sábado, 14 de enero de 2017

REPARACIÓN DEL PERJUICIO Y DELITOS TRIBUTARIOS PROVINCIALES

La reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6, CP):
 ¿alcanza a los delitos tributarios en la provincia de Buenos Aires?

Por Marcelo A. Riquert*

Sumario: 1. El caso motivante. 2. El inc. 6° del art. 59 del CP y sus propios interrogantes. 3. La “reparación” en el régimen penal tributario y previsional. 4. La conciliación/reparación en la legislación procesal bonaerense. 5. La respuesta judicial al caso motivante. 6. Un repaso crítico de las razones de la respuesta judicial positiva. 7. Conclusión.

1. El caso motivante
La ley 27147[1], entre otras normas, modificó el art. 59 del Código Penal que, a partir de ella, pasó a disponer en su inciso 6° que la acción penal se extinguirá “Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. Formó parte de una serie de previsiones que, por sintetizarlo, llevaron a convalidar la tesis conforme a la que las cuestiones vinculadas a la oportunidad en el ejercicio de la acción penal se deben regular localmente. Admitiendo que esto, en sí mismo, ofrece claras aristas de discusión adelanto que no forma parte de este breve comentario.
A su vez, la ley 26735[2] modificó el régimen penal tributario y previsional (Ley 24769) incluyendo expresamente dentro del bien jurídico protegido tanto a los tributos como los recursos de la seguridad social provinciales. Se trató de otra decisión político-criminal que abrió polémica entre los especialistas en la materia, materia que tampoco se profundizará aquí y sobre lo que remito a trabajo anterior[3].
La Sala IV de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial La Plata ha puesto recientemente en conexión en un caso concreto ambas reformas y respondió en forma positiva el interrogante del título al revocar el decisorio en contrario del juzgado de origen[4]. La Fiscalía General no recurrió, por lo que se trata de un decisorio firme.
Esta pregunta y su respuesta judicial en el que sería probablemente el primer precedente en la provincia son aquí, en definitiva, el objeto de atención aunque, se verá, las proyecciones de lo decidido podrían ir mucho más allá del régimen especial al que se refiriera.
La aproximación se concretará presentando en primer lugar, con brevedad, las normas involucradas del C.P., la LPTyP y el CPPBA. Luego, las razones expuestas en la resolución motivante y, finalmente, se expondrá la propia solución o respuesta al interrogante.

2. El inc. 6° del art. 59 del CP y sus propios interrogantes
La nueva previsión ofrece algunas imprecisiones que le son propias (internas) y abre además el campo a otras en la amplitud de su derivación que serían “externas”.
Por empezar, si la letra “o” está operando como disyuntiva y, por lo tanto, se trata de dos supuestos contemplados en la misma norma (la “conciliación” y la “reparación integral del perjuicio”), o como equivalente denominativa, en cuyo caso es un solo caso (la conciliación implica la reparación integral del perjuicio y viceversa).
Luego, si son dos supuestos, ¿la “conciliación” sería para el caso de aquellos delitos de contenido no patrimonial y la “reparación integral” para el de los que sí la tienen? ¿o es indiferente?. Y si es un solo instituto, ¿en qué consistirá la reparación integral a conciliar o conciliada? ¿cualquier delito puede conciliarse/repararse?
Pareciera que estas precisiones debieran aportarse desde la regulación procesal “correspondiente” y ello no hace más que llevarnos de cara al problema “externo” de cuál es la concreta norma a la que se remite.
El dictamen de las Comisiones de Justicia y de Legislación Penal e informe de la mayoría (a cargo de la diputada Giannettasio) en la llamada cámara baja durante el trámite parlamentario ningún elemento provee para dilucidar tales interrogantes ya que se limitaron a aconsejar la sanción del proyecto de ley[5]. El de la minoría (por intermedio del diputado Garrido), más allá de expresar que al igual que sucedió con el nuevo CPPN se vuelve a incurrir en el error del despacho en tiempo apremiante, una “verdadera carrera desaforada hacia la aprobación de diversas leyes”, lo que resulta incompatible con la complejidad e importancia de la materia, se explaya sobre otras cuestiones y sobre el art. 59 en concreto nada dice. En forma oblicua, en cuanto se refirió a la modificación de la suspensión del juicio a prueba, podría rescatarse la objeción de la remisión a la legislación procesal local bajo la inteligencia que con ello se afecta el principio de igualdad ante la ley y de allí que se reclamara la fijación de un piso mínimo de regulación por el Código Penal y que por sobre ello las provincias podrían avanzar en lo que consideraran más conveniente[6].
Por su lado, si se miran los “Fundamentos” del proyecto originario en la cámara alta (expediente S-1152/15, presentado por el senador Urtubey y otros), con relación al art. 59 sólo se indica que se promovió la incorporación de tres nuevos supuestos de extinción de la acción penal “derivados de la aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación o reparación integral del perjuicio o el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo que a su respecto establezcan las leyes procesales correspondientes y, en su caso, el propio Código de fondo”. Y eso es todo. Si quisiera forzarse un aporte hacia el primer interrogante, la falta de separación con una coma de la palabra conciliación del texto subsiguiente, parece llevar a que se trata de un solo supuesto.

3. La “reparación” en el régimen penal tributario y previsional
Prescindiendo de la reproducción del “aparato” conceptual dogmático (citas de autoridad doctrinarias y jurisprudenciales), para lo que remito a los trabajos ya indicados en nota al pie, vale recordar que el régimen penal tributario tuvo normas claramente enmarcadas en la idea de la reparación del daño como modo de evitar la reacción penal.
La ley 23771/90, en su artículo 14 previó que el pago de la pretensión fiscal se constituía en una ocasión (la primera vez) en un medio de extinción de la acción penal. Esta regla, en la que Maier identificó la carta de radicación en nuestro derecho de la que Roxin entiende la tercera modalidad del género “sanción”, la reparación, junto a las penas y las medidas de seguridad, y que Vicente Oscar Díaz llamaba la “fuga del proceso” (penal), no tenía otra limitación que la de poder ser usada sólo una vez, alcanzado a todos los delitos que se tipificaban en dicho régimen especial.
Sustituida por la ley 24769/97, similar previsión se incorporó en el art. 16 pero acotado su ejercicio a una sola vez ya sea que se tratara de “obligado” persona física o de existencia ideal y a los tipos previstos en los arts. 1° y 7° (evasión tributaria simple y evasión previsional simple, respectivamente). Modificado por vía de la ley 26735/11, desapareció la posibilidad de que por vía de la reparación de la hacienda pública o del sistema de recursos de la seguridad social se eludiera la punición. El nuevo texto del citado art. 16, que es el vigente, introdujo en cambio otro instituto que es la “regularización espontánea” de las obligaciones evadidas, que provocará la exención de responsabilidad penal a condición de no haberse producido a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada que se vincule directa o indirectamente con el obligado. En otras palabras, que si la reparación no es “espontánea” sino que se ensaya luego de la actividad fiscalizadora, pierde toda incidencia con relación al ejercicio de la acción penal.
Otra decisión político-criminal que en su momento generó arduas discusiones fue la de privilegiar el sistema de solución alternativa propio explicado (y hoy derogado) disponiendo la exclusión de otro en el que la reparación también es considerada[7]. Así, la ley 24316/94 al introducir la suspensión del juicio a prueba en el código penal expresamente mencionó a la ley 23771 como un régimen en el que no procedería su aplicación. El “veto” quedó en el aire cuando se sanciona la mencionada ley 24769, situación que se mantuvo hasta la reforma de esta última por la ley 26735 que también modificó el art. 76 bis del CP, cuyo último párrafo actual dice que no procederá la suspensión respecto de los delitos reprimidos en el régimen penal tributario y previsional.
En síntesis, no se abandonó del todo una suerte de privilegio del ánimo recaudatorio por sobre la respuesta penal ya que, en definitiva, existe una excusa absolutoria por reparación que se condiciona a su concreción antes de que el sistema de contralor fiscal o el penal tomen conocimiento del delito. Pero, no verificándose la “espontaneidad” (que no es un desistimiento voluntario porque no es la vuelta atrás de una tentativa, sino de un ilícito consumado), el ejercicio de la acción penal no se excepcionará.

4. La conciliación/reparación en la legislación procesal bonaerense
Buscando sortear históricas discusiones (que ahora, reforma mediante, habrían quedado zanjadas), en el digesto adjetivo bonaerense (ley 11922/98) se enmascaró la adopción de criterios de oportunidad bajo el eufemismo de rotularlos como “criterios especiales de archivo”, incorporados como art. 56 bis por medio de la ley 13183/04 (mod. a su vez por ley 13943/09)[8]. En lo que aquí interesa, conforme a este, el Agente Fiscal puede archivar las actuaciones respecto de hechos o partícipes cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado fueren insignificantes y el delito tenga una pena máxima que no exceda los 6 años de prisión (inc. a), cuando el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la pena salvo que mediare razón de seguridad o interés público (inc. b) o, finalmente, cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a los otros delitos imputados (inc. c).
Pero no basta con esto, sino que se indica la aplicación de estos criterios debe hacerse considerando “especialmente la composición con la víctima” y que el “imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo”. Así, los criterios de oportunidad basados en la bagatela del hecho, aporte o pena en expectativa (hechos concursales insignificantes, al decir de Schiavo[9]) y la llamada “pena natural”, se complementan con la necesidad de que medie “composición” (conciliación) con la víctima y reparación del daño. Esto último, al decir de Bertolino, se complementa sistemáticamente a partir de la ley 13183 con la reforma del artículo precedente, el 56, que manda a los fiscales a procurar racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aquellos institutos que propiciaren la reparación de la víctima, entendiendo tal autor que la voz “propiciaren” en su sentido literal implica el facilitarla y, por eso, “pensamos que, sobre todo, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 86… y en el art. 38 de la ley 12061 referido a los mecanismos de mediación y conciliación…”[10].
La “situación de la víctima” vuelve a ser considerada en el art. 86, donde se dispone que esta en general y, especialmente, “la reparación voluntaria del daño, el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas”, será tenida en cuenta en oportunidad de ejercer la acción penal, seleccionar la coerción personal, individualizar la pena en la sentencia o modificar su forma de cumplimiento en la etapa de ejecución.
Ya por fuera del Código, el Ministerio Público dispone de la ley 13433/06 que establece el “Régimen de resolución alternativa de conflictos penales”, que operaría como una suerte de reglamento para tornar operativas aquellas previsiones antes mencionadas, lo que queda claro a partir de su expresa mención en la parte final de su art. 1°[11]. El procedimiento se inicia por disposición del Agente Fiscal que intervenga en la IPP, ya sea de oficio o a solicitud de las partes o de la víctima (art. 7). En el último caso, la negativa de derivación infundada o arbitraria ha sido considerada agravio irreparable, suficiente para provocar la revisión judicial en la medida en que se cercena el acceso a lo que es un recorte del programa de criminalización primaria auto-asumido por el legislador local[12].
Su finalidad es el uso de los mecanismos de resolución de conflictos, la mediación y la conciliación para pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez los perjuicios derivados del proceso penal (cf. art. 2).
El procedimiento se regirá por los principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad, gratuidad y neutralidad o imparcialidad del mediador, siendo siempre necesario el expreso consentimiento de la víctima (art. 3).
El universo de casos es el de las causas correccionales que, vale aclarar para el no familiarizado con el sistema bonaerense, incluye aquellos delitos cuya pena no sea de prisión o si lo fuera, la máxima no exceda de los seis años (art. 24 incs. 1 y 2, CPPBA, cf. ley 13183). No obstante, se individualizan “casos especialmente susceptibles de sometimiento al presente régimen”, a saber, los hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad y las causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial, siempre que no exceda la pena máxima de seis años. Además, se prevén expresas exclusiones: cuando las víctimas son menores (salvo leyes 13944 y 24270), cuando los imputados son funcionarios públicos por delitos cometidos en el ejercicio de la función, cuando sean delitos dolosos contra la vida, contra la integridad sexual o un robo, y cuando se trate de delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional (art. 6).
En caso de arribarse a un acuerdo en que las partes encuentren satisfechos sus intereses, el Agente Fiscal dispondrá el archivo directo de las actuaciones o sujeto a condiciones cuando se pacte alguna obligación para las partes que sea necesario verificar su previo cumplimiento (art. 20).

5. La respuesta judicial al caso motivante
                La IPP se inició por presunta infracción al art. 6 de la Ley 24769 (omisión de depósito de tributos retenidos), respecto de “Agrupación de Colaboración San Antonio”, siendo N.L. su administradora. Luego, la investigada cancela la pretensión fiscal de ARBA, con más sus accesorias, por lo que la defensa de N.L. peticiona su sobreseimiento conforme lo normado en el art. 59 inc. 6° del CP y 328 y ss. del CPPBA. Corrida vista al MPF de la instancia, se opone con base en los arts. 16 de la Ley 24769 (no se estaba frente a un caso de presentación “espontánea” porque mediaron intimaciones en sede administrativa –en 2012– y judicial contencioso-administrativa –dos juicios de apremio en 2013, en los que se dispuso inhibición general de bienes– y penal, antes del pago en 2014) y el último párrafo del art. 76bis del CP (que excluye a la LPTyP de una salida alternativa como la suspensión del juicio a prueba), ambos conforme ley 26735. Agregó que de los debates parlamentarios y fundamentos de la ley 27147 nada desprende que permitiera inferir que el legislador realizó un cambio radical de temperamento en cuanto a los delitos fiscales.
                El Juez de Garantías rechazó el pedido de sobreseimiento por compartir íntegramente los argumentos de la Agente Fiscal y agregó que N.L. no era el sujeto obligado del que habla el art. 16 de LPTyP (cuyo requisito temporal estaba incumplido), sino sólo la administradora de la persona de existencia ideal que sí lo es. Asimismo, resaltó que el art. 59 inc. 6° del CP remite a la norma procesal local y que nuestro art. 86 del código ritual –al igual que el citado art. 16 de la ley especial– tiene en cuenta el arrepentimiento a los fines de que se ejerza o no la acción penal. Finalmente, afirmó que de admitirse la postura de la defensa se llevaría hasta un límite prácticamente abolicionista el régimen de las acciones penales públicas del art. 72 del CP, privatizándolas.
                La Cámara revoca bajo el siguiente hilo argumental: el inc. 6 del art. 59 del CP no incluye referencia alguna que permita excluir delitos, ergo, se aplica a todos; que no se mencionaran los tributarios en la discusión parlamentaria no cambia la letra de la ley que, en su claridad, descarta la interpretación conforme “voluntad del legislador”; tampoco la exclusión de un instituto distinto y menos benigno como el del art. 76bis del CP permite sustentar la de otro que, además, es posterior y, por lo tanto, debe entenderse derogó al art. 16 de la ley 24769 (cf. ley 26735). Se afirma la consistencia de esto con la clara corriente que lleva a excluir la pena cuando media reparación del daño. Por último, con relación al art. 86 del CPPBA discrepan no se hubiera demostrado arrepentimiento, ya que la imputada pagó íntegramente lo reclamado y explicó que no lo hizo en forma temporánea por hallarse la sociedad en una situación crítica[13], a lo que adiciona que la Fiscalía de Estado no se opuso a la petición extintiva de la defensa.
                En definitiva, la resolución revisora incluye a los tipos del régimen penal tributario porque entiende que, en realidad, no hay ningún delito excluido de la regla del art. 59 inc. 6 del CP y que, como se pagó lo reclamado por ARBA sin que medie oposición a la extinción de la acción penal por parte de la Fiscalía de Estado, el arrepentimiento activo del autor de que habla el art. 86 del CPPBA se ha verificado.

6. Un repaso crítico de las razones de la respuesta judicial positiva
                Dejando de lado las notas de color propias del caso omitidas en el decisorio de la Cámara (montos y reiteración de la conducta, existencia paralela de vía de apremio, calidad de “obligado” para extinguir, disponibilidad de fondos al momento de los vencimientos, entre otras), es decir, desbrozando lo particular de la causa concreta para centrar la atención únicamente en el núcleo duro del decisorio y sus proyecciones, pareciera en principio que medió un exceso de simplificación en el abordaje de una cuestión que es ciertamente compleja. Veamos.
                El punto de partida está dado por la afirmación que del literal de la norma involucrada (art. 59 inc. 6 del CP) no surge que se haya excluido a ningún delito (tampoco, entonces, el art. 6 de la ley 24769). O sea que la acción penal puede extinguirse por la conciliación o reparación integral del perjuicio sin que interese de qué delito se trata. Esto, ¿es así?. Si reconocemos que la idea de un derecho penal “negocial” ha ido filtrando a través de distintos institutos, la lectura que se propone en el fallo respecto de la regla mencionada tiene un efecto amplificador absoluto. Llevada al campo práctico implicaría que la “reconciliación” de los deudos a partir del resarcimiento patrimonial de un homicida con buena disponibilidad económica podría provocar la extinción de la acción penal. Nuevamente, esto, ¿es así?. El juez de origen alertó sobre la incidencia de esta tesis como derogatoria del art. 72 del CP sin que la Alzada lo tomara en cuenta, al menos, en forma explícita, ya que nada dijo sobre esta consecuencia.
                La respuesta que se ensayó descartando toda otra interpretación que no fuera literal es fruto de una suerte de engaño… porque omite incluir en el producto la parte final de la regla, que es la que le da sentido real al derivar a las leyes procesales correspondientes. Algo de esto vislumbra la síntesis argumental de la defensa que, curiosamente, en su referencia normativa al CPPBA invoca una excepción de falta de acción (art. 328) y no la procedencia del sobreseimiento al amparo del inc. 7° del art. 323.
Naturalmente, en su resaltado apego al canon literal, el voto inicial –con unánime adhesión posterior– también prescindió del contexto. No se habrá aquí de reiterar lo expuesto en el punto 2 de este comentario pero entiendo que vale la pena recordar que esta modificación del digesto fondal por la ley 27147 vino a consagrar reglas de oportunidad para el ejercicio de la acción penal procurando dar una flexibilidad que permita se adecuen a la realidad local en que tornen operativas. Entonces, se parte de un enunciado general (cual ley en blanco), que reconoce como un criterio de oportunidad atendible “la conciliación o reparación integral del perjuicio” y se deriva a la ley procesal la determinación de los casos y condiciones bajo los que será atendido.
                Desde esta perspectiva, el mentado artículo 59 no dice que la acción penal puede ser extinguida respecto de cualquier delito por la conciliación o reparación integral del perjuicio, sino otra cosa bien distinta que es admitir que podrá ser extinguida por esta razón en los casos que indique la ley procesal correspondiente. Entonces, de lo que se trata es de verificar si el supuesto de hecho por el que se pretende la extinción por conciliación/reparación es de aquellos que prevé la ley ritual local. En el caso: el asunto no es que el art. 6° del régimen penal tributario no se encuentre ex-ante excluido, sino que hay que ver si es uno de los casos que la ley procesal bonaerense ha incluido como de posible extinción de la acción por ese motivo.
                Si ahora volvemos al último párrafo del punto anterior, la premisa fondal (errónea según la perspectiva aquí sostenida) se conectó, tanto en primera como en segunda instancia, exclusivamente con el art. 86 del CPPBA. Advierto en este segmento un nuevo “recorte”. No es que dicha norma carezca de interés/pertinencia, sólo que no es la única. Y retorno aquí al punto 4, donde se mostró que, al menos, está imbricada con otras dentro y fuera del código de rito.
En efecto, si se trata de rastrear dentro del orden procesal provincial la regulación del principio de oportunidad, la norma central es el art. 56bis[14] que, sin contener una descripción de casos absolutamente cerrada (¿qué es bagatelar? o  ¿cuándo se sufre pena natural?), permite su aplicación a supuestos y similares y, como dicen Granillo Fernández-Herbel, “pueden tramitarse mediante el procedimiento de resolución alternativa de conflictos”[15], vale decir, el reglado por la ley 13433. Y se trata de herramientas que están puestas en manos del Ministerio Público Fiscal, como no puede ser de otra manera en un sistema acusatorio al ser su carga el ejercicio de la acción penal (arts. 6 y 56 del CPPBA; 29 inc. 1, ley 12061) que, en la oportunidad de ejercerla, debe tener en cuenta bajo ciertos parámetros la situación de la víctima (art. 86 inc. 1, CPPBA).
                Si contrastamos el tipo penal en consideración con el art. 56 bis del ritual se advierte que nunca puede considerarse bajo la regla de bagatela ya que el art. 6° de la Ley 24769 tiene, a partir de una condición objetiva de punibilidad, fijado el limite de interés penal con toda claridad: el tributo retenido o percibido cuyo ingreso a las arcas públicas se omite debe ser superior a los cuarenta mil pesos ($ 40.000) mensuales. Con otras palabras, afectaciones a la hacienda pública provincial superiores a $ 40.000 mensuales no pueden ampararse en el principio de insignificancia para obturar el progreso de la acción penal pública. En todo caso, lo serían las que se producen por debajo de ese monto y, por eso, quedan aprehendidas por el derecho sancionador administrativo.
Tampoco guarda ninguna relación con un posible supuesto de “pena natural”. Por último, la pena conminada en abstracto de dos a seis años de prisión no es sí misma insignificante ni, en nuestro supuesto de hecho, está conectada a otras imputaciones por diversos ilícitos atribuidos al mismo imputado que permitan afirmarlo por cotejo con la prevista para estos.
                ¿Y qué pasa con el criterio de conciliación/reparación?  Tal como se aclaró “supra”, punto 4, dentro de la mecánica del art. 56 bis no es autónomo sino que es un factor a considerar especialmente cuando se trate de casos subsumibles en alguno de los tres supuestos antes mencionados[16]. La falta de autonomía es clara porque el literal de la norma la indica, dice que “Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima”. Bertolino dice, en función de ello, que la composición no es un requisito sine que non para que opere el principio de oportunidad: pueden existir otras consideraciones para archivar distintas de aquella que debe considerarse especialmente[17]. Irisarri, concordante, apunta que se trata de tenerla en cuenta en orden a ejercer la acción “obviamente en lo que de manera legal puede depender de su valoración, discrecionalidad o mérito de oportunidad”[18].
A su vez, cuando en el art. 86 se menciona a la reparación voluntaria del daño y a la conciliación entre los protagonistas, se lo hace junto al arrepentimiento activo de quien aparezca como autor y la solución o morigeración del conflicto, es decir, como parte de un conjunto de cuatro pautas a considerar pero no sólo con relación al ejercicio de la acción penal, sino también al seleccionar la coerción personal, individualizar la pena o modificar su ejecución. Con claridad no está consagrando en forma expresa una nueva manifestación del principio de oportunidad sino, sencillamente, señalando enunciando una serie de circunstancias que deben ser consideradas en distintos momentos del proceso que, al decir de Granillo Fernández-Herbel, son cuatro: durante la IPP, al concluir los debates del juicio, en cualquier ocasión en que se discuta la coerción personal y durante la ejecución de la pena, en cuanto tuviera relación con algún beneficio que se deba cumplir respecto de la víctima[19].
                Pero si no se compartiera esta visión sistemática y se pretendiera que el art. 86 citado contiene criterios de oportunidad “independientes”, es llamativo que cuando los judicantes introducen la consideración de la norma se refieran no a la reparación sino al “arrepentimiento activo”. El de primera instancia para negarlo vinculándolo dentro de esta lógica –que no comparto– bien o coherente, a mi juicio, con el art. 16 de la ley 24769. Es que si el régimen especial contempla expresamente la situación de “arrepentirse” condicionándola a una cierta temporaneidad, mal puede pretenderse que su mención junto a otros factores vinculados a la víctima en una regla procesal local que refiere su evaluación para distintas etapas del proceso la desplace.
Los judicantes de segunda instancia obvian esta vinculación normativa bajo el expediente de considerar que la modificación de la ley general posterior (código penal, art. 59) derogó la ley especial (RPTyP, art. 16). El problema de este modo de solucionar lo que quien vota en primer término vislumbra como una antinomia normativa es que se aparta del criterio tradicional que recepta el código. Es que no se trata de la regencia de un criterio jerárquico (lex superior derogat inferiori), ni sólo cronológico (lex posterior derogat priori), sino de especialidad (lex specialis derogat generali). El art. 4 del CP, que constituye una norma “ordenadora” o “integradora”[20], dice que sus disposiciones generales se aplicarán a los delitos previstos en las leyes especiales en cuanto éstas no dispusieran lo contrario, por lo que al conectar el criterio cronológico con el de especialidad se seguiría el viejo brocardo latino “lex posterior generalis non derogat priori speciali”.
Parece querer sortearse aludiendo que la reparación del daño no estaba prevista en el ordenamiento general cuando ya se la consideraba en el especial (¿ley penal más benigna?) pero, en primer lugar, ya se explicó que la reforma por ley 27147 adopta como criterio de oportunidad a la conciliación/reparación en los términos que fije la ley procesal local (o sea no es una regla realmente “general”) y, en segundo, la CSJN justamente en un caso vinculado a impuestos señaló como pauta que “la norma primera de interpretación es la de atenerse a sus propias disposiciones en todo cuanto se halla fundamentalmente contemplado en ella”, es decir, privilegiar la orgánica armonía de las disposiciones de la ley especial[21] (en nuestro caso, la ley 24769)[22].
Más allá de esto, en definitiva, la Sala se limita a dar por probado que N.L. se arrepintió activamente (art. 86 CPPBA) porque pagó, pasando por alto que mediando intimaciones administrativas primero y, luego, directamente ejecuciones judiciales en curso instadas por ARBA, podría decirse que no sólo no se arrepintió sino que no tenía otro camino que el pago de los tributos apropiados por la condición de agente de percepción/recepción. Además, si lo atendible fue la alegada imposibilidad de depósito temporánea (negado por el MPF con base pericial contable), tampoco se hubiera tratado de que se arrepintió, porque nadie está obligado a lo imposible.
               
7. Conclusión
                A lo largo de este comentario se fue sembrando, sin dudas, más interrogantes que respuestas. Muchos, incluso, que merecerían un tratamiento más extenso en la búsqueda de aquellas. Es que la resolución judicial que disparó la inquietud, en su abordaje del caso particular, los proyecta.
Si el argumento basal por el que se habilitó la obturación definitiva del proceso por presunta infracción al art. 6° de la ley 24769 pone en crisis la vigencia del art. 16 del mismo régimen, entonces el art. 59 inc. 6° del CP tiene el efecto de volvernos al momento de regencia del viejo art. 14 de la ley 23771 y aún más, porque no se lo limitaría a una sola oportunidad.
En otras palabras, no habría problemas en cometer cualquier delito tributario o previsional. Bastaría con tener la plata suficiente para satisfacer la pretensión fiscal o de la seguridad social cuando se den cuenta y formen una causa para poder pagar (reparar) y cerrarla. Extremado, aunque esta no fuera la intención del fallo comentado, importa sostener que cualquier delito podría conciliarse/repararse y provocar el mismo resultado.
                Pero el artículo 59 no dice que la acción penal puede ser extinguida respecto de cualquier delito por la conciliación o reparación integral del perjuicio, sino otra cosa bien distinta que es admitir que podrá ser extinguida por esta razón en los casos que indique la ley procesal correspondiente. Y en la provincia de Buenos Aires, las normas pertinentes no permiten encuadrar al art. 6 de la ley 24769 en ninguno de los supuestos de oportunidad previstos. Por eso, la respuesta a la pregunta del título es negativa.



* Abogado y Doctor en Derecho, UNMDP. Master en Derecho Penal, Universidad de Salamanca. Profesor Titular Regular de Derecho Penal  1 (Parte General), Facultad de Derecho, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.
[1] Pub. en el B.O. del 18/6/2015.
[2] Pub. en el B.O. del 28/12/2011.
[3] En concreto a la obra “Régimen penal tributario y previsional. Ley 24769 modificada por Ley 26735. Comentada. Anotada”, prologado por el Dr. Juan María Terradillos Basoco (Universidad de Cádiz, España), Hammurabi, Bs.As., 2012; la colaboración en AAVV “Código Penal Argentino”, dirigido por Eugenio R. Zaffaroni y David Baigún, comentando la “Ley 24769: Régimen penal tributario y previsional”, Ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 13, 2013; o el artículo “El régimen penal tributario y las haciendas públicas provinciales”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por Eugenio Raúl Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año II, Nº 2, diciembre de 2012, págs. 185/196.
[4] Se trata de una resolución de los jueces Riusech, Ocampo y Argüero, fechada el 11 de marzo de 2016, recaída en causa N° 25568 “L.,N. s/extinción de la acción infracción Ley 24769” (Reg. 90/2016), procedente del Juzgado de Garantías N° 1 del mismo departamento judicial (a cargo del juez Guillermo F. Atencio).
[5] Cf. Orden del Día N° 2019 de las Sesiones Ordinarias 2015, H. Cámara de Diputados de la Nación, impreso el 8 de junio de 2015, págs. 1/2.
[6] Ibídem, pág. 4.
[7] El detalle de esto puede consultarse en los trabajos personales ya individualizados en nota al pié.
[8] Cctes.: Falcone-Madina califican a los criterios especiales de archivo “como consecuencia de la adopción de criterios de oportunidad” (en su obra “El proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, Ad-Hoc, Bs.As., 3° edición, 2013, pág. 53); Granillo Fernández-Herbel, por su lado, apuntan que con esta norma debida originalmente a la ley 13183 se tuvo como objeto “el de profundizar la aplicación de pautas procesales de oportunidad por parte del Ministerio Público” (en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires”, ed. La Ley, Bs.As., 2° edición, 2009, Tomo 1, págs. 250/251); Irisarri (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado”, ed. Astrea, Bs.As., 2005, Tomo 1, pág. 162) y Schiavo hablan del reconocimiento por el ordenamiento procesal bonaerense del principio de oportunidad reglada (en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Bs.As., 2014, Tomo 1, pág. 302).
[9] Ob.cit., pág. 306.
[10] En su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, ed. LexisNexis, 8° edición, Bs.As., 2005, págs. 100/101.
[11] Cctes.: Falcone-Madina, quienes califican como un acierto que se privilegie la reparación del daño sufrido por la víctima a causa del hecho y entienden que “La ley que introdujo la mediación penal en la P
rovincia se ocupa de la regulación detallada del procedimiento” (ob.cit., pág. 54).
[12] Así, CAyGP de MDP, Sala 1, causa 24367, “E.,S.R. y Otra s/hurto”, rta. el 20/11/2013, Reg. 167/S.
[13] Cf. la presentación del MPF de la primera instancia, la pericia contable había demostrado que la empresa contó con fondos suficientes en el momento en que se produjeron los vencimientos de obligación de depósito infringidos.
[14] Ccte.: Schiavo, quien afirma que el art. 56bis constituye la reglamentación del principio de oportunidad, impidiendo que la necesaria asignación de los recursos públicos destinados a la investigación sea realizada libremente o de forma arbitraria (ob.cit., pág. 302).
[15] Ob.cit., pág. 251. En contra: Bertolino, habla de enumeración taxativa de casos (ob.cit., pág. 104).
[16] Cctes.: Granillo Fernández-Herbel, ya citados, pág. 252, punto 2. En contra: Schiavo, en cuanto no habla de tres supuestos especial de archivo sino de cuatro al incluir el que denomina “archivo por composición” y entiende consecuencia del avance de la “privatización del sistema penal” (ob.cit., pág. 306).
[17] Ob.cit., pág. 103.
[18] Ob.cit., pág. 208.
[19] Ob.cit., pág. 327.
[20] Así lo explicaba Guillermo J. Fierro, en su comentario efectuado en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Hammurabi, Bs.As., 1997, Tomo 1, pág. 100, con cita a Grispigni, para quien también se denominaba “norma de segundo grado”. Gustavo E. Aboso también alude a la “clara función integradora” de la disposición (en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, ed. BdF, Bs.As./Montevideo, 2012, pág. 21). Ccte.: Juan M. Culotta, en su comentario en AAVV “Código Penal comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2005, Tomo 1 “Parte General. Artículos 1 a 78bis”, pág. 39.
Jorge de la Rúa, por su lado, resaltaba su función “supletoria”, es decir, la de salvar las omisiones o lagunas de la ley especial o de la ley provincial –por ej., en materia de faltas o contravenciones- (en su “Código Penal Argentino. Parte General”, Depalma, Bs.As., 2° edición, 1997, págs. 82/83).
[21] CSJN, 6/10/48, en Fallos, 212:64, cf. cita Jorge de la Rúa, ob.cit., pág. 87, nota al pié 54.
[22] Dato adicional que no puede soslayarse, sin perjuicio de mi opinión reiteradamente contraria, es que la decisión político-criminal de privilegiar el sistema de la ley 24769 –apartándola de soluciones alternativas previstas en la ley fondal general–, llevó a que en la ley 26735 reformara el último párrafo del art. 76bis del CP, excluyéndola de la suspensión del juicio a prueba.

miércoles, 23 de septiembre de 2015

LAVADO DE ACTIVOS Y MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE PRUEBA

“Modificaciones a la regulación del lavados de activos de origen delictivo en Argentina: un nuevo escenario expansivo de medios extraordinarios de prueba”* por Marcelo A. Riquert** Sumario: 1. La novedad normativa: Ley 26683. 2. La delación premiada. 3. La protección de testigos: a) Un ejemplo de expansión local: la Ley 14257 bonaerense; b) Las normas genéricas de protección para víctimas, testigos y familiares; c) El problema de la extensión en la protección de testigos; d) El “testigo protegido” del régimen nacional de estupefacientes. 4. Conclusiones. 1. La novedad normativa: Ley 26683 En un reciente trabajo, Juan Terradillos Basoco señala con acierto que en el actual mundo globalizado, la complejidad de la estructura de las organizaciones criminales exige la puesta en marcha de instrumentos jurídico-procesales adecuados a esa estructura, aclarando que tales instrumentos han de ser respetuosos con las garantías que caracterizan a los sistemas jurídicos democráticos “pero conscientes de las particularidades del caso” . Me propongo analizar una no menos reciente reforma en el derecho punitivo argentino que, sin dudas, pertenece al núcleo de comportamientos disvaliosos referidos como “particulares” y en el que se han adoptado o incluido algunos institutos sobre los que sí es dudoso su ajuste a las garantías constitucionales. A mediados de 2011 se produjo en Argentina una nueva modificación del Código Penal de 1921 y, a la vez, de la Ley 25246 , por vía de la Ley 26.683 , introduciendo sustanciales cambios en la regulación del delito de lavado de activos de origen delictivo –que abandona su radicación en el cap. XIII del Título XI para transformarse en el nuevo Título XIII “Delitos contra el orden económico y financiero” –, así como su régimen penal administrativo, entre otras novedades concernientes al decomiso y la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin perjuicio de que la novedad llega apenas transcurridos diez años de vigencia del régimen que se modifica, no puede soslayarse que la primera condena en la materia llegó casi al cumplirse esa década , lo que permite concluir que, por las razones que fuere, en los hechos, no pasó del más puro simbolismo habida cuenta su patente inaplicación. Es más, como recuerda Jorge Buompadre, no fue éste sino la Ley de Estupefacientes N° 23737 del año 1989, el primer antecedente en que se había contemplado el delito de lavado de dinero, específicamente proveniente del tráfico ilícito de drogas (arts. 25 y 26), lo que constituyó el primer caso en toda Latinoamérica, siendo incluso anterior a la ratificación de Convención de Viena de 1988 –que llegó recién en 1992, por Ley 24072 –, habiéndose derogado esta figura por la citada Ley 25246. Es más, en un sentido amplio, destaca que nuestra legislación previó antes como una forma de encubrimiento el “favorecimiento real” en el art. 277 del C.P. (inc. 2°), consistente en procurar o ayudar a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el producto o el provecho del mismo; así como la figura de la “receptación” (inc. 3°), consistente en adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos que se sabía provenientes de un delito, o en intervención en adquisición, recepción u ocultamiento, con fin de lucro . En el ámbito internacional, informa Diego J. Gómez Iniesta, la regulación pionera en la materia es estadounidense: la Ley de Privacidad Bancaria (Bank Secrecy Act), de 1970, que tuvo un impacto limitado en un principio, pero tomó relevancia cuando el narcotráfico comenzó a ser un fenómeno internacional y notorio, de dimensiones globales . En cuanto al Perú, mediante el Decreto Legislativo 736 (del 8/11/91), tomando como base los citados arts. 25 y 26 del régimen de estupefacientes argentino, incorporó a su C.P. los arts. 296A y 296B, luego por Ley 25404 (del 25/2/92) modificó también el art. 195 y, más tarde, por vía del Decreto Ley 25428 (del 6/11/92) se remozó la redacción de los arts. 296A (actos de conversión, transferencia y ocultación de bienes) y 296B (actos de conversión o transferencia de bienes a través del sistema financiero) . Estos artículos fueron derogados por el art. 8 de la Ley Nº 27765 contra el Lavado de Activos (del 26/6/02), que incorporó en su breve articulado 4 tipos penales específicos . Dejando de lado la breve noticia de antecedentes, paso a precisar el tema de nuestra atención ocasional. No obstante su trascendencia, no serán aquéllas últimas mencionadas modificaciones el objeto de esta colaboración, que se centrará en los arts. 22 y 23 de la ley 26683, por los que se incorporaron los nuevos arts. 31 y 32 a la ley 25246. El interés, según explicita el título del trabajo, radica en que con ellos se ha consagrado un nuevo escenario a la expansión de los denominados por la doctrina como “medios extraordinarios de prueba” o también “técnicas especiales de investigación”. En adición, se trata de institutos reconocidos en el derecho penal peruano que, más allá de las particularidades de cada regulación, mantienen vigente un núcleo problemático general . Concretamente, ahora en Argentina se admite: a) En el caso de procesos sustanciados por presuntas infracciones a los arts. 213 ter (asociación ilícita para el terrorismo), 213 quater (financiamiento del terrorismo) y 303 (lavado de activos de origen ilícito) del C.P., la extensión de las reglas de delación premiada (“arrepentido”) consagradas en la Ley 25241 ; b) La posibilidad para tales investigaciones de disponer la reserva de identidad de un testigo o de un imputado colaborador, cuando fuere necesario para preservar su seguridad. Enfatizo que esto es para el proceso penal y no para el del régimen administrativo sancionador si se tiene en cuenta que siempre se habla del “magistrado interviniente” y la nueva redacción asignada al art. 14 de la Ley 25246 excluye la posibilidad de que la UIF reciba declaraciones voluntarias bajo anonimato . Al igual que en el caso del mencionado régimen de la Ley 23737 , se refuerza la protección de esta reserva mediante la tipificación autónoma de su revelación indebida que incorpora el art. 24 como nuevo art. 33 en la Ley 25246 . Aún cuando no formará parte de nuestro análisis, deberá tenerse también presente que por vía del art. 31 de la Ley 26683 se sustituyó el art. 30 original de la Ley 25246 , incorporando así una suerte de “entrega vigilada” de remesas de dinero o bienes o efectos vinculados a los delitos previstos –similar a la regulación del art. 33 del régimen penal de estupefacientes, Ley 23737 cf. Ley 24424 –, junto a la posibilidad de diferir la adopción de medidas de carácter coercitivo personal o real, además de probatorias, cuando fuere necesario para no comprometer el éxito de la investigación, todo lo que se hará constar mediante resolución fundada . El texto de las normas de la Ley 26683 involucradas es el siguiente: 1) Art. 22: “Incorpórese como artículo 31 de la ley 25.246 y sus modificatorias: Artículo 31: Las previsiones establecidas en los artículos 2º, 3°, 4º, 5º, 6º y 7º de la ley 25.241 serán aplicables a los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal. La reducción de pena prevista no procederá respecto de los funcionarios públicos. En el caso del artículo 6º de la ley 25.241 la pena será de dos (2) a diez (10) años cuando los señalamientos falsos o los datos inexactos sean en perjuicio de un imputado”. 2) Art. 23: “Incorpórese como artículo 32 de la ley 25.246 y sus modificatorias: Artículo 32: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal podrá disponer la reserva de la identidad de un testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigación, siempre y cuando resultare necesario preservar la seguridad de los nombrados. El auto deberá ser fundado y consignar las medidas especiales de protección que se consideren necesarias”. En lo que sigue, con brevedad, se procurará brindar un panorama sobre las particularidades de estos institutos que, ciertamente, modifican la normal dinámica del debido proceso penal, afectando con distinto grado de intensidad alguno sus principios rectores o basales. 2. La delación premiada En un reciente trabajo previo específico y, por ello, de mayor exhaustividad , he señalado que, aunque de relativa exactitud, se indica habitualmente como instrumento de ingreso del instituto en comentario en el derecho argentino a la ya citada Ley 24424 del año 1995. La imprecisión es porque existen antecedentes favorecedores de la delación recompensada en la propia redacción del C.P. y otras leyes especiales, aunque ciertamente la de inicio mencionada constituyó por su trascendencia una suerte de hito entre las normas nacionales que, con mayor o menor extensión, consagran cláusulas premiales para el “arrepentimiento” . Atendiendo a las dos notas resaltadas, es decir, que es una obra muy reciente y que trata en extenso toda la problemática de los mal llamados “arrepentidos”, a ella remito al interesado en profundizar este tema, sin perjuicio de aquí evocar en modo sintético las características nucleares de la Ley 25241, que es a la que remite el nuevo art. 31 de la Ley 25246, conforme Ley 26683. Poco tiempo después de la masiva incorporación de las “técnicas especiales de investigación” en el régimen penal de estupefacientes y al calor de los reclamos por el esclarecimiento de los atentados contra la Embajada de Israel (1992) y la AMIA (1994), en el año 2000 se sancionó la “Ley del Arrepentido” bajo el N° 25241 , que vino a admitirlo para los hechos de terrorismo según nuestro derecho –con remisión en su art. 1° al art. 213 ter del C.P. (asociación ilícita terrorista), con redacción vigente por Ley 26268 –. Teniendo en cuenta esto, es clara la redundancia del actual art. 32 de la Ley 25246 en su referencia al art. 213 ter del CP, salvo en cuanto formula expresa exclusión de la posibilidad de pena negociada respecto de los funcionarios públicos. En cambio, el art. 213 quater no estaba antes de la reforma de junio entre el elenco de figuras penales habilitadas para esta modalidad de “derecho premial” . A comienzos de la década pasada se consagró entonces una escala penal reducida para el “imputado que colabore eficazmente con la investigación”, a la vez que se introdujo un nuevo tipo penal por el que se impuso pena de prisión de uno a tres años para quienes, habiéndose acogido al beneficio anterior, “formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas” y se previó un régimen de protección para el colaborador cuya integridad personal o de su familia estuviere en riesgo por tal actividad . Se anticipaba así, a nivel local, lo que en términos de derecho comparado explotó en la misma década, con la proliferación de legislación antiterrorista motivada en los atentados sufridos en Nueva York (2001), Washington (2001), Madrid (2004) y Londres (2005), con clarísima orientación eficientista y marcado sacrificio de garantías. En concreto, el art. 2 cuyo texto ahora ha sido amplificado para resultar aplicable a los casos de investigación por los delitos de los arts. 213 quater y 303 del CP, dice: “En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”. En síntesis, existe la posibilidad de que antes de arribarse al dictado de sentencia definitiva un imputado por delito más leve colabore “eficazmente” con la investigación de otro más grave a cambio de una reducción de pena equivalente a la que correspondería por tentativa o a la mitad de la escala respectiva. Parece innecesario resaltar la dificultad de determinar cuándo realmente se está frente a alguien que resulte involucrado en un ilícito más leve que el del delatado o entregado. Es decir, fácilmente puede darse el caso de que quien aparece ex-ante como un partícipe en un hecho menor tiene tal imputación simplemente por desconocimiento del investigador de la compleja trama interna de la asociación que, supuestamente, el colaborador ayuda a develar. Se trata de aspectos que no pueden soslayarse y que imponen una suerte de plus a la mesura, la prudencia que debe presidir el ingreso en este tipo de negociación con quien es partícipe del hecho investigado. Tampoco debe perderse de vista que la “colaboración” puede comenzar a tener efectos prácticos muy rápidos en el proceso para el delator porque, conforme el segundo párrafo del art. 4 de esta ley, aunque la reducción de pena será decidida por el tribunal del juicio al dictarse sentencia definitiva, cuando aquella aparezca como probable “podrá ser considerada a los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes”. Además, siguiendo con los aspectos poco claros de la regulación, frente a la especificidad o limitación de la propia admisibilidad de reducción, también resulta ambigua la redacción en orden a establecer si la levedad ha de entenderse internamente (una participación menor en un hecho configurativo de infracción a los arts. 213 ter, 213 quater o 303 del CP) o sólo externamente (delito menor conexo con aquéllos). La idea de qué debe entender por colaboración eficaz está determinada por las propias opciones de la regla en cuanto indican que el aporte debe consistir en información “esencial” que: a) permita se evite la consumación del delito, que éste continúe produciéndose o se perpetre otro; b) colabore en el esclarecimiento del hecho investigado u otros conexos; c) resulte de manifiesta utilidad para acreditar la participación de otras personas. A su vez, el art. 3 –encadenado bajo similar parámetro– indica que: “En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”. Aunque ha permanecido con la referencia a la “asociación ilícita”, habrá de entenderse que podrá aplicarse el mínimo de la conminación de pena en abstracto cuando la información brindada también permitiera acreditar el financiamiento de la actividad terrorista o el lavado de activos de origen delictivo, o desbaratarlos o probado la intervención en estos hechos. Más allá de eso, nuevamente es muy poco clara la diferencia o el deslinde que habilita una u otra modalidad de reducción punitiva. Por caso, cómo diferenciar en la práctica la colaboración que evita la continuación del delito de la que desbarata sus actividades o esto último respecto de la que permite evitar la consumación. Todavía más difícil será encontrar un criterio rector que facilite diferenciar supuestos concernientes a los copartícipes. Sin perjuicio de todos estos problemas, en general interesa dejar sentado de inicio que nada tiene que ver este “eficaz colaborador imputado” a cambio de reducción de la escala penal, con el tradicional autor de tentativa que desiste voluntariamente del delito, receptado en el art. 43 del C.P., para el que se prevé la exención de pena. Pueden compartir la modificación parcial o total de la respuesta punitiva o, en otras palabras, el tendido del llamado “puente de plata” por razones político-criminales variadas (por ej.: estimar que la finalidad preventivo especial de la pena ya está alcanzada como lo objetivizaría el propio desistimiento), pero no la nota básica del último, cual es su voluntariedad para la no realización completa del tipo cuando, objetivamente, no existe ninguna imposibilidad para su consumación. Como dice Gonzalo Fernández: “La voluntariedad del desistimiento significa que éste no ha sido impuesto por la voluntad de un tercero… ni por la fuerza de las cosas, una vez comprobada ex post la ineficacia objetiva del plan del autor” . Con similar inteligencia Felipe Villavicencio Terreros sostiene que, en general, el desistimiento viene a ser voluntario en la medida en que proviene de la propia decisión del autor (motivo autónomo) y no de circunstancias ajenas, es decir, para ser entendida como libre, en la decisión no debe mediar la intervención de elementos extraños a la voluntad que puedan entorpecer la ejecución del delito . Se han indicado en lo que precede una serie de defectos o imprecisiones en la normativa que antes sólo era aplicable en los casos de investigaciones por el delito de asociación ilícita terrorista. Ahora, se la “expandido” por vía de la derivación que realiza la Ley 25246 conforme la redacción impuesta por la Ley 26683. Se lo hace sin introducir las correcciones formales de rigor en la Ley 25241 y, menos aún, las materiales que aquellos problemas demuestran como evidentes. Se trata de otro caso en los que, como apunta Manuel Cancio Meliá, se puede hablar de un verdadero efecto de “contaminación” de este tipo de normas hacia otros ámbitos de incriminación, lo que permite pensar a la luz de la experiencia histórica que “es ilusoria la imagen de dos sectores del Derecho penal (el Derecho penal de los ciudadanos y el Derecho penal de los enemigos) que puedan compartir espacio vital en un mismo ordenamiento jurídico”, por lo que recuerda el acierto de las palabras de Bustos Ramírez cuando, por ejemplo, denunciaba que lo más grave de la legislación antiterrorista es que da la imagen distorsionada de que se va a aplicar sólo y exclusivamente a los terroristas . Es que mientras que el discurso predominante en Estados Unidos reconoce abiertamente que enfrenta la situación en términos de “guerra” en la que no importa la apariencia jurídica, en el marco europeo se presenta la legislación de excepción antiterrorista bajo el estandarte de una pretendida y total “normalidad constitucional” . Entre nosotros, Cafferata Nores, reconocido partidario del instituto al punto de haber presentado algún proyecto sobre el particular en su actuación como diputado nacional, expone la necesidad de poner límites y condiciones que eviten abusos. En la inteligencia de que la Ley 25241 los ha receptado, son sintetizados así: a) los datos probatorios obtenidos por esta vía sólo pueden ser usados en el proceso en que se ordenaron y por los delitos expresamente autorizados; b) no puede soslayarse el principio de inmediación pretendiendo introducir estas declaraciones al debate por lectura de lo dicho en la etapa preliminar (tal el sentido del art. 5); c) la base del beneficio es que la información aportada por el arrepentido sea verdadera, de allí la sanción al proporcionar datos o formular imputaciones falsas respecto de terceros; d) la colaboración premiada debe ser “decisiva”, es decir, de tal entidad que si no hubiera existido no se podría haber llegado al resultado de la condena de copartícipe . En efecto, las notas puestas de resalto por el profesor cordobés encuentran correlato normativo en los arts. 5 y 6. Coincido en que constituyen baremos tendientes a dotar de algo de racionalidad y rodear de un cierto marco de garantías al uso de la delación, pero sin que se superen deficiencias particulares como las “supra” indicadas . Menos aún, las de orden general que el citado Terradillos Basoco recuerda al identificar los efectos negativos propios de la paradigmática ley italiana de 29 de mayo de 1982 sobre “pentiti” que “como mínimo, produjo una auténtica contaminación de la magistratura, a la que se encomendó ejercicio promiscuo de funciones de policía judicial y de orden público” . En adición, aquí ni siquiera se ha intentado poner el acento en la “disociación” en lugar de la delación, como se hizo con la ley italiana N° 34 de 19 de febrero de 1987, sucedánea de la antes mencionada y que habilitó una forma de arrepentimiento puramente disociativa para reinsertar a quienes no están en condiciones objetivas de delatar por falta de conocimiento . Claