejercicio de poder punitivo.
b) Modificación del art. 2°:
Se elimina en todos los agravantes las condiciones objetivas de punibilidad. Así, desaparece el actual inc. a), que no era otra cosa que un límite más alto en que el fundamento no pasaba de la mayor afectación del bien jurídico. Ya sin cuantías particulares (rige la del art. 1°), los vigentes incs. b) y c) pasan a ser, respectivamente, los incs. a) y b). En el fondo, si la razón de agravamiento transita por la mayor complejidad de la maniobra y el consiguiente facilitamiento de la impunidad, aquellos indicadores singulares son carentes de sentido. De todos modos, en comparación directa, no se soluciona la crítica en cuanto a la falta de proporción de la respuesta punitiva por las distintas cuantías entre el actual inc. c) (futuro “b”) respecto del art. 3°.
El nuevo inc. c) propone se califique cuando “hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos”.
No puede dejar de verse en esto un retorno de las razones que se invocaba desde la AFIP para justificar el proyecto de reforma que, luego, concretó en la Ley 25874, modificando el art. 15 e introduciendo la figura de la asociación ilícita tributaria. Hablo de “retorno” porque, luego de la discusión pública, lo cierto es que la iniciativa sufrió profundas alteraciones en su redacción que provocaron que el texto final guardara escasa relación con el inicial, al punto de haberse suprimido toda referencia al tema de las “usinas” y la utilización de facturas apócrifas (además, por ej., de la desaparición de las menciones a los armados de sociedad en paraísos fiscales o maniobras similares que, en todo caso, por la participación múltiple de agentes bien podría caer bajo la regla calificante del inc. b) del mismo art. 15 en su fórmula vigente). Apunta Oroño que estamos frente a una maniobra que, usualmente, apunta en forma fundamental a generar en modo fraudulento crédito fiscal a los fines de la liquidación del IVA, ya sea mediante facturas u otros instrumentos aptos para generar un impacto sobre la liquidación de tributos, como las notas de débito y crédito (aprehensibles bajo la referencia abierta a “cualquier documento equivalente”) .
Una norma similar a la ahora presentada contiene el art. 94, inc. 4°, párrafo 4° del Código Tributario chileno, que agrava el tipo de evasión cuando se usen maliciosamente facturas u otros documentos falsos, fraudulentos o adulterados.
Bien observa Scoponi que no se ha introducido ninguna pauta acerca de cuál debiera ser la incidencia de esta maniobra ardidosa calificante en el marco genérico de la evasión. Por eso, se pregunta: ¿qué pasaría si en una evasión de $ 1.000.000, lo evadido mediante facturas apócrifas fuese $ 2.000?. Al literal de la redacción proyectada, que contempla el uso “parcial”, la circunstancia agravante estará verificada.
Nos parece que, en realidad, la pregunta que luciría como de mayor pertinencia ante lo que no es más que un proyecto de incorporación de una nueva previsión es otra: ¿por qué el ardid en que se usan facturas apócrifas agrava el tipo?. En todo caso, ¿estamos ante una complejidad realmente superadora de la posibilidad de impunidad de otros ardides posibles?.
c) Modificación de los arts. 3°, 4°, 10°, 11° y 12°:
Se limita a ampliar el objeto de protección insertando en la redacción actual “provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
d) Modificación del art. 5°:
Sólo corrige la referencia al art. 2° al haber pasado en éste el viejo inc. c) a ser nuevo inc. b).
e) Modificación del art. 6°:
Incorpora a los agentes de recepción o percepción de tributos provinciales o de la CABA y eleva el monto de lo no ingresado a $ 20.000 sin ninguna otra distinción. No hay ninguna explicación acerca de cómo conjuga la idea de reinstalar proporción en el régimen a modificar con propuestas como esta. Mientras el art. 1° ve multiplicada por diez la condición objetiva de punibilidad, la del art. 6° sólo lo es por dos.
f) Modificación del art. 7°:
Amplía el objeto de protección insertando en la redacción actual “provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y sustituye al final “período” por “mes”. Como se anticipó y al igual que el caso anterior, curiosamente, aunque se postula en la exposición de motivos que se busca la proporcionalidad, lo cierto es que el monto de la condición objetiva de punibilidad de este tipo se mantuvo inalterada. En concreto, si antes, para alcanzar el umbral de interés penal en las afectaciones a los recursos de la seguridad social se necesitaba el 20 % de lo que era preciso para lograrlo respecto de la hacienda pública nacional, ahora esto se ve reducido al 2 %. Nuevamente carecemos de algún ensayo de razones sobre esta decisión político-criminal.
También con sentido crítico, Durrieu y Becerra (h) apuntan que les llama la atención esto “a pesar de los numerosos trabajadores no registrados que existen en el país” .
g) Modificación del arts. 8°:
Se elimina el agravante por cuantía del vigente inc. a) y se mantiene sólo el del inc. b): intervención de persona interpuesta para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado. Guarda así correlación con la propuesta para el art. 2.
h) Modificación del art. 9°:
Se eleva la condición objetiva de punibilidad del primer y segundo párrafos a $ 20.000, mientras que en el tercero se agregan al “Organismo Recaudador provincial o el correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Con esto, puede darse por reproducido aquí lo observado con relación al art. 6°, su equivalente del Título I.
i) Incorporación del art. 12 bis:
“Será reprimido con prision de UNO (1) a CUATRO (4) años, el que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos suministrados u homologados por el Fisco Nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado”
Al igual que se señaló al considerar el proyectado nuevo inc. c) para el art. 2°, en la previsión antes transcripta se ve remembranza de la discusión del proyecto que fuera consagrado en 2005 como Ley 25874.
En este caso, teniendo en cuenta la reforma al Código Penal introducida en 2008 por Ley 26388, la pregunta es si realmente es necesario este tipo que se pretende ahora incorporar al régimen especial. El digesto sustantivo prevé como figura defraudatoria el uso de cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos (art. 173 inc. 16). También se prevén, vía art. 77, todas las posibilidades de falsificación de documentos incluyendo los digitales. El tipo de daño en su redacción vigente contempla el que recae por alteración, destrucción o inutilización de datos, documentos, programas o sistemas informáticos (art. 183, 2º párrafo). El mero intrusismo a un dato o sistema informático de acceso restringido ya es delito que, a su vez, califica si es en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros (art. 153bis) .
Es cierto que la figura del art. 12 actual no aprehende las afectaciones realizadas sobre los llamados “controladores fiscales” y que este “bis” está previsto como tipo subsidiario, lo que minimiza una posible multiplicación de encuadres típicos. Desde el punto de vista de la claridad, estrictez, como mayor satisfacción del principio de legalidad, puede afirmarse que aún cuando pudiera entenderse en algún sentido no imprescindible la reforma, es aceptable. Alerta bien Oroño que habrá de entenderse que se alude a sistemas y equipos que tengan por finalidad emitir facturas y controlar operaciones con relevancia tributaria .
Brasil se ocupó de un tema vinculado hace dos décadas, en cuanto el sujeto afectado sería el Estado en su función recaudadora tributaria. Se trata del programa para fraude fiscal. Por Ley 8137 (27/12/90), sobre “Crímenes contra el orden económico y las relaciones de consumo”, se define una nueva forma de uso ilícito del ordenador, que sería la acción de utilizar o divulgar programas de procesamiento de datos que permita al contribuyente poseer información contable diversa a la que es, por ley, proporcionada a la Hacienda Pública. Al decir de Rodrigues da Costa, es un programa de ordenador destinado a permitir un fraude fiscal . Tiene pena de detención de 6 meses a 2 años y multa. Llamamos la atención sobre la menor severidad de la pena conminada en abstracto respecto de la propuesta en el proyecto en comentario.
j) Sustitución del art. 16 por el siguiente:
“El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligaciones evadidas, quedará exento de responsabilidad penal siempre que su presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con él”.
No se reiterará aquí lo señalado “supra”, en el punto IV. Sí, en cambio, resaltaremos que la fórmula propuesta no parece hacerse acabadamente cargo de los problemas que han generado similares que le precedieron. La idea del olvido de la ley penal en caso de regularización espontánea ha sido frecuente y los dos casos más significativos fueron, sólo en los últimos años, el art. 73 de la Ley 25401 (en 2001) y los arts. 3, 8, 32, 41, 42 y cctes. de la Ley 26476 (en 2008). Es más, esa frecuencia es la que resta todo valor a una velada crítica hacia el segmento judicial por falta de condenas o baja eficacia en su logro, ya que ha sido el poder administrador el que una y otra vez consagró (por medio de su mayoría parlamentaria) claúsulas –siempre anunciadas como excepcionales y por última vez– que permitieron “evadir” la instancia judicial penal.
Ambos dispositivos antes individualizados provocaron extensas y conocidas discusiones en la jurisprudencia y doctrina (tributaria y penal), acerca de qué debe entenderse por espontáneo, qué por regularizar, qué es cumplir la obligación evadida y, por si fuera poco, como influirá la previsión en relación con la garantía de la ley penal más benigna . Decimos que esta experiencia no ha sido tenida en cuenta porque el texto antes trascripto, aunque parcialmente reproduce el del art. 113 de la ley 11683, mantiene varios de los defectos que motivaran los problemas de interpretación mencionados, por lo que sería de esperar que en la discusión parlamentaria, si avanza, se mejore su redacción en un sentido superador de algo que es previsible.
A modo de simple ejemplo –y sin que implique coincidir con el argumento –, los citados Soler y Carrica ya anticipan como objetable la limitación por denuncia o por mero inicio de una inspección, que pueden ser desconocidas por el obligado con intención de regularizar “espontáneamente”, por lo que proponen la derogación del impedimento .
k) Incorporación del art. 17 bis:
“El aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos contemplados en la presente, no dará lugar a la aplicación del principio de ley penal más benigna. En los hechos cometidos con anterioridad resultarán aplicables los montos vigentes a la fecha de su respectiva comisión”.
Sin ánimo de reiterar consideraciones, enfatizamos que la extractividad de la ley penal más benigna (es decir, ultra o retroactivamente, según sea necesario), no es sólo un regla expresa de rango infraconstitucional, sino que se trata de una garantía de rango constitucional que dimana en forma implícita del texto histórico de la C.N. y, desde la reforma de 1994, explícita por su incorporación en diversos instrumentos configuradores del sistema internacional tutelar de los derechos humanos, con jerarquía constitucional.
La contraposición de lo proyectado con la Constitución es tan evidente que parece no merecer mayor discusión . Lo más curioso es que lejos se está de la novedad sobre las consecuencias del incremento del monto de las condiciones objetivas de punibilidad, que registra antecedentes en lo estrictamente penal tributario y previsional incluso de cuando la derogada Ley 23.771 (1990) fue modificada por Ley 24587 en noviembre de 1995. Más reciente, recuerda el citado Scoponi que la propia CSJN −a raíz de la modificación al art. 9 de la Ley 24769 introducida por Ley 26063−, se pronunció por desvincular del proceso penal a los delitos que no llegaran al nuevo umbral .
Además, el fundamento invocado en la exposición de motivos (ya trascripto) padece no sólo de incongruencia con el texto constitucional, sino interna. Si realmente se estuviera ante una mera “adecuación” cuantitativa que no establece nuevos rangos de eximición penal, que no importa un cambio de política criminal por el legislador, éste no debiera pasar de reconocer una simple actualización de montos por índice inflacionario. Aún cuando desconfío del INDEC tanto como cualquier otro, no albergo dudas que aunque se tome el índice privado más “realista”, cien mil pesos de 1996 no son un millón de pesos de 2010 (en la época del “1 a 1” eran cien mil dólares, que ahora serían alrededor de cuatrocientos mil pesos). A todo evento, aclaro que esta inconsistencia argumental interna es absolutamente irrelevante a la luz del análisis constitucional anterior, no pasando la crítica de la anécdota.
La incidencia que alcanzará un incremento del 1000 % con relación al universo de casos penal tributario actualmente en trámite, sin dudas, será muy alta. Los citados Durrieu y Becerra (h) indican que sobre 6151 causas en trámite de resolución, el 75 % evadió más de $ 100.000 pero menos de $ 1.000.000 . Sin necesidad de discutir el número, casos más, casos menos, nadie desconoce que si se avanza con este proyecto la gran mayoría de las causas actualmente abiertas habrán de cerrarse.
No escapa esto al propio PEN, de allí que impulse la claúsula que se critica. Según las cifras oficiales, expuestas por Echegaray en la oportunidad señalada al inicio de este trabajo, desde que entró en vigor la Ley 24769, hubo unas 14.501 causas, de las cuales sólo el 9,58 % estarían por arriba del millón de pesos; el 16 % todavía no tendrían un monto determinado y el 74 por ciento fueron las que tramitaron por cuestiones que, ahora, pasarían a ser de menor cuantía. El total de condenas sobre este universo de casos fue de 234 (es decir, el 1,61 %); 1.551 causas con procesamientos (el 12,8 %) y 3.856 causas con declaración indagatoria (el 26,59 %). Atendiendo a esto, concluyó el funcionario que: “Indudablemente había que revisar la ley, este texto normativo requería un aggiornamiento y nos parece que hemos trabajado con la mejor de las voluntades para hacer un texto normativo que le dé al Poder Judicial una herramienta para hacer efectiva las condenas” .
l) Modificación al art. 18:
Se amplía el plazo del tercer párrafo a 120 días hábiles administrativos.
m) Derogación del art. 19 (por art. 17 del proyecto):
Este regulaba una posible decisión de no formular denuncia penal por funcionarios del organismo recaudador. En numerosas ocasiones, desde nuestro primer comentario a la Ley 24769 a comienzos de 1997 , nos habíamos pronunciado en contra de esta diferencia en la obligación de denunciar los delitos que se conocen en el ejercicio de la función por estos particulares funcionarios con relación a cualquier otro, indicando que si aquel en cuya cabeza está el ejercicio de la acción penal es el Ministerio Público Fiscal, debía ser éste quien tomara la decisión de impulsarla o no. En consecuencia, este es uno de los aspectos que compartimos del proyecto .
n) Sustitución del art. 20 por un texto similar, en el que se agrega en el primer párrafo lo siguiente:
La formación de denuncia penal, en lugar del actual “no impedirá”, pasa a “no suspende ni impide” la sustanciación de los procedimientos administrativos y judiciales tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o previsional, pero la autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que sea dictada la sentencia definitiva en sede penal.
ñ) Sustitución del art. 22 por el siguiente:
“Respecto de los tributos nacionales para la aplicación de la presente ley en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente la Justicia Nacional en lo Penal Tributario, manteniéndose la competencia del fuero en lo Penal Económico en las causas que se encuentren en trámite ante el mismo. En lo que respecta a las restantes jurisdicciones del país será competente la Justicia Federal.
Respecto de los tributos locales, será competente la justicia ordinaria del fuero Penal”
El primer párrafo mantiene el reparto de competencia vigente. El segundo, naturalmente, deriva los casos vinculados a los tributos locales al fuero penal ordinario. Con este calificativo, entendemos no puede verse restricción alguna a que las justicias provinciales avancen a modelos de especialización para esta materia.
Es más, creemos que será imprescindible que se implemente algún grado de especialización si se aspira a lograr un mínimo de eficacia. En las jurisdicciones donde ya impera un modelo acusatorio está en cabeza del Ministerio Público Fiscal la responsabilidad de investigar. En ese ámbito, al menos, debiera asignarse la temática a Unidades Fiscales de Investigación provistas de una dotación de personal con formación profesional adecuada para dirigirla. Esto no debiera consumir demasiados recursos o ser una carga adicional al presupuesto de gran trascendencia.
Es claro que, salvo las provincias que concentran los mayores núcleos poblacionales y actividad económica, es muy difícil que no se reproduzca el problema de falta de recursos que en el ámbito de la Nación hizo recortar sustancialmente las previsiones que en el año 2000 se habían hecho en cuanto al diseño y estructura institucional para la justicia nacional en lo penal tributario.
o) Sustitución del art. 76 bis del Código Penal por un texto similar en el que sin cambio de fondo se unen los dos últimos párrafos del vigente, se aclara que el abandono de bienes para su decomiso será a favor del Estado “Nacional” y se agrega como nuevo último párrafo el siguiente:
“No procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las leyes Nros. 22415 y 24769 y sus respectivas modificaciones”
Afirman Durrieu y Becerra (h) que “No se advierte cuál puede ser el motivo para que los delitos de la Ley Penal Tributaria puedan quedar fuera de este beneficio. Lo cierto es que la derogación propuesta, va de la mano con la intención del Poder Ejecutivo de obtener más condenas, como se señaló en la nota de envío al Congreso” . La decisión es también rechazada por Oroño, quien la califica de “grave retroceso en la evolución interpretativa y operatividad del instituto” .
Si bien ya se anticipó que, aparentemente, habría una vuelta atrás en este punto, hay una crítica previa al problema de la exclusión de la ley especial que no debe soslayarse. Si existe una reforma del Código Penal que suscitó problemas interpretativos en cantidad inusitada, fue la incorporación de la suspensión del juicio a prueba, concretada por Ley 24316 del año 2004. No es este el lugar para reproducir todo lo que se ha dicho sobre cada uno de los párrafos del art. 76 bis. Sólo queremos puntualizar que parece increíble que, luego de toda el agua corrida, aún cuando el pronunciamiento de la CSJN in re “Acosta” pudiera haber comenzado a cerrar discusiones, se impulse una reforma de dicho artículo de nulo efecto con relación a los problemas reales generados en la aplicación del instituto, ciñéndola a esta exclusión de leyes especiales. Es otra vez la introducción del “parche” carente de toda noción de sistema.

- VIII -
Lamentablemente, luego de que a comienzos de 2006, desde el Ministerio de Justicia de la Nación se presentara a la discusión publica el ya mencionado “Anteproyecto…” sin que lograra estado parlamentario, se ha retomado el impulso reformista penal en forma aislada, inconexa, sin integralidad y visión de conjunto.
El anteproyecto introducía este régimen especial (y los otros vigentes) dentro del código, armonizándolo y brindando un contexto de respuesta punitiva proporcionada. Aún cuando su económica redacción típica, que reducía todo a sólo cuatro figuras, no está exenta de críticas, somos de la opinión que en lugar de estar discutiendo estas “reformas parciales” que, en los hechos, según se vio, son prácticamente la consagración de un nuevo régimen especial, debiéramos estarlo haciendo respecto de un proyecto integral.
No estaría nada mal que, para variar, en algún momento sacáramos la vista del árbol para mirar qué está pasando con el bosque. Rescatamos en particular de la propuesta reformista ahora en trámite parlamentario que, al igual que lo hacía el “Anteproyecto…”, soluciona el problema de la desigual protección de la hacienda pública federal respecto de las locales (aún con alguna asimetría que ya se puntualizó y manteniendo afuera a la hacienda pública municipal). En efecto, en los “Fundamentos” de éste último, la Comisión expresó: “Se utiliza el giro tributos sin acotarlo a los tributos nacionales, como ocurre en la ley vigente. No existe razón por la que debiera establecerse distinto criterio, sobre todo, a partir de que no se trata del legislar acerca del poder de imponer el tributo, sino del castigo de los hechos de fraude incurridos cualquiera sea el Estado –nacional, provincial o municipal– que resulte perjudicado”. Es que si se toma la decisión de que evadir las responsabilidades tributarias y previsionales es una conducta de grave disvaliosidad que merece ser considerada delito, carece de todo sentido que una maniobra perpetrada respecto al impuesto al valor agregado (IVA) lo sea, mientras que la misma en afectación del impuesto a los ingresos brutos (IIBB) en la provincia de Buenos Aires sea considerada contravención.
Además del abandono del nivel municipal (insistimos: ¿por qué?), está caída en el olvido la propuesta del “Anteproyecto” en cuanto a adecuar las escalas de las penas conminadas en abstracto a la de las estafas y otras defraudaciones (¿por qué una maniobra ardidosa que afecta la hacienda pública merece más pena que la que afecta el patrimonio de un individuo?; ¿es necesariamente más dañosa?). En cambio, se mantiene la intención de crear delitos no excarcelables, pese a la reiterada doctrina jurisprudencial de máximo nivel que lo censura por contravenir el orden constitucional (a la vez que construye un sistema de interpretación que busca evitar tal afectación). La actual discusión parlamentaria podría incluir en su agenda el hacerse cargo de este problema. Nada lo impide.
De hecho, la posibilidad de “ampliar” los temas a abordar a propósito de la iniciativa del PEN queda evidente de confirmarse una noticia que, en nuestra modesta opinión, sería preocupante. En efecto, conforme anunció el presidente de la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, diputado Juan Carlos Vega (Coalición Cívica), se habría consensuado con el bloque oficialista (Frente para la Victoria), dos modificaciones al proyecto del PEN consistentes en: 1) incorporar como sujeto de la LPT a las personas jurídicas; 2) incorporar la figura del “arrepentido”, beneficiando con una reducción de la escala penal a la del grado de tentativa cuando se brinde información esencial para evitar que se produzca o continúe el delito u otros conexos .
En orden al primer tema, aún cuando nos hemos pronunciado en varias ocasiones a favor de la adopción en nuestro derecho de un sistema de “doble vía”, como el propuesto por el profesor Baigún, consagrando con claridad la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal , creemos que se trata de algo que excede el marco de la ley especial y debiera ser considerado y discutido como una cláusula a integrar en la parte general del Código Penal.
Con relación a la segunda posible modificación, se trataría de una nueva “extensión” de uno de los institutos no convencionales de investigación que en 1995 se incorporaron al régimen penal de estupefacientes bajo premisa explícita de su necesidad impostergable para afrontar el gravísimo fenómeno del narcotráfico . Justamente, esta gravedad hacía que no se pudiera “combatir” sin medidas extraordinarias de difícil compatibilización constitucional (agentes encubiertos, denuncias anónimas, entregas vigiladas, testigos protegidos, forman parte del “arsenal” que se adoptó –con resultado conocido–). La implícita era que la excepcional respuesta sólo era admisible por la excepcional significación de la actividad disvaliosa para la que exclusivamente se habilitaba. A partir de aquel momento, cual aceite sobre el agua, lentamente, al calor del reclamo público impulsado por algún hecho conmocionante, la excepción se ido extendiendo hacia otros ámbitos de criminalidad particularmente grave (conspiración para la traición, terrorismo, secuestros extorsivos) . Estamos convencidos, sin negar la importancia de los bienes jurídicos en juego, de que en el caso concreto está ausente la premisa básica que llevó a admitir el discutiblemente “moral” mecanismo de la “delación” bajo promesa de mejor tratamiento penal por el legislador de 1995. Sin ingresar en la justificación de una suerte de “justicia premial” o “justicia negocial”, no hay dudas que la persecución de un caso de evasión tributaria o una omisión de depósito de aportes previsionales está muy lejos de tratarse de un asunto de extrema gravedad que amerite poner sobre la mesa un recurso extremo para su esclarecimiento.

1998-2008: Sólo 5 condenas sobre 771 casos en Córdoba

Sólo cinco condenas por delitos tributarios
Lo revela un estudio del Inecip
Desde 1998 se radicaron 771 denuncias en los tres juzgados federales de Córdoba.
(Nota para el diario "La Voz del Interior", de Córdoba, por Magdalena Da Porta mdaporta@lavozdelinterior.com.ar, distribuida en el Boletín del mes de diciembre de 2009 del INECIP).

En una década, la Justicia Federal de Córdoba condenó sólo cinco causas sobre un total de 771 casos de delitos tributarios denunciados en el período 1998-2008, a un promedio de ingreso mensual de 2,14 denuncias en los tres juzgados federales locales. Lo revela una investigación de un grupo de trabajo especializado del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (Inecip) subsede local, con el apoyo del Fondo regional para la Transparencia (Fontra). El director del proyecto, Sebastián Narvaja, cuestionó el tratamiento que la Justicia hace de este tipo de delitos, que muchas veces resultan “cajoneados” por ser considerados “complejos”. Y dijo que se justifica la inacción por la sobrecarga de trabajo o en la carencia de especialistas. Resultados. Sobre el total de las 771 causas a las que los investigadores pudieron acceder, sólo hubo 26 procesamientos, 37 se encuentran en etapa de instrucción, 15 fueron sobreseídas por prescripción, 10 por pago, y 195 sin motivo determinado por los investigadores. Además, 100 fueron desestimadas, dos se encuentran en Juzgado Correccional y 37 en tribunales orales. El estado de las que faltan para llegar al 100 por ciento de los casos detectados, es decir, 344 causas, no se conoce. Los datos arrojan que el tipo de infracción más recurrente es la “apropiación indebida de aportes”, seguida por la “evasión simple” y la “apropiación indebida de tributos”. Hubo causas en las que se registraron violaciones a más de una norma. Según el informe, no se registró una variación importante en cuanto a la suma interanual de casos ingresados en ese período, excepto en 1999 que bajó. Pocos datos El equipo investigador sólo pudo acceder a los datos a través de los libros de entradas, de los libros de protocolo definitivos y provisorios de los tres juzgados federales locales y al libro de dictámenes sólo de la Fiscalía N°2. Con ello, sólo se pudieron establecer los montos comprometidos en el 36 por ciento de las causas analizadas. Las pérdidas De acuerdo con estos parámetros, en 10 años el erario público perdió $ 82.285.496 y 68.160 dólares, sin contar el faltante de causas a las que no pudieron acceder. En este caso, la figura delictiva “evasión simple” encabeza el ranking en el monto comprometido por delito.

SUSPENSIÓN DEL JUICIO A PRUEBA: NUEVA DISCUSIÓN EN LA CNCASP

“La renovada discusión en torno a la suspensión del juicio a prueba en el régimen penal tributario argentino”[1]

por Marcelo Alfredo Riquert (UNMDP)

Aún con relación a la Ley 23771 sostuve en su oportunidad que mediaba sólo una restricción aparente a la procedencia de la vulgarmente llamada “probation”. No volveré ahora sobre los fundamentos de tal aserción. Luego, ante el cambio normativo, postulé que no había una prohibición expresa, ni restricción aparente[2], para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la Ley 24.769 que encuadren en las regulaciones del art. 76 bis y ss. del Código Penal. Tal parecer gozó de mayor nivel de adhesión en la doctrina que en la jurisprudencia, sobre todo porque la más alta instancia ordinaria en la materia adoptó un criterio restrictivo que obstaculizaba radicalmente la posibilidad de admisión. Sin embargo, la “polémica” recientemente se ha reactivado.

a) La razón básica de que se volviera a discutir el tema radicó en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737”[3]. Allí, adscribiendo a la denominada tesis amplia, quedó controvertida directamente la doctrina que emanaba del plenario N° 5 de la C.N.Cas.P., “Kosuta”. Proyectando esto sobre nuestra área de interés, quedó sin sustento la suerte de exclusión automática por vía de las escalas penales, que superan en todos los casos los tres años de prisión. Con similar inteligencia se han expedido Tristán González Correas (h) y Horacio J. Romero Villanueva diciendo: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Acosta” puso fin a los nueve años de reinado de la tesis restrictiva impuesta por el Plenario “Kosuta, Teresa” de la Cámara Nacional de Casación Penal”[4].
Esta idea de que la tesis restrictiva debe ser revisada en toda la extensión del citado plenario es reforzada por posteriores fallos de la Corte, sin perjuicio de reconocer que lo hizo de un modo un tanto críptico, porque se trató de remisiones a “Acosta” que deben contrastarse con el supuesto de hecho en que se las formuló. Ello es bien expuesto por Clarisa Federico[5], quien tras recordar que el Alto Tribunal, luego del caso citado, resolvió por mayoría en otros numerosos que resultaba aplicable dicha doctrina, resalta uno, de la misma fecha (23/4/08), “Norverto”, que se trató de un recurso extraordinario deducido por la defensa contra la sentencia de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal que declaró mal concedido el recurso de casación interpuesto contra la resolución del Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2, que no había hecho lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado por presunta infracción al art. 302, inc. 3°, 1° hipótesis, del C.P., por extemporánea (pasado el plazo del art. 354 del CPP en la inteligencia del Tribunal).
Así, en su conclusión, entiende que “dada la forma en que resolvió el Superior Tribunal en el caso “Norverto”, no cabe sino concluir que la postura “restringida” adoptada en el plenario “Kosuta” debe ser revisada en cada uno de los supuestos a la luz de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto consagra una interpretación distinta de la ley penal… Lo que lleva a concluir que al examinar la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis CP deberá efectuarse en el sentido de la interpretación más amplia, escogiendo la que favorece la utilización del derecho penal como última ratio del ordenamiento jurídico y la plena vigencia del principio pro homine, en virtud del cual deberá siempre privilegiarse la interpretación más extensiva de los derechos reconocidos al imputado”.

b) Sentada la perspectiva general, atendiendo ahora a lo particular, un mes después de aquellos fallos, debe resaltarse que la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en causa Nro. 8046, "Perrota, Walter s/ recurso de casación"[6], admitió la procedencia del instituto en el ámbito de lo penal tributario y previsional, por mayoría.
Sin embargo, esta línea no alcanzó a consolidarse ya que la Sala III expresó, poco después, el temperamento contrario en causa “Piaskowski, Rosa Regina s/recurso de casación”[7], mientras que la Sala IV en causa “Ugolini”[8], por vía de no admitir el recurso interpuesto por el querellante, confirmó indirectamente una resolución del Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 1 que concedió la suspensión del juicio a prueba, de lo que no puede extraerse ninguna conclusión válida sobre el fondo. Baste remitir al caso ya citado en el punto anterior procedente de la misma Sala. Cerrando el panorama, recuerdan González Correas (h) y Romero Villanueva que la Sala I, en causa 8403 “Gómez, Gabriel F.”, fallo del 18/09/07[9], también rechazó posibilidad con fundamento en el art. 10 de la Ley 24316[10]. Vale resaltar que, en esos términos, si bien no se ignoraría la doctrina emanada de “Acosta”, se apontoca la decisión en una previsión que no menciona a la ley vigente, sino a la derogada.
En función del cuadro descripto, resulta evidente que en algún momento próximo habrá de tornarse necesario unificar la doctrina jurisprudencial sobre el particular, aunque es importante no soslayar como dato conocido de la realidad que la composición actual de la Cámara es provisoria, ya que hay un concurso en pleno trámite para cubrir varias vacantes producidas en los últimos años que, al concretarse, pueden otorgarle una nueva fisonomía y modificar transitorias mayorías.
En el plano doctrinario, con inteligencia congruente a nuestro enfoque se expidió, entre otros, Chiara Díaz, postulando el análisis de la cuestión bajo la premisa básica de la que fuera identificada como “tesis amplia” en la interpretación del controversial texto introducido en 1994 al Código Penal: “Es particularmente importante asimismo comprender e interpretar la ley 24.316/94, de suspensión del juicio a prueba, con un sentido progresivo, sistemático-teleológico y superador inclusive de la literalidad del texto para poder extraerle el máximo de sus posibilidades como medio alternativo de solución del conflicto penal, aún para los casos de delito económicos, dejando de lado posiciones absolutas...”[11]. También han participado de la idea de la posibilidad de utilizar el instituto en este régimen especial Gustavo L. Vitale[12], Jorge E. Buompadre[13], Carlos M. Folco[14], Julio C. Báez[15], Carlos I. Ríos[16], Rosario Fourcade y Miguel López Ares[17], con lo que el paso del tiempo ha ido permitiendo una cierta consolidación y crecimiento de esta corriente interpretativa.
Una suerte de postura intermedia exponen los citados González Correas (h) y Romero Villanueva, ya que dejarían fuera los casos admisibles dentro del art. 16 del régimen especial y habilitan el instituto para los restantes cuyas penas conminadas en abstracto lo admiten siguiendo la tesis amplia. En concreto, dicen: “… postulamos la viabilidad de la suspensión del juicio a prueba con respecto a las figuras penales previstas en los arts. 4, 6, 9, 10, 11 y 12, pues si bien la ley penal tributaria no le otorga a su infractor la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago total e incondicionado de la determinación fiscal, de conformidad con la doctrina sentada en el fallo “Acosta”, ello no es óbice para su denegatoria”[18].
En este caso, entiendo que se incurre en una suerte de asimilación entre el instituto del art. 16 de la LPT y el regulado en el C.P., cuando en realidad aquella, estrictamente, no existe. Es claro que quien puede acogerse al primero, lo preferirá, porque proyecta consecuencias menos restrictivas del ejercicio de ámbitos de libertad que el segundo, pero es posible encontrarse con casos en los que no pudiendo acceder a la primera modalidad de extinción de la acción, permanezca latente la segunda que, sin obstaculizar las posibilidades de cobro por vía del apremio en lo que faltare entre la pretensión fiscal y la “reparación del daño en la medida de lo posible”, permita mantener enhiesta la solución alternativa.
Cierro señalando que es de esperar que, finalmente, la línea interpretativa adoptada por nuestro más Alto Tribunal en materia de suspensión del juicio a prueba que, además, enlaza armónicamente con la mayoría de la jurisprudencia inferior en el país, sea adecuadamente recibida en la Cámara Nacional de Casación Penal en un nuevo plenario. En lo concreto, esto debiera dar término a la discusión sobre la viabilidad de su adopción en causas seguidas por el régimen especial en comentario.
[1] Extracto preparado para el blog, el texto corresponde al punto II del trabajo “Algunos aspectos a revisar en el régimen penal tributario vigente”, remitido para que integre un volumen colectivo sobre “Derecho Penal Económico” bajo dirección de los profesores Dres. Luis Arroyo Zapatero (UCLM), Adán Nieto Martín (UCLM) y Carlos J. Lascano (UNC).
[2] La aclaración guarda relación con lo recordado antes el principal. La argumentación la desarrollamos en una ponencia junto a Pablo A. Cistoldi en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal (1995). Fue publicada en forma individual con el título “La ley penal tributaria y la suspensión del juicio a prueba”, pub. en P.E.T. (N° 86 del 31/05/95, págs. 5/6) y, luego, en análisis conjunto con otra ley especial en E.D., “La ley 24.316 y su alcance respecto de la leyes de estupefacientes y penal tributaria” (este en co-autoría con Cistoldi, separata “Temas de Derecho Penal” del 18/12/95, págs. 31/41 o T. 165-1039/1052, año 1996).
[3] S.C.A. 2186 LXL, causa N° 28/05, Fallo del 23/4/08, pub. en extenso en la biblioteca jurídica online “elDial.com”, ref.: AA4736 (disponible en www.eldial.com.ar).
[4] En su trabajo “La Cámara de Casación Penal a punto de abrir un plenario sobre la operatividad de la Probation en los delitos tributarios”, pub. en “Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislación”, N° 28, abril 2009, Errepar, Bs.As., págs. 179/180.
[5] En su artículo titulado “Ecos del fallo “Norverto” en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal”, pub. en la biblioteca jurídica online “elDial.com” (www.eldial.com.ar), Suplemento de Derecho Penal, sección Comentario a Fallo, edición del 8 de junio de 2009.
[6] Fallo del 9/5/08, por mayoría (Dres. Ledesma y Mitchell, disidencia del Dr. Fégoli), pub. en la biblioteca jurídica online “elDial.com”, ref.:- AA4A37 (disponible en www.eldial.com.ar).
[7] Fallo del 5/6/08, por mayoría (Dres. Riggi y Tragant, disidencia de la Dra. Ledesma), pub. en LL, diario del 31/7/08, págs. 5/6.
[8] Causas Nº 8894, fallo del 23/7/08, por mayoría (Dres. Hornos y Díaz Ojeda, disidencia de González Palazzo), pub. en la página web de la asociación “Pensamiento Penal”, sección “Derecho Penal Económico” (disponible en http:\//pensamientopenal.com.ar/22122008/economico01.pdf).
[9] Con voto unánime de los jueces Madueño, Rodríguez Basavilbaso y Catucci.
[10] Ya citados, pág. 181.
[11] En su obra “Ley Penal Tributaria y Previsional”, Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 1997, pág. 232.
[12] En “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs.As., 2° edición, 2004, cap. XIII, págs. 415/422.
[13] En su obra “Insolvencia fraudulenta – Patrimonial, Tributaria y Alimentaria”, Astrea, Bs.As., 2002, pág. 105.
[14] En “Breves puntualizaciones en torno a la suspensión del juicio a prueba en los procesos penales tributarios”, pub. en la biblioteca jurídica online “elDial.com”, edición especial del 4/10/07 “Suspensión del proceso penal a prueba”, ref. DCC5F (disponible en www.eldial.com.ar).
[15] Comentando el citado fallo “Bobba”, en su trabajo “Probation para delitos tributarios”, pub. en LL, tomo 2007-E-326/328.
[16] En su nota a fallo titulada “Probation y delitos tributarios”, pub. en L.L., diario del 10/9/08, pág. 9.
[17] En “Probation y Delitos Tributarios”, pub. en la “Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico”, dirigida por Edgardo A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Sta. Fe/Bs.As., 2007, “Derecho Penal Tributario – I”, págs. 201/216, donde formulan interesantes consideraciones en torno al problema del ofrecimiento de reparación del daño en la medida de lo posible y la ingerencia de la imposibilidad legal de la AFIP-DGI de aceptar una suma menor a la pretensión fiscal, aportando una alternativa tendiente a su solución (ver págs. 212/214).
[18] Trabajo citado, pág. 189.

Jurisprudencia. Casación Penal, Sala 2. Se admite suspensión del juicio a prueba en el régimen penal tributario

Novedad: recientemente, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal ha admitido la posibilidad de que la suspensión del juicio a prueba sea utilizada en un proceso por infracción al régimen penal tributario. El voto mayoritario recoge, además, para viabilizarlo, la doctrina de la CSJN en el caso "Acosta", cuando se pronunció por la llamada "tesis amplia" (contraria a la que venía reconociendo el plenario Nº 5 de la propia CNCasP, "Kosuta").

Causa Nro. 8046 - "Perrota, Walter s/ recurso de casación" - CNCP - Sala II - 09/05/2008

///la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo del año dos mil ocho, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W. Gustavo Mitchell como Presidente y los doctores Angela Ester Ledesma y Juan E. Fégoli como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, Gabriela García, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 21/28 de la causa nº 8046 del registro de esta Sala, caratulada: "Perrota, Walter s/ recurso de casación", representado el Ministerio Público por el señor Fiscal General doctor Pedro Narvaiz, la Defensa Particular por los Dres. Carlos A. Triolo y Ricardo Del Rincón y la querella -AFIP-DGA- por la Dra. María Luján Rodríguez Oliva con el patrocinio letrado del Dr. Juan Fernando Biller.//-
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término la doctora Angela Ester Ledesma y en segundo y tercer lugar los doctores W. Gustavo Mitchell y Juan E. Fégoli, respectivamente (fs. 87)).-
La señora juez doctora Angela Ester Ledesma dijo:
I-1º) Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico nº 2, resolvió hacer lugar a la suspensión a prueba del juicio seguido a Walter Perrota -por el delito de evasión tributaria- por el término de dos años y seis meses, disponiendo a su vez, que en dicho término cumpla con determinadas reglas de conducta -punto dispositivo 2- (arts. 27 inc. 1º, 76 bis y ter del C.P., art. 293 párrafo segundo del C.P.P.N., y art. 1 de la ley 24.769).-
Contra dicha decisión, la querella interpuso recurso de casación a fs. 31/46, que concedido a fs. 49 y vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 57.-
2º) Que el recurso de casación lo estimó procedente en virtud de lo establecido en el art. 456, inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación.-
En efecto, sostuvo que el tribunal de juicio aplicó "de forma incorrecta el beneficio establecido en el art. 76 bis del C.P., ... al no tener acabadamente en cuenta el máximo de la pena de 6 años para el tipo de delito que se le enrostra al imputado" (fs. 40 vta./41).-
Igualmente, se consideró agraviada por "la inobservancia por parte del Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 2 de la doctrina sentada por la Cámara de Casación Penal en el Plenario 'Kosuta'" (fs. 42).-
A su vez, consideró que el a quo "no interpretó correctamente que la ley 23.771 en su artículo 14 tiene un régimen extintivo propio por el cual no () es viable la suspensión de juicio a prueba en los delitos tipificados en esta ley 23.771" (fs. 42 vta.).-
Guarda relación con el mencionado agravio, lo expuesto por la querella respecto de "la incorrecta interpretación y aplicación del artículo 10 de la ley 24.316". Sobre el particular afirmó que de dicho artículo "se desprende claramente la inaplicabilidad del instituto de la 'Probation', en los delitos tributarios normados en la ley 23.771, como así también la clara intención del legislador, de excluir a estos delitos del beneficio dispuesto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal" (fs. 43 vta).-
Por lo expuesto, aseguró que en el caso de marras no es aplicable el instituto de la suspensión del juicio a prueba, solicitando que se revoque la sentencia recurrida.-
3º) Que a fs. 87 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación, presentando la querella las breves notas de fs. 83/84 vta.-
II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, inc. 1º del Código Procesal Penal de la Nación es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó fundadamente la errónea aplicación de la ley sustantiva;; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del citado Código.-
III-En primer lugar, es dable señalar que si bien la ley 24316, que regula el procedimiento de suspensión de juicio a prueba, dispuso en su art. 10º que "Las disposiciones de la presente ley no alterarán los regímenes especiales dispuestos en las Leyes 23.771". En tanto que la ley 23.771 fue sustituida por la 24.769, en la que subsiste la extinción de la acción penal en el caso que "el obligado acepta la liquidación o en su caso la determinación realizada por el órgano recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación de las actuaciones a juicio" (art. 16).-
De los textos de las leyes 24.316 y 24.769 no surge que se encuentre prohibida la aplicación de la suspensión del juicio a prueba para ninguno de los supuestos previstos en la actual ley penal tributaria ni en la anterior (en igual sentido se han expedido Riquert, Marcelo Alfredo; Temas de Derecho Penal; ed. Suárez, Mar del Plata, 1997, pág. 209; Devoto, Eleonora; Probation e institutos análogos; 2a. ed; Hammurabi; 2005; pág. 107), sino que únicamente se aclara que ello no es óbice para que la acción penal se extinga en el supuesto mencionado en el párrafo que antecede.-
Al respecto, Eleonora Devoto refiere que "ante la ley vigente y sin soslayar los principios rectores en la interpretación de la ley penal, estos institutos 'específicos' deben sumar y no restar"(op. cit; 105).Asimismo, advierte que "aun cuando la mayoría de la doctrina haya entendido históricamente que tales institutos resultaban ser una especie de 'probation específica', no es así en la mayoría de los casos. Aparecen esenciales diferencias tales como, por ejemplo, la implicancia de la declaración de culpabilidad o la ausencia de reglas de conducta inherentes al régimen especial. De tal modo se sortearían aquellos criterios que entienden que ante una suspensión del trámite previsto por la normativa especial no es posible aplicar aquella establecida en orden general. En este punto, consideramos necesario especificar que no cualquier suspensión del trámite guarda similitud con el instituto de nuestro análisis central" (op. cit.; pág. 105).-
Por lo demás, entiendo que no puede efectuarse una interpretación analógica, a efectos de concluir que este tipo de delitos se encuentre excluido del beneficio en cuestión, ya que no hay una previsión expresa que establezca la prohibición. De lo contrario se vulneraría el principio de legalidad previsto en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.-
De conformidad con lo expuesto, interpreto que los ilícitos previstos en la ley 24.769 no se encuentran excluidos del beneficio en cuestión.-
Por otra parte, en relación a la interpretación del art. 76 bis del código de fondo, es dable aplicar lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos S.C.A. 2186 LXL "Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 -causa nº 28/05-, rta. el 23 de abril de 2008", donde -de conformidad con la tesis amplia del instituto en cuestión-, se dispuso que "...el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante", postura que he venido sosteniendo ab initio.-
Por último, en orden a la oportunidad en la que fue pedida la suspensión del juicio a prueba, corresponde utilizar igual criterio que el sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas "Acosta" -de anterior cita- y "Lorenzo, Amalia s/ infracción art. 292 del Código Penal -causa 1505-", L.90.XLII, rta. el 23 de abril de 2008, en el sentido de que se debe aplicar la interpretación más amplia, pues ello supone la utilización del derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y la plena vigencia del principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal, toda vez que lo contrario implicaría la pérdida del derecho.-
IV-En virtud de lo expuesto propicio rechazar el recurso de casación deducido por la querella a fs. 31/46, con costas (arts. 456 inc. 1, 470 a contrario sensu, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación). Tal es mi voto.-
El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Que adhiere al voto precedente.-
El señor juez doctor Juan E. Fégoli dijo:
Que si bien la cuestión planteada en el recurso bajo análisis se encuentra resuelta por los votos concordantes de los colegas que me preceden, he de señalar que difiero con la solución propugnada.-
Ello es así, toda vez que llevo dicho que cuando el art. 10 de la ley 24.316 dispone la inalterabilidad de los regímenes dispuestos en las leyes 23.771 y 23.737 asegura la prevalencia de la norma respecto del precepto general del art. 76 bis del Código Penal, en un todo de acuerdo con las prescripciones del art. 4 del mismo cuerpo de leyes (Cfr. en tal sentido Sala II in re: "Pardo García, Héctor s/recurso de casación" [Fallo en extenso: elDial - AA402A] , causa nº 1688, reg. Nº 2135, rta. el 11/8/98 y "Zanetti, Noemí Edith s/recurso de casación", causa nº 6833, reg. Nº 9167, rta. el 24/10/06).-
También se sostuvo en dichos precedentes que la hipótesis de aplicación de la 'probation' no comprende a las leyes especiales, ello así toda vez que prevalecen estas normas -en el caso la nro. 24.769- que ya contiene un régimen de suspensión del trámite y de suspensión y sustitución de la pena estrechamente vinculado a las características propias de los delitos que acuña.-
Finalmente, y sin perjuicio de lo puntualizado precedentemente, es dable destacar que en esta causa caducó el plazo para pedir la aplicación del instituto que originó este recurso. Ello es así toda vez que esta Sala sostuvo que, por regla general, el derecho de solicitar la suspensión del juicio a prueba vence al concluir el plazo establecido en el art. 354 del C.P.P.N., a fin de evitar desgastes jurisdiccionales -cfr. in re: "García, Guillermo Angel s/ rec. de casación", causa nro. 718, reg. nro. 1134 del 8 de noviembre de 1996;; "Russo, Ricardo y otros s/ recurso de casación" [Fallo en extenso: elDial - AA3F8D] , causa nro. 1856, reg. nro. 2465 del 12 de abril de 1999 y "Opaso, Ricardo Ernesto s/ recurso de casación" [Fallo en extenso: elDial - AA1A5F] , causa nro. 4497, reg. nro. 5822 del 4 julio de 2003, entre otros- y en este proceso -tal como señala el voto del Dr. De la Cárcova a fs. 27- dicho plazo se encuentra concluido, habiéndose incluso fijado audiencia de debate oral y pública.-
Por todo lo expuesto propicio hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la querella a fs. 31/46, sin costas, devolviéndose las presentes actuaciones para que continúe con su sustanciación.-
En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, en mayoría, RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por la querella a fs. 31/46, con costas (arts. 456 inc. 1, 470 a contrario sensu, 530, 531 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de envío.-
Fdo.: Dra. Ángela Ester Ledesma - Dr. W. Gustavo Mitchell - Dr. Eduardo E. Fégoli.//-
Ante mí: Gabriela García
Publicado en www.eldial.com.ar (elDial - AA4A37)

DELITO DE ALTERACIÓN DOLOSA DE REGISTROS (art. 12 Ley Penal Tributaria)

“DERECHO PENAL E INFORMÁTICA (2° nota): SUS PERFILES EN LA LEY PENAL TRIBUTARIA Y PREVISIONAL (ART. 12, LEY N° 24.769)”[1]


por Marcelo Alfredo RIQUERT y Osvaldo Luis CRUZ


Sumario: I. Consideración preliminar: planteo del tema. II. Noticia introductoria: La sociedad informatizada y algunos tópicos de interés para la actividad jurídica. III. Un acercamiento al denominado Documento Electrónico o Digital. IV: El tipo penal de “alteración dolosa de registros”: IV.a. Leyes y normativa interna de la AFIP sobre soportes informáticos; IV.b. Análisis de la figura del art. 12, Ley 24.769. V. Reflexiones finales. VI. Bibliografía y material consultado.-


I - Consideración preliminar: planteo del tema

En el presente trabajo pretendemos efectuar una nueva aproximación a las complejas relaciones que se vivencian y verifican entre el decidido avance tecnológico que en el campo informático se puede observar, que con celeridad muchas veces inadvertida impacta sobre los comportamientos tanto individuales como sociales en todos sus aspectos, enfrentándonos con cambios que, entre otras cosas, importan modalidades de ataque a bienes jurídicos socialmente relevantes que poco tiempo atrás eran impensables. Tal fenómeno provoca serios inconvenientes para ser aprehendido por la legislación vigente en materia penal, prácticamente huérfana de toda consideración particular al respecto.-
En este último sentido, la reciente Ley Penal Tributaria y Previsional Nro. 24.769[2], entre otras novedades que introdujera a nuestro catálogo punitivo, ha incorporado un tipo penal que resulta ser uno de los primeros que considera en forma específica como objeto de protección registros o soportes informáticos equiparándolos a las tradicionales constancias documentales. No obstante que ellos puede considerarse que en forma implícita tenían ya en algunos aspectos protección en otras figuras (piénsese, por ej., en el tipo de “daño” frente a la rotura o destrucción de un diskette), lo interesante del caso es que el dispositivo de la ley especial mencionada en modo explícito consagra dicha cobertura. En efecto, el art. 12 del texto legal apuntado concretamente dice:

“Artículo 12°, Ley N° 24.769: Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterase, modificare o inutilizare los registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, relativos a las obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado” (el resaltado nos pertenece).-

Luego de ampliar brevemente algunas de las consideraciones genéricas de los trabajos previos ya indicados en nota al pié, que resultarán de válida introducción al presente, nos abocaremos principalmente al tratamiento del tipo penal transcripto.-
Sin perjuicio de ello, corresponde recordar que en la prácticamente coetánea Ley N° 24.766[3] de “Confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebimanente de manera contraria a los usos comerciales honestos” se introdujo la protección del secreto de las informaciones de personas físicas o jurídicas almacenadas en medios informáticos[4] (bases de datos), puniéndose su ilegítima divulgación conforme las penalidades contempladas en el Código Penal y normas penales concordantes para el delito de violación de secretos (cf. arts. 1, 2, 3, 12 y ccdantes, Ley 24.766). Una paradójica observación inicial es que mientras que en la primer norma transcripta la protección es sólo de los registros y soportes del fisco nacional, es decir, estatales, en el dispositivo legal mencionado en último término pareciera en un primer y provisorio análisis que la protección es sólo de la información contenida en bases de datos no estatales.-

II - Noticia introductoria: La sociedad informatizada y algunos tópicos de interés para la actividad jurídica

La mayoría de los autores que se han dedicado al estudio del fenómeno informático suelen ubicar en la década del 40 el inicio la “era de la computadora”, que inicialmente estuvo provista de válvulas, siendo algunos de los hitos fundamentales de su desarrollo las apariciones en 1949 del transistor, en 1958 del circuito integrado y en 1971 del microprocesador según precisa Messina de Estrella Gutiérrez (1989). Cada uno de ellos ha permitido dividir la evolución de las computadoras en “generaciones” y los elementos mencionados se corresponden a las denominadas primera hasta la cuarta generación. A partir de comienzos de los años ochenta se inicia el desarrollo de la quinta generación, sobre la base de conceptos sobre el procesamiento de datos que favorecen la instrumentación en mayor medida de la inteligencia artificial (cf. Espino González, 1993).-
El profesor colombiano Fernando Flores Jordán señala que la “informática” es la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de la información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información[5].-
En los tiempos que corren la utilización de computadoras se ha extendido de tal modo que podría decirse que en forma más o menos directa según el caso, se conectan con la gran mayoría de los aspectos de nuestra vida e inciden decisivamente en ella. Sin ir más lejos, como lo puntualiza Susana Camila Navarrine (1997), las relaciones laborales están siendo cambiadas en función de la incidencia de la informática en el trabajo aunque las novedades globales aún no tengan correlato en nuestro medio. Así, el concepto de la “oficina en casa” es promovido por la posibilidad del “teletrabajo” que brindan los nuevos medios informáticos. Al preciso decir de la nombrada, el “trabajo remoto” y la “flexibilización horaria” están siendo adoptados por algunas empresas (menciona como ejemplo a Roche e IBM), aclarando que ello, debidamente coordinado, no supone la desvinculación con la empresa sino favorecer el trabajo “por objetivos” y no por tiempo de tareas específicas del prestador de servicios.-
Vinculado más cercanamente con el objeto de esta nota, no pueden soslayarse circunstancias recientes en nuestro medio, como que el Estado a través de su organismo recaudador fiscal emprendió, por un lado, una amplia campaña publicitaria tendiente a inducir a los contribuyentes a cumplir con sus obligaciones tributarias y previsionales bajo la amenaza de ser detectados por el denominado “peine informático” (la informática en función de prevención general al más puro estilo de la teoría de la coacción psicológica de Feuerbach, podría afirmarse sin mayor hesitación) y, por otro, impuso por vía de distintas disposiciones reglamentarias el uso obligatorio de medios informáticos para las presentaciones impositivas. Así, reflexiona Clara Rescia de De la Horra (1997), no resulta suficiente ahora con tener título oficial habilitante de abogado o contador para ejercer la actividad específica, sino que también debe especializarse en computación y contar con el equipamiento técnico adecuado.-
Esto último permite recordar atinadas apreciaciones de Ricardo A. Guibourg (1993), quien indica que frente al interrogante sobre la mejor manera de servirnos de las nuevas tecnologías los abogados se toparon con el interrogante sin estar anímica ni metodológicamente preparados para el cambio, limitándose en términos generales a tratar de adaptar la nueva herramienta a su propia y milenaria actividad: hacer más rápido y un poco mejor lo mismo que hacían antes. Este fenómeno ha sido denominado “síndrome USTED” (“uso subdesarrollado de las tecnologías desarrolladas”), que connota con claridad que sólo de nosotros depende el que acojamos y cómo aprovechemos esas tecnologías. Señala el citado que, sin dudas, una de las más polémicas y fructíferas ramas de la informática jurídica será la “informática decisoria” (se ocupa de elaborar programas para que el computador pueda decidir determinadas cuestiones auxiliando al decisor humano o, incluso, reemplazándolo), que estima posible, no costosa, ágil y favorecedora de la seguridad jurídica. Sin dudas que esto es merecedor de una profunda discusión, que el autor reconoce se debe dar en términos de valoración política, pero que no debiera desecharse bajo invocaciones de impracticabilidad técnica o económica. Además de esta rama, que “prima facie” crea obvios reparos, las otras dos más genéricamente reconocidas, es decir, la informática jurídica documental y la de gestión administrativa, como advierte Palazzi (1997) están siendo influenciadas principalmente por las redes telemáticas o autopistas de la información (Internet). En el primer campo (documental) por las facilidades que genera el trabajo con hipertextos, en forma interactiva, con una actualización casi instantánea y a escala de información planetaria. En el segundo, porque los avances telecomunicacionales llevarán necesariamente al replanteo de diversos institutos procesales y a una reformulación del proceso mismo (piénsese en las posibilidades ciertas de presentación de escritos, notificaciones, consulta de datos, etc., sin tener que moverse del estudio jurídico).-
Respecto de Internet, son varias las facetas de interés que presenta para la consideración jurídica en sus distintas ramas. Por un lado, el volumen de actividad comercial en la red crece continuamente, en forma explosiva. Si en 1995 unos dos millones y medio de usuarios compraron servicios y productos por unos trescientos millones de dólares, estamos llegando en la actualidad a unos quinientos millones de dólares anuales. La compra electrónica desde el hogar (electronic home shopping), como afirma Natalio Czarny (1997), tiende a constituirse en una de las principales formas de comercialización. Según datos del nombrado, el Internacional Shopping Network[6] (autoproclamado el más grande cybermall del mundo), reúne a 600 empresas que ofrecen más de 20.000 productos de hardware y software, recibiendo unas 10.000 visitas diarias, de las que el 30 % corresponde a compradores frecuentes. Uno de los problemas centrales, independientemente de los lógicos que se producen en el tradicional derecho comercial para adaptarse a esta nueva realidad en la que -como resalta Adriana S. Nuñez (1998)- se carece de paredes o barreras y nos permite comprar cualquier cosa en cualquier lugar del mundo provocando también serias cuestiones para determinar una política impositiva a seguir en relación al “comercio electrónico”, es el de la seguridad en dichas transacciones por la posibilidad del apoderamiento de datos sobre los medios de crédito que circulan, para la producción de posteriores actividades defraudatorias.-
Recientemente se ha desarrollado un programa piloto de encriptación solventado por entidades emisoras de tarjetas de crédito y bancarias para permitir un comercio seguro, llamado SEC (“Secure Electronic Comerce”), que incluye un certificado digital indescifrable por personas ajenas a la transacción[7]. Cabe aclarar que ello es en el marco de la adaptación de servicios bancarios existentes para hacerlos disponibles por vía Internet, pero que en la red también se están realizando desarrollos tecnológicos en materia de moneda digital y sistemas de pago de naturaleza extra-bancaria[8].-
Ciertamente que lo expuesto revela la existencia de nuevos modos de criminalidad generados a partir de las posibilidades brindadas por los nuevos medios tecnológicos. La contracara de los beneficios que nos otorgan aquellos puede vislumbrarse en la existencia en la misma red, entre otros, de los denominados “propagandistas informáticos”, es decir, quienes por medio de una publicación periódica u ocasional alientan, difunden, capacitan, anuncian o publicitan a actividades, personas, comercios o centros de capacitación en las técnicas de hacking, creación, elaboración y difusión de virus informáticos, publicitan comercios que realizan piratería informática y difunden técnicas de copia y reproducción de programas registrados como propiedad intelectual en su país de origen o en nuestro país (cf. Rudi, 1994). Dentro de este rubro podría ubicarse la denominada por Susana W. López (1997), actividad de “detentación y difusión abusiva de códigos de acceso”, que consiste en la abusiva adquisición, reproducción, detentación y difusión de códigos de acceso a sistemas informáticos o telemáticos protegidos por medidas de seguridad (passwords).-
En nuestro medio, hemos tenido conocimiento recientemente de un caso vinculado a este tipo de actividad. En el mes de mayo de 1997 muchos de los usuarios de correo electrónico e Internet de una empresa servidora cuyo lema promocional aseguraba ser “el servidor más confiable y seguro”, se encontraron con un mensaje en el que se hacían conocer las claves de numerosos abonados, asegurando que no estaban actualizadas para evitar los robos de correo o de horas de navegación y no mediaba intención de perjudicarlos. Dicha acción se argumentaba en el mensaje que se realizó para probar la falta de idoneidad técnica del director y responsable de la firma y en contestación a sus actitudes egocentristas y los frecuentes ataques que hacía a la “comunidad de hackers de Mar del Plata”. Finalizaba con la amenaza de publicar la lista completa y actualizada de las claves de los abonados e inutilizar el servidor de Internet de la empresa, en caso de que el citado director no cesara en sus ataques contra los hackers. Ante la falta de elementos suficientes que permitieran orientar la investigación y la indeterminación de autoría consiguiente, la causa fue archivada. Si bien en consecuencia no pueden extraerse de la resolución elementos dogmáticos de interés, el caso nos alerta una vez más sobre la existencia cercana de hechos vinculados al avance tecnológico informático, desechando la idea de ajenidad a la realidad planteada[9].-
Siguiendo con los tópicos de problemática consideración jurídica que sugiere la llamada “red de redes” y el reconocimiento que como ámbito a proteger se está efectuando al denominado “ciberespacio”, puede apuntarse que este avance nos enfrentará en corto tiempo a una nueva serie de desafíos. Así, por ejemplo, en reciente pronunciamiento judicial de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica (“Reno, Attorney General of the United States, et al. v. American Civil Liberties Union et. Al”, decidido el 26/06/97), se debió tratar la posibilidad o legitimidad de restringir cierto tipo de expresiones vertidas a través de Internet en el cyberspace, declarándose inconstitucional la denominada “Communications Decency Act” (CDA), iniciativa del gobierno de Clinton sancionada en 1996 en el marco de una Ley sobre Telecomunicaciones, que imponía responsabilidad penal por la transmisión “on line” de material obsceno o indecente destinado a menores de edad. El precedente es sin dudas importante sobre todo porque, como señala Eduardo A. Bertoni (1997), cuando debamos adecuar nuestra legislación a estos drásticos cambios tecnológicos como lo intentaron en U.S.A. con la nombrada CDA, no debe perderse de vista que esas modificaciones no deben violar derechos individuales o colectivos y la libertad de expresión y de información, es uno de ellos[10].-
El P.E:N. durante el año 1997 dictó dos decretos específicos respecto de Internet[11]. Por el decreto 554/97 declaró de interés nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la Internet, en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciones multimedia. Por el decreto 1279/97, invocándose las previsiones de los arts. 14, 32 y 42 de la C.N., el art. 13.1. de la C.A.D.H., el D. 554/97 y citando el antes referido caso “Reno v. UCL” de la Corte estadounidense[12], se declaró que el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.-
Otra cuestión no menos trascendente es la relacionada con el debido respeto del ámbito de privacía y el manejo de datos personales, que ha sido ciertamente potenciada por la aparición de los medios informáticos. Si bien en trabajos anteriores se formuló alguna consideración al respecto, la importancia del tema obliga al comentario adicional. En efecto, el problema de los registros de datos personales no es nuevo, sino que data de antaño. Lo que sucedía, como explica Santos Cifuentes (1997), es que los viejos archivos de papel y cartón, debido a su general lentitud de confección, la falta de comunicación entre sí, la tardanza en la búsqueda y encuentro de lo anotado, entre otros factores, no produjeron mayor preocupación ni el sentir común de que el hombre desde entonces estaba cercado, expuesto, tasado y que podía reducirse en su personalidad jurídica a un número o a unos asientos públicos. Ha sido el medio tecnológico de la computación el que ha dado un paso al frente que sí ha generado dichas inquietudes, ya que puesto al servicio de los archivos, permitió avizorar de inmediato los riesgos que enfrentaría el hombre ante su uso irrestricto.-
Siguiendo a María Emilia Lloveras de Resk (1989), puede decirse que el derecho a la intimidad que se perfilara a fines del siglo pasado, tiene en el actual una proyección especial. Así, cita a Guido Alpa en cuanto refiere que hemos pasado la época de la defensa de la “citadella privata”, el “my house, my castle”, para situarnos en la de los bancos de datos, por lo que no es más cuestión de custodiar un espacio vital, sino de controlar la esfera de reserva que cada uno lleva dentro de sí y que aparece ahora transparente en los bancos de datos públicos y privados. Según Alpa, se trata de proteger al ciudadano hoy del peligro de vivir en una “casa de vidrio”[13]. Afirma la nombrada en primera instancia, que el nuevo derecho a la intimidad posee una faz preventiva, en cuanto tiende a impedir la producción de daños al derecho derivados del procesamiento electrónico de datos personales, y una faz reparatoria (en perspectiva civil), que consiste en la obligación de indemnizar el daño causado por el ilícito informático a cargo del operador del banco de datos.-
Luis M. Gaibrois (1994) indica acertadamente que la actividad informática puede convertirse en ilícita en el caso de almacenamiento y distribución de información con fines discriminatorios. Afirma el nombrado que las personas se ven hoy saqueadas espiritualmente cuando llenan una solicitud de ingreso a un congreso científico o a un club de campo. Se les requieren innúmeros datos y referencias personales, que son procesados y alguien compra el paquete de información, denominado mailing, y dispone repentinamente de una verdadera radiografía de cuerpo entero de aquel ciudadano, que ha pasado a ser “transparente” y despojado de toda intimidad. Así, su teléfono asociado al monto de su ingreso se convierte en un bien de dominio público para encuestadores, vendedores, etc. Esa información, que puede contener incluso datos sensibles que van desde pertenencia a grupo étnico, ideología política, enfermedades terminales, indebidamente divulgada o mal procesada deja de constituir un bien para convertirse en un atentado contra la personalidad, es decir, contra los derechos humanos que son en definitiva libertades fundamentales del hombre.-
El respeto de la vida privada es un derecho de la personalidad que consiste en la debida protección de aquella parte de la existencia del hombre que se excluye de la actividad pública y en la cual los terceros no tienen acceso, en principio, a fin de asegurar a la persona el secreto y la tranquilidad a que tiene derecho como ser humano. Señala Bustamante Alsina (1987) que la informática se enfrenta con la protección debida al secreto de la vida privada que ha sido reconocido como un derecho del hombre por el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos de Hombre de 1948, ratificada en el art. 17 del Pacto de las Naciones Unidas y por la Convención Europea de Defensa de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales adoptada por el Consejo de Europa en 1950. En el ámbito regional ha sido establecido por el Pacto de San José de Costa Rica. Al respecto resulta conveniente tener presente que varios de los documentos citados, que conforman el sistema internacional tutelar de los derechos humanos, son hoy para nuestro derecho interno normas de jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional reformada en 1994.-
El uso indiscriminado del dato electrónico puede transformar la información en exceso y si ello ocurre es necesario que se explicite una tutela con rango de derecho fundamental (constitucional) para proteger la libertad del hombre, que como ha sido cercenada por la acción de una computadora, se la denomina “libertad informática” (cf. Gaibrois). Ella parece haber hallado protección en el art. 43 de la C.N. luego de la reforma de 1994, que consagra el instituto del “hábeas data”. En tal sentido, Eduardo Pablo Jiménez (1997), sostiene que el hábeas data es un instituto jurídico, tributario del Derecho Procesal Constitucional, vinculado al auge de la informática, que se relaciona con la protección de la intimidad del individuo frente a la multiplicación de archivos con datos acerca de las personas, siendo su objeto el permitir al presunto lesionado acceder a las constancias de los archivos pertinentes y, en su caso, a controlar su veracidad y difusión.-
No obstante el hecho de carecer aún de ley reglamentaria, se ha entendido acertadamente que el instituto es ya operativo (cf. Cifuentes, 1995) y nuestros tribunales han entendido que se trata de una variante del derecho individual personalísimo a la intimidad consagrado en el art. 19, C.N. (concibiéndolo como el derecho a decidir por sí mismo en qué medio se compartirán con los demás los pensamientos, sentimientos y hechos de la vida personal), que tiene por objeto el protegerlo impidiendo que en bancos o registros de datos se recopile información respecto del accionante que esté referida a aspectos de su personalidad directamente vinculados con su intimidad[14].-
Señala Cifuentes (1997) que se ha dicho que al ser el dato personal un elemento del proyecto de cada uno en la vida y frente a los demás, es necesario que se mantengan las facultades de supervisión por quien dispone en alguna medida de sus datos, no siendo conveniente la enajenación total ni aún en supuestos de necesidad pública, por lo que ella es siempre relativa y parcial. El control representa la facultad de revisar periódicamente los datos propios, no sólo para vigilar su autenticidad y respeto de los fines del proyecto, sino para que se ordene la remoción, el traslado o transferencia, la actualización, y las otras facultades que importan en general el llamado rescate. Ello debe importar una visión no limitativa de la tutela mencionada como algunos tribunales han enunciado, declarando la procedencia del hábeas data solo si de los registros surgen inexactitudes o discriminación.-

III. Un acercamiento al denominado Documento Electrónico o Digital

No hace mucho era resaltado como punto de interés por Palazzi (1995) que en nuestra legislación no se ha receptado aún el concepto jurídico de documento electrónico, por lo que entendía prematuro hablar aquí de falsificaciones informáticas como lo hacen en otras legislaciones en el área penal. Un factor importante, sin duda alguna, es que la existencia de estos registros electrónicos dificultan enormemente la prueba en el proceso penal.-
Si bien en términos generales ello sigue siendo cierto, se han producido novedades normativas (incluso en lo penal como se apuntó de inicio) que relativizan el aserto. En efecto, en distintas áreas de la administración de nuestro país, la imperiosa necesidad de hallar en las nuevas tecnologías adecuadas soluciones a los viejos problemas generados por la acumulación de documentos en el tradicional soporte de papel, va produciendo aislados progresos hacia la adopción con pleno valor jurídico del documento en soporte digital. Así, la Resolución 045/97 de la Secretaría de la Función Pública (del 17/03/97), signada por la Secretaria Claudia Bello, ha recomendado el empleo de tecnología de firma digital en el ámbito de la Administración Pública Nacional, para la promoción y difusión del documento digital. En efecto, en su art. 1° adhiere y adopta como propias las conclusiones aprobadas por el Subcomité de Criptografía y Firma Digital del Comité de Usuarios de Procesamiento de Imágenes (C.U.P.I.) -que incorpora como anexo a la resolución-, mientras que su art. 2° autoriza el empleo en el ámbito de la Administración Pública nacional de la tecnología enunciada en dicho anexo, “para la promoción y difusión del documento y firma digitales, en los términos y con los alcances allí definidos”. Cabe aclarar que los objetivos perseguidos por el nombrado Subcomité fueron: 1) normar la equiparación de la firma digital a la firma ológrafa para permitir la digitalización y despapelización de los circuitos administrativos del Estado; 2) crear las condiciones para el uso confiable del documento digital suscripto digitalmente en el ámbito del Sector Público; 3) reducir el riesgo de fraude en la utilización de documentos digitales al suscribirlos digitalmente.-
En la medida que esta política se va extendiendo, naturalmente se acrecientan las posibilidades de enfrentar en el ámbito penal con cuestiones ilícitas que tengan por objeto tales documentos. A modo de ejemplo puede citarse como novedad legislativa en la dirección mencionada la sanción de la Ley 24.624, cuyo art. 30 (sustituto del art. 49 de la Ley 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto, t.o. 1995) y su reglamentación (Decisión Administrativa N° 43/96 del Jefe de Gabinete de Ministros), establecen las normas tendientes a otorgar valor jurídico y probatorio a la documentación producida o reproducida en soporte digital que se incorpore al Archivo General de la Administración de la Nación.-
Comentándola, ha sostenido uno de los autores de la iniciativa, Ramón Gerónimo Brenna (1997), que dicha norma es el acta de nacimiento del documento digital y el punto de inicio en nuestro país de una trascendental etapa de transformación de la cultura organizacional basada en el reconocimiento del valor jurídico y probatorio de documentos no soportados en papel, sino en soportes electrónicos y digitales. En su consideración, “Se necesitaba una norma con estatura de Ley que permitiera actuar a una tecnología superadora, pero que al mismo tiempo pudiera construir la red de seguridades que nos permitiera asimilar el cambio material y cultural, de acción y de pensamiento, que contuviera conceptos familiares a nuestra cotidianeidad en papel, y que nos pareciera suficientemente idéntica a nuestros procedimientos tradicionales”, aclarando para darnos idea de su magnitud, que el mencionado Archivo funciona desde 1948 en la Dársena F del Puerto de la ciudad de Buenos Aires y es un macroarchivo central alimentado por el flujo de documentación existente en los archivos periféricos de más de 100 organismos de la Administración Pública Nacional.-
El citado art. 30 básicamente establece qué documentación será alcanzada por sus disposiciones, indicando las características de la tecnología a utilizar y las garantías que debe ofrecer (deberán utilizarse medios de memorización de datos, cuya tecnología conlleve la modificación irreversible del estado físico del soporte -disco óptico- y garantice su estabilidad, perdurabilidad, inmutabilidad e inalterabilidad), la metodología a seguir (debe asegurar también la fidelidad, uniformidad e integridad de la información que constituye la base de la registración y que se está produciendo o reproduciendo en este nuevo soporte digital), y de los resultados que deben obtenerse sobre la información que constituye la base de las registraciones. Establece asimismo, al decir del nombrado, el “principio de la originalidad” y, por ende, del “valor probatorio” (los documentos redactados en primera generación en soporte electrónico u óptico indeleble, y los reproducidos en soporte electrónico u óptico indeleble a partir de originales en cualquier otro soporte, serán considerados originales y poseerán, como consecuencia de ello, pleno valor probatorio, en los términos del art. 995 y ccdante, C.C.), y regula que los originales redactados o producidos en primera generación en cualquier soporte una vez reproducidos siguiendo los procedimientos previstos, perderán su valor jurídico y podrán ser destruidos o dárseles el destino que la autoridad competente determine (previa anulación). Finalmente, establece el tratamiento de los documentos de propiedad de terceros que se encuentren incorporados a la documentación archivada en el Archivo General de la Administración, que pueden ser destruidos luego de transcurrido el plazo reglamentado, y establece cómo debe ser realizada la eliminación de los documentos (cualquier procedimiento que asegure su destrucción parcial o total, requiriendo la intervención y supervisión de los funcionarios autorizados).-
También en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación, mediante la Resolución 555/97, se otorga valor probatorio a los registros digitales, aprobándose expresamente las “Normas y procedimientos para la incorporación del documento digital en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”[15]. En su Anexo, puede observarse un capítulo de “Definiciones”, en el que se conceptualiza al “documento digital” como toda representación en forma electrónica de un hecho jurídicamente relevante susceptible de ser recuperado en forma humanamente comprensible, cuando: a) no se produzcan alteraciones en la etapa de memorización, de elaboración o de transmisión, para que se garantice la fidelidad e integridad de la información transmitida y b) se signe mediante firma digital. A su vez, se define a la “firma digital” como la transformación de un mensaje empleando un criptosistema asimétrico tal que, una persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar con certeza si la transformación se creó usando la clave privada que corresponde a la clave pública del firmante y si el mensaje ha sido modificado desde que se efectuó la transformación.-
En lo que hace a la normativa penal, principal objeto de este desarrollo, hemos indicado que la reciente Ley Penal Tributaria y Previsional Nro. 23.769 introdujo un tipo penal (art. 12 citado) en el que se hace concreta referencia al registro o soporte informático como objeto de protección en paridad con el tradicional registro o soporte documental, en este caso, cuando sean del fisco nacional.-
Los ejemplos referidos son demostrativos de una realidad jurídica que muta, cambia, en forma inorgánica y que, desde la perspectiva penal, relativiza la hasta hace poco afirmada inexistencia de falsedades documentales informáticas. Como se ve, ya hay campos específicos en los que es posible encuadrar conductas adulterativas de documentos digitales. Seguidamente pasaremos a ocuparnos en concreto del dispositivo legal específico contenido en la L.P.T.-

IV. El tipo penal de “alteración dolosa de registros”

En el presente acápite efectuaremos un análisis de las cuestiones que suscita la figura mencionada, pero como paso previo haremos una breve relación de las leyes y normativa interna que regulan la actividad de la Administración Federal de Ingresos Públicos (antes, D.G.I.) respecto de los soportes informáticos.-

IV.a. Leyes y normativa interna de la AFIP sobre soportes informáticos[16]

Ya en su magistral obra de análisis de la Ley de Procedimiento Tributario ensayaban Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarrine, en momentos previos a las novedades legislativas reseñadas en el punto anterior, una conceptualización sobre los soportes informáticos, indicando que son “documentos electrónicos, en sentido estricto, que contienen la memoria en masa de documentos, cuya lectura no puede ser directa por el hombre sino por medio de adecuadas máquinas traductoras que hacen comprensibles las señales digitales producidas por el elaborador”, que posibilitan la registración de datos e información diversa en reemplazo de los tradicionales archivos[17].-
En uso de las facultades establecidas en el art. 7 de la ley 11.683 el Director General de la DGI (hoy A.F.I.P.) ha dictado numerosas resoluciones generales que se tornan obligatorias para los responsables y terceros, sujetos de los deberes impositivos, estableciendo modos, plazos y formas en que se han de satisfacer las obligaciones tributarias respectivas.-
En ese marco, la R.G. 2733 (B.O. 10/8/87) que derogó la ídem 2613, estableció las condiciones generales y el procedimiento a seguir para que los particulares pudieran proporcionar la información a la DGI a través de los soportes magnéticos. En ese entendimiento, el organismo fiscal ha dictado a partir de entonces numerosas resoluciones complementarias en donde se especifican condiciones técnicas y de control de dicha información, por ej. la RG 2899 (BO 27/9/88) que estableció la forma y el contenido de dichos soportes respecto a los regímenes de retención para determinadas ganancias.-
De igual forma, la R.G. 2784 (B.O. 12/2/88) relacionada con el impuesto a las ganancias, en su art. 21“in fine” establece que “La obligación establecida precedentemente se cumplimentará por semestre calendario, mediante presentación del formulario... o la entrega de soportes magnéticos conforme al régimen de la Resolución General nro. 2733...”.-
A posteriori, a través del Boletín Oficial del 2/8/90 se dió a publicidad la R.G. 3211 donde se establece una metodología actualizada con respecto al Sistema Informático de transacciones económicas relevantes y sus agentes de información. Establece en su art. 6to. que “ la información requerida en el art. 3ro., podrá ser aportada mediante la entrega de soportes magnéticos, debiéndose en tal caso observar las formalidades establecidas en la R.G. 2733 y sus modificatorias...”.-
Más cercano en el tiempo, por medio de la R.G. 3419 y sus complementarias, se estableció el sistema de “Emisión de comprobantes y registración de operaciones. Requisitos, formas y plazos. Régimen de información”. Una vez establecida la necesidad de denunciar al órgano recaudador la utilización de máquinas registradoras, mecánicas, electromecánicas, electrónicas o computarizadas para la emisión de comprobantes, el art. 25 refiere que dicha denuncia podrá cumplimentarse a través, entre otras posibilidades técnicas, de un archivo magnético de acuerdo al diseño que se indica en el Anexo IX y a lo dispuesto por los arts. 35 y 36. En el mentado art. 35 se establece que “juntamente con el soporte magnético mencionado en el punto 2) del art. 25 deberá presentarse el formulario 331 nuevo modelo, aprobado por la R.G. (DGI) 2733 y sus modificaciones”. En tanto, el art. 36 fija a la dependencia donde se encuentre inscripto el contribuyente, la competencia dentro de la jurisdicción administrativa para las tramitaciones dispuestas en el artículo anterior.-
Para concluir con esta descripción, no puede soslayarse la promulgación de la ley 24.073 (B.O. del 13/04/92) donde a través de su art. 29 produce modificaciones en la antes citada ley de procedimiento tributario, sustituyendo entre otros el artículo agregado a continuación del art. 41 por imperio del art. 9 de la ley 23.314, por el siguiente, y en su parte relacionada con este trabajo: “...Los contribuyentes, responsables y terceros que efectúan registraciones mediante sistemas de computación de datos, deberán mantener en condiciones de operatividad, los soportes magnéticos utilizados en sus aplicaciones que incluyan datos vinculados con la materia imponible, por el término de DOS (2) AÑOS contados a partir de la fecha de cierre del ejercicio en el cual se hubieran utilizado”. Asimismo y por la citada disposición, la entidad fiscal queda autorizada a recabar todo tipo de información o documentación relacionada con las características técnicas del hardware y software utilizado por el contribuyente o responsable, ya sea que corresponda a equipos propios o de terceros, como asimismo todo otro tipo de especificaciones sobre los lenguajes y/o utilitarios usados en el procesamiento de la información.-
Si bien por obvias razones de extensión e innecesariedad para el objeto del presente no hemos de pormenorizar sobre las disposiciones de las resoluciones generales mencionadas, a cuya lectura en honor a la brevedad nos remitimos, es evidente que en ellas trasluce como un lugar común la especificación de normas, medidas y procedimientos que tienden a obtener la intangibilidad, seguridad y confiabilidad de la información registrada en el soporte informático, del mismo modo que inveteradamente se han ido disponiendo mecanismos y previsiones respecto de las formas tradicionales de registración, asegurando su valor probatorio a los fines de satisfacer las exigencias de la fe pública.-
Antes de proseguir con el abordaje puntual de la figura penal convocante, parece atinado recordar algunos conceptos de Bernardo Carlos Varela (1964), quien siguiendo las enseñanzas de Ricardo C. Nuñez, definió a la fe pública como la “confianza en la verdad de ciertos objetos, actos o instrumentos, cuya veracidad y autenticidad se consideran necesarios para el orden jurídico”[18], siendo a su vez la falsificación documental un modo de ataque a esa confianza emergente de lo que conceptual y jurídicamente se entiende por documentación, instrumentada pública o privadamente. En su consideración entonces el objeto material resultaba ser el documento, mientras que el instrumento era una forma de documentar que podrá ser pública o privada. En previsión que habrá de tenerse presente por cuanto es una de las formas de ataque al bien jurídico protegido previstas en la nueva figura penal que tratamos, indicaba el nombrado que la falsificación debe recaer sobre lo documental, es decir, lo que documenta el instrumento y no sobre otros elementos de éste, por lo que no toda alteración de la verdad en un instrumento es punible, sino sólo la que hace que el documento experimente un cambio en sus efectos jurídicos o probatorios: lo probatorio constituye la característica o base de lo documental[19]. Si con anterioridad a todo el proceso legislativo que fuéramos describiendo con anterioridad ya podía sostener el autor citado y la mayoría de la doctrina nacional que el concepto de “documento” en el derecho penal es más amplio que en el derecho civil (arts. 944, 979 y 1012, C.C.): debe estar instrumentado (inserto en una escritura), debe tener significación jurídica (la naturaleza documental de una escritura depende exclusivamente de su contenido y no de su forma[20]) y es necesario que se afecte la “aptitud probatoria” que la significación jurídica importa, ya sea por el propio contenido del escrito, por la instrumentación publica o por la afectación probatoria dada por las partes por actos privados[21]; ello sin dudas es hoy más cierto que nunca.-

IV.b. Análisis de la figura del art. 12, Ley 24.769

Tal como se aludiera al comienzo de este trabajo, esta figura novedosa ha sido incorporada por la Ley Penal Tributaria nro. 24.769 actualmente en vigencia, a través de su art. 12. En relación a lo atinente al proyecto luego sancionado a través del quehacer desplegado en el Congreso Nacional puede extraerse, a modo de una somera introducción, que el Diputado Menem fue el miembro informante en dicha Cámara, recibiendo un aporte de su par Alberto Natale, en tanto que en el recinto del Senado, fue miembro informante el legislador Quinzio[22].-
Será menester de aquí en mas ingresar en el análisis de la caracterización de este tipo penal, que resuelve una situación de parcial o dificultosa impunidad que surgía de la no contemplación precisa de algunas de las acciones desvaliosas ahora comprendidas en la anterior LPT N° 23.771. Como antes se precisara, en verdad, aunque lo sea sólo para un área específica, esta normativa representa un paso adelante en la legislación nacional, habida cuenta que a la fecha no se ha estructurado acabadamente un cuerpo legal que involucre a la piratería informática, que cada día con más frecuencia en el país y en el mundo, irrumpe en registros de esa especie con el consabido perjuicio ante la inseguridad que ello ocasiona.-
Los antecedentes fácticos podrían remontarse a la detección de casos de alteraciones de esta índole de información dentro de la esfera de la D.G.I. (hoy A.F.I.P.) donde en materia de promociones industriales el Decreto 2054/92 había establecido la necesidad de que el contribuyente contase con el servicio de una cuenta corriente computarizada donde se registrasen sus saldos a favor. De allí que podría colegirse que esta figura intenta preservar la intangibilidad de los registros o soportes informáticos del Fisco nacional que se encuentren ligados con obligaciones de orden tributario o con recursos destinados al sistema de seguridad social.-
El autor de este ilícito puede ser, en principio, cualquier persona, siendo desde este punto de vista un delito común. De allí que puede resultar responsable el propio contribuyente cuya situación fiscal se ve favorecida o un tercero, cuyo accionar puede ser o no conocido por aquel; en ese caso parecería que la norma buscara destinatarios en los funcionarios del propio organismo fiscal, los que por su proximidad funcional con dichos registros o soportes tendrían un acceso mas viable a aquellos efectos, que el titular de las obligaciones fiscales. Al respecto, es significativo que el informe de la mayoría en la Cámara de Diputados explicita que “Autor material del delito puede ser tanto el obligado, o lo que es más probable, un tercero”. Va de suyo, que si la acción de este tercero y funcionario del ente recaudador, contara con el conocimiento del contribuyente, se aplicarán sin hesitación alguna, las reglas de la participación criminal. Una digresión al respecto formula Jorge Enrique Haddad (1997) para quien también podría llegarse “a una situación particular, en la cual se pretenda perjudicar a determinado contribuyente modificando sus registros o soportes sin que él tenga conocimiento, y luego denunciándolo”[23].
Este tipo penal que para la mayoría de los autores, salvo Dalla Vía y Gutman (1997)[24], es de peligro abstracto, por lo que basta para su consumación la simple sustracción, supresión, ocultamiento, adulteración, modificación o inutilización, sin requerirse la producción concreta de daño alguno. Tiende a la protección de los bienes jurídicos tutelados por la ley 24.769, poniendo a resguardo la actividad financiera del Estado y la recaudación de los tributos y los parámetros imprescindibles para el cumplimiento de las pautas de la seguridad social. De ello dimana, que la simulación de cualquier otra situación o información que no sea la atinente a la fiscal de un contribuyente, no se adecuará al tipo penal descripto por cuanto no pondría en peligro aquella protección legal cubierta por el art. 12.-
El delito fiscal en comentario contempla un grupo cerrado de acciones típicas que el citado artículo enumera en forma taxativa. Los verbos que utiliza son sustraer, suprimir, ocultar, adulterar, modificar o inutilizar. Deberemos ingresar en el estudio de cada una de estas acciones.-
Así, sustraer resultará “apoderarse con o sin violencia de una cosa” (en forma conteste así opinan Bertazza y Díaz Ortíz -1997[25]-, Chiara Díaz -1997[26]- y Edwards -1997[27]-) o bien “apartar, separar, extraer” en el concepto de Thomas (1997)[28]. Suprimir implica hacer desaparecer algo o eliminar (en el caso un registro o un soporte informático, ya que el verbo no estaría dirigido a la información misma, sino al objeto que a ésta la contiene). Ocultar significa “esconder, evitar que una cosa sea vista”, “disimular o encubrir”. Adulterar es, en forma conteste, falsificar; modificar es transformar, cambiar, variar algo. Para Thomas (1997), en esta hipótesis, debe tomarse dicho verbo como sinónimo de “adulterar”. Finalmente, inutilizar implicará “hacer inútil, vano o nulo un objeto o una cosa, o destruirla, volviéndola ineficaz.” Las enunciadas acciones típicas deberán estar orientadas necesariamente a registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional (ámbito exclusivo determinado a merced de la citada intervención del Diputado Natale) y deben estar referidos a las obligaciones tributarias y/o previsionales del obligado.-
Dentro de las pautas del tipo subjetivo, nos encontramos frente a un evidente delito doloso, donde la exigencia del conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, saber que se realiza una sustracción, supresión, ocultamiento, adulteración, modificación o inutilización de un registro o soporte documental o informático del fisco nacional relativo a obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social y voluntad de hacerlo, lleva como nota adicional “el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado”. Esta motivación constituye un elemento subjetivo distinto del dolo en el tipo subjetivo que, en términos de la estructura típica conforme desarrolla el maestro Eugenio Raúl Zaffaroni, importa el hallarnos frente a un tipo de “congruencia asimétrica”[29]. Las notas indicadas nos llevan excluir toda posibilidad de un dolo eventual y, en consecuencia, el único admitido será el dolo directo o de primer grado.-
El hecho ilícito que describe el artículo en análisis, como antes señalamos, se consuma aunque no se logre el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado; basta entonces perfeccionar el tipo descripto con la efectivización de algunas de las acciones que taxativamente enumera, con la consiguiente puesta en peligro del bien jurídico que tutela esta novel figura. En tal inteligencia parece poco probable la admisión de la tentativa, salvo en algún supuesto de elaboración académica.-
La pena prevista para este ilícito es la de dos a seis años de prisión. Para Chiara Díaz (1997)[30], esta escala aparece como razonable por cuanto armoniza con los objetivos de esta nueva Ley Penal Tributaria, dando “primacía al incremento sancionatorio como una vía apta para reafirmar la vigencia del sistema impositivo vigente”. Disiente al respecto Jorge Haddad (1997)[31], que estima excesiva esta escala penal que resulta de igual significación que la reservada para el art. 11 (simulación dolosa de pago) por cuanto considera que esta última es de mayor gravedad. También se expresa desfavorablemente Carlos Enrique Edwards (1997)[32], que considera incongruente al “quantum” de la pena establecida, por cuanto con igual monto se castiga a la evasión simple tributaria o previsional (arts. 1ro. y 7mo.), lo cual marca una desproporción inaceptable, por cuanto desde el punto de vista de la política criminal, no debe reprimirse con la misma pena a quien evade que a aquel que meramente efectúa un acto que sólo pone en peligro el bien jurídico tutelado. Concordamos con esta visión recordando que ya hemos expuesto nuestro parecer contrario al masivo incremento de penas del nuevo instrumento legal en comparación con su predecesor, en el convencimiento de la ineficacia del simple resorte del aumento de la conminación penal en abstracto como elemento disuasivo de las conductas desvaliosas respecto del bien jurídico protegido.-
Sin perjuicio de ello, es dable destacar que la escala penal de mención permite, a todo evento, la libertad provisoria del imputado ya sea por medio de la exención de prisión y/o la excarcelación, la aplicación de la suspensión del juicio a prueba[33] y la eventual condena de ejecución condicional.-
Finalmente, es dable significar que la alteración dolosa de registros contenida en el art. 12 del régimen penal tributario vigente, podría constituir -a todo evento- uno de los ardides o engaños descriptos por esta ley, relativos a la evasión simple o agravada sea de tributos o de recursos para la seguridad social (arts. 1, 2, 7 y 8, Ley 24.769). En ese caso, y sin perjuicio de que la figura penal en análisis no deba asumir necesariamente carácter de subsidiaria, va de suyo que podrá quedar absorvida por aquel o aquellos delitos mas severamente penados, si es utilizada como medio para su consecución.-

V. Reflexiones finales

No tenemos dudas que recién a medida que comiencen a llegar a nuestros tribunales los primeros casos de infracciones a la previsión legal comentada, el enfrentar en el asunto concreto los problemas y dudas que se sugirieran, permitirá elaborar las primeras conclusiones válidas sobre las bondades o imprevisiones de ella en particular. No obstante, quisiéramos aportar y reiterar como modesto corolario de lo expuesto algunas genéricas reflexiones desde una visión global de las relaciones entre los avances de la informática y la rama punitiva del ordenamiento jurídico.-
Sin olvidar la convicción personal por la vigencia de un derecho penal guiado por los límites del denominado “principio de mínima intervención”, no puede dejar de ponerse enfático acento en que el legislador debe sensibilizarse a la vulneración de los más diversos bienes jurídicos que diariamente apareja este tipo de conductas “tecnificadas”, siendo necesario otorgar mayores márgenes de seguridad y protección a aquellos (cf. Amadeo, 1995). Las leyes Nros. 24.766 y 24.769 (por medio de la figura aquí comentada), significan un importante pero aún insuficiente avance en dicha dirección.-
Como acertadamente indicara Marino Barbero Santos (1982), el movimiento descriminalizador, que es el más importante hoy en el plano político criminal y que se refleja en el ámbito dogmático en el apuntado principio de intervención miníma no se opone en absoluto a que determinadas conductas que la colectividad considera gravemente lesivas a su escala de valores pasen a integrar el catálogo de delitos, sino que por el contrario, la adaptación del Derecho Penal a las actuales concepciones sociales es necesaria para no quebrantar el sentimiento de justicia en los ciudadanos. En tal sentido deberá procurarse que un meditado análisis evite situaciones de exceso o defecto de incriminación. En algún caso, más que ampliar el elenco de figuras delictivas, se tratará de actualizar la forma de protección de los bienes tradicionales[34], en otros -como el que generó nuestra inquietud-, deberán crearse nuevos tipos penales.-
Ello podrá concretarse:
a) por vía de una reforma de la parte especial del Código Penal, con dos variantes posibles:
a.1) modificando y adecuando las figuras ya allí consagradas, como se hizo, por ejemplo, en el nuevo ordenamiento normativo español (L.O. Nro. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal), donde se incorporaron cláusulas sobre el tema en el art. 197, incs. 2 y 4 (descubrimiento y revelación de secretos, el último agravado), art. 248 inc. 2 (estafa), art. 264 inc. 2 (daño), art. 270 (propiedad intelectual), art. 278 incs. 1 y 3 (delitos relativos al mercado y a los consumidores) y art. 400 (disposición general que pena la tenencia de hardware o software como acto preparatorio de ilícitos de falsificaciones documentales)[35];
a.2) adicionando un capítulo específico, como sugirió Antonio Millé (1988) siguiendo el modelo francés (cf. Ley 88-19 del 5/01/88 de reforma del código penal).-
b) por vía de la sanción de una ley especial de lucha contra la delincuencia informática, como propone Sandro F. Abraldes (1997), en el entendimiento de que sólo un cuerpo normativo más compacto y acorde con las distintas variantes merecedoras de pena, ofrecerá mejor aptitud para combatir esta nueva forma de criminalidad.-



VI. Bibliografía y Material Consultado


· Abraldes, Sandro F.: “La estafa mediante medios mecanizados”, pub. en L.L., diario del 25/06/97, págs. 1/6.-
· Barbero Santos, Marino: “Los delitos contra el orden socio-económico: presupuestos”, pub. en AAVV “La Reforma Penal. Cuatro cuestiones fundamentales: Interrupción voluntaria del embarazo. Tráfico y consumo de drogas. Establecimientos Penitenciarios. Delitos contra el orden socio económico”, Edissa, Madrid, 1982, págs. 143/160.-
· Bertazza, Humberto J.-Díaz Ortiz, José A.: “Problemática de la Ley 24.769 y un intento de armonización con la Ley 11.683”, pub. en el Libro de ponencias de la Comisión 2, XXVII Jornadas Tributarias organizadas por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de Capital Federal, realizado en Mar del Plata, 13 al 15/11/97, págs. 17/87.-
· Bertoni, Eduado A.: “Pornografía en Internet y los límites a la libertad de expresión”, pub. en L.L., sup. “Actualidad”, diario del 16/10/97, págs. 1/4.-
· Bini, Rafael: “Los dueños de Internet”, pub. en el diario “La Nación”, Bs.As., ejemplar del 03/11/97, Sección 5 “Informática”, págs. 6/9.-
· Brenna, Ramón Gerónimo: “El “documento digital”: ¿La extinción de los papeles?”, pub. en J.A., T. 1997-II-667/673.-
· Bustamante Alsina, Jorge: “La informática y la protección del secreto de la vida privada”, pub. en E.D., T. 122, págs. 826/832.-
· Chiara Díaz, Carlos Alberto: “Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769”, Edit. Rubinzal-Culzoni, Bs.As.-Sta. Fe, 1997.-
· Cifuentes, Santos: “Protección inmediata de los datos privados de la persona. Hábeas Data operativo”, pub. en L.L., T. 1995-E-293/197; “Derecho personalísimo a los datos personales”, pub. en L.L., diario del 01/10/97, págs. 1/4.-
· Climent Durán, Carlos y Pastor Alcoy, Francisco: “El nuevo y el viejo Código Penal comparados por artículos”, E.G.D., Valencia, 6° edición, 1996.-
· Czarny, Natalio: “Ciberespacio y derecho (Desafíos que el comercio electrónico plantea al derecho comercial tradicional. Los contratos telemáticos)”, pub. en E.D., T. 173 (1997), págs. 898/905.-
· Dalla Vía, Alberto Ricardo-Gutman, Marcos Gabriel: “Régimen Penal Tributario. Ley 24.769 Comentada”, Edit. Némesis, Bs.As., 1997.-
· Edwards, Carlos Enrique: “Régimen Penal Tributario”, Textos Legales Comentados de Astrea, Bs.As., 3° edición, 1997.-
· Espino González, Miguel A.: “Panorama de la Informática Jurídica”, pub. en AAVV (Guibourg, Ricardo A., coord.) “Informática jurídica decisoria”, Astrea, Bs.As., 1993, págs. 13/33.-
· Gaibrois, Luis Mauricio: “El “habeas data” argentino. La libertad informática es un derecho humano”, pub. en “REVISTA de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional”, Nro. 10, Junio de 1994, págs. 17/26.-
· Giuliani Fonrouge, Carlos M.-Navarrine, Susana C.: “Procedimiento tributario”, Edit. Depalma, Bs.As., 5° edición, 1992.-
· Guibourg, Ricardo A.: “Informática jurídica decisoria”, Edit. Astrea, Bs.As., 1993, cap. introductorio “Sobre la técnica en el Derecho”, págs. 1/10.-
· Haddad, Jorge Enrique: “Ley Penal Tributaria Comentada”, Depalma, Bs.As., 3° edición, 1997.-
· Jiménez, Eduardo Pablo: “El “hábeas data” en la reforma constitucional de 1994 (un “nuevo” proceso constitucional para la protección de “viejos” derechos humanos”, pub. en AAVV (E.P.Jiménez, coord.) “Garantías Constitucionales”, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 1997, págs. 133/148.-
· López, Susana Wilma: “Delitos Informáticos: Necesidad de Legislar”, ponencia presentada en el “Congreso Internacional de Derecho Penal - 75° Aniversario del Código Penal”, Bs.As., 11 al 14/08/97, pub. en el cuadernillo de ponencias de la Comisión VI “Integración regional y Delitos económicos”.-
· Lloveras de Resk, María Emilia: “La intrusión a la intimidad a través de la informática”, pub. en J.A., 1989-II-916/933.-
· Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora: “La responsabilidad civil en la era tecnológica. Tendencias y Prospectiva”, Edit. Abeledo-Perrot, Bs.As., 1989, cap. VIII, págs. 119/134.-
· Millé, Antonio: “La protección penal del “software””, pub. en E.D., T. 128 (1988), págs. 863/868.-
· Navarrine, Susana Camila: “Las novedosas tendencias laborales”, pub. en “Periódico Económico Tributario”, Edit. La Ley, Nro. 144 del 31/10/97, págs. 1/2.-
· Nuñez, Adriana S.: “Política impositiva sobre el “comercio electrónico” en Internet”, pub. en “Periódico Económico Tributario, Edit. La Ley, Nro. 150 del 30/01/97, págs. 6/8.-
· Palazzi, Pablo O.: “La destrucción de programas de computación y el delito de daño (La necesidad de una reforma legislativa y su propuesta)”, pub. en J.A., Nro. 5940 del 5/7/95, págs. 14/20; “La informática jurídica y las autopistas de la información”, pub. en J.A., T. 1997-II-710/721.-
· Pellicori, Oscar A.: “Informática y Delito”, pub. en E.D., T. 157, págs. 859/864.-
· Reed, Chris: “Moneda digital y sistemas de pago por Internet”, pub. en Revista DAT (Derecho de la Alta Tecnología), Año IX, Nros. 100/101, Diciembre 96-Enero 97, págs. 19/28, trad. por Antonio Millé.-
· Rescia de De la Horra, Clara: “Informática vs. Seguridad Jurídica”, pub. en la revista “Impuestos”, L.L., T. LV-A, págs. 247/256.-
· Rudi, Jorge Adrián: “Introducción al Derecho Penal Informático”, pub. en E.D., T. 157, págs. 856/858.-
· Thomas, Ricardo G.: “Régimen Penal Tributario Ley 24.769”, Edit. Ad-Hoc, Bs.As., 1997.-
· Varela, Bernardo C.: “El concepto de documento en el Artículo 292 del Código Penal Argentino”, Edit. Lerner Córdoba, Argentina, 1964.-
· Zaffaroni, Eugenio Raúl: “Manual de Derecho Penal. Parte General”, EDIAR, Bs.As., 1993.-
· “Antecedentes Parlamentarios”, Edit. La Ley, Bs.As., Nro. 2/97.-
· “Manual de Informática”, Edit. “Clarín”, Buenos Aires, 1997.-
· “Revista DAT”, Bs.As., Año X, Nro. 110, Octubre 1997.-

[1] Este artículo fue publicado originalmente en el Periódico Económico Tributario, Ed. La Ley, Bs.As, Nº 158 del 29/5/98, págs. 1 y 4/7. Un panorama general respecto de las relaciones del Derecho Penal y la Informática puede verse en los artículos de Marcelo A. Riquert titulados “Derecho Penal e Informática (sus complejas relaciones y la necesidad de su investigación)”, pub. en AAVV “Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales” (Mackinson-Ortega-Sandler, coords.), UBA-UNMDP, 1997, págs. 44/52 y “Derecho Penal e Informática: una aproximación genérica a su ardua problemática”, pub. en “Periódico Económico Tributario”, Edit. La Ley, Nro. 144 del 31/10/97, págs. 1/5, que es la 1° nota que el presente trabajo viene a continuar y completar. Material más actualizado disponible en el blog www.riquertdelincuenciainformatica.blogspot.com.
[2] Sanc.: 19/12/96. Prom. de hecho: 13/1/97. Pub. B.O.: 15/1/97.-
[3] Sanc.: 18/12/96. Promulgada: 20/12/96. Pub. B.O.: 30/12/96.-
[4] El art. 2° dice: “La presente ley se aplicará a la información que conste en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos, ópticos, microfilmes, películas u otros elementos similares”.-
[5] Citado por Messina de Estrella Gutiérrez, pág. 121, nota 172.-
[6] Su dirección: http: www.internet.net (Czarny, 1997, nota al pié Nro. 5).-
[7] Cf. “Manual de Informática”, Edit. “Clarín”, Bs.As., 1997, pág. 266.-
[8] Sobre el punto puede consultarse el detallado trabajo de Chris Reed (1997), quien resalta que los nuevos sistemas de pago en Internet y, particularmente, el dinero digital ofrecen un vasto campo a la desintermediación, ya que el principal rol de los bancos en cualquier sistema de dinero digital es actuar como garantes de que el valor representado por el dinero digital puede convertirse en otras formas de valores, lo que puede no ser ni técnica ni económicamente necesario si los montos que ponen en juego los usuarios son bajos: un depositante de miles de dólares se preocupará por la seguridad de su depósito, pero un adquirente de veinte dólares de dinero digital puede percibir que una institución no bancaria bien establecida, mantendrá su giro hasta que el dinero digital haya sido gastado.-
[9] El hecho narrado dio lugar a la formación de la causa Nro. 12.726, caratulada “N.N. s/denuncia”, de trámite por ante el Juzgado Federal Nro. 1 de Mar del Plata (Secretaría Penal Nro. 2), a cargo del Dr. Daniel R.D. Vázquez, habiendo sido archivada en los términos del art. 195 del C.P.P.N. (Ley 23.984), en el mes de Julio de 1997. La noticia fue publicada por el diario “La Capital” de Mar del Plata, ejemplar del 10/01/98, pág. 1.-
[10] Se recomienda la lectura del trabajo de Bertoni, que desarrolla ampliamente los argumentos que las partes esbozaron frente a la Corte y los brindados por esta para declarar la inconstitucionalidad de la iniciativa mencionada.-
[11] Un dato que no debe dejar de ponderarse al referirse a la red es el relacionado a su origen y pertenencia, superando la iniciática y común respuesta de que la red no tiene dueños ni pertenece a nadie, que es anárquica, no está centralizada y que cada computadora que se integra es responsable de sí misma. Comenzó siendo un proyecto militar en la época de la guerra fría, derivó en uno de investigación y comunicación sostenido por la comunidad académica universitaria y subsidiado por el gobierno estadounidense hasta 1995, momento a partir del que fue privatizada y es soportada actualmente por un grupo de empresas privadas. Estas están a cargo de los grandes puntos de acceso a la red (NAP o Network Acces Point). Rafael Bini (1997), cuyo artículo periodístico sobre este tema es exhaustivo, destaca que el 85 % de los recursos de la red reside en los Estados Unidos y la mayoría del tráfico de Internet es transportado por los backbones privados (aparecieron en 1985 y son la columna vertebral electrónica de alta velocidad de la red), lo que ha llevado a que el lobby cercano al Congreso estadounidense presione para lograr medidas restrictivas para terceros en función de considerar a Internet norteamericana.-
[12] En concreto reproduce el pasaje donde el Alto Tribunal afirma que no se debería sancionar ninguna ley que abrevie la libertad de expresión y que la red Internet debe ser vista como una conversación mundial sin barreras, por lo que el gobierno no debe a través de ningún medio interrumpir esa conversación. “Siendo la Internet la forma más participativa de discursos en masa que se haya desarrollado, se merece la mayor protección ante cualquier intromisión gubernamental” (Considerandos del D. 1279/97, pub. en “Legislación Argentina”, N° 652, Diciembre de 1997, págs. 8/9).-
[13] Guido Alpa, “Privacy e statuto dell´informazione”, pub. en “Rivista di Diritto Civile”, Anno XXV, 1979, n. 1, pág. 72, citado por Lloveras de Resk (1989), pág. 917, notas 14 y 15.-
[14] Así lo señaló la C.N.Civ., sala H, en causa “Rossetti c/Dun y Bradstreet SRL”, fallo del 19/05/95, pub. con comentario de Cifuentes (1995).-
[15] Publicada con el título “Documento Electrónico” en la Revista DAT, Año X, Nro. 110, Octubre de 1997, págs. 18/21.-
[16] Agradecemos particularmente la colaboración de las Dras. (CPN) Nilda Barbetti y Beatriz Marín de la División Capacitación de la AFIP Mar del Plata en la búsqueda y aporte del material normativo invocado en el presente punto.-
[17] “Procedimiento Tributario”, 5º edición, pág. 257.-
[18] En su tesis doctoral titulada “El concepto de documento en el artículo 292 del Código Penal Argentino”, pág. 22.-
[19] Monografía citada, págs. 27 y 35.-
[20] Op.cit., pág. 41.-
[21] Idem, pág. 43.-
[22] Sobre el particular puede consultarse en detalle en “Antecedentes Parlamentarios”, Edit. La Ley, Nro. 2/97, págs. 728, 740 y 750.-
[23] En su “Ley Penal Tributaria Comentada”, pág. 89.-
[24] Cf. su “Régimen Penal Tributario. Ley 24.769 Comentada”, pág. 111.-
[25] En “Problemática de la Ley 24.769...”, pág. 47.-
[26] En “Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769”, pág. 291.-
[27] En “Régimen Penal Tributario”, pág. 66.-
[28] En “Régimen Penal Tributario. Ley 24.769”, pág. 95.-
[29] Cf. su “Manual de Derecho Penal. Parte General”, págs. 403 y ss.-
[30] Ya citado, pág. 293.-
[31] Op.cit., pág. 90.-
[32] Op.cit., pág. 68.-
[33] Sobre el punto puede verse en extenso de Riquert, Marcelo Alfredo los sigs. trabajos: Cap. 9 del libro “Temas de Derecho Penal” (Ediciones Suárez, Mar del Plata, 1997, págs. 223/247), titulado “Caracterización general de la nueva ley penal tributaria y previsional N° 24.769”, también pub. anticipadamente en E.D., T. 172, págs. 988/999; “Algunas reflexiones iniciales respecto de la Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769”, pub. en P.E.T. N° 131, L.L., 15/04/97, págs. 1/4; “La Ley Penal Tributaria y la Suspensión del Juicio a Prueba”, pub. en P.E.T., N° 86 del 31/05/95, págs. 5/6 y “La Ley 24.316 y su alcance respecto de las leyes de estupefacientes y penal tributaria” (en co-autoría con Pablo Cistoldi), pub. en E.D., T. 165, págs. 1059/1072.-
[34] Así, por ejemplo, el citado Pellicori (1994) se pronuncia por la urgente necesidad de que se acuñen específicamente conductas dolosas para luchar de modo eficaz contra esta forma de criminalidad y se avente la mera posibilidad de que se piense que se está aplicando analógicamente el Derecho Penal, a lo que podemos agregar que ello con frecuencia surge en el debate del caso concreto como ha quedado demostrado en las oportunidades en que nuestros tribunales han debido ventilar este orden de cuestiones. Concordando con estas ideas, Susana Wilma López (1997) entiende que no existe una garantía real de incriminación general de todas las conductas de manipulación de datos informatizados, llevándonos una inteligencia contraria a una interpretación forzada de los tipos penales y utilizar la analogía prohibida.-
[35] Se agradece la colaboración en la búsqueda de datos del Dr. Leonardo Cesar Celsi, integrante de la cátedra de Derecho Penal, Parte General, UNMDP.-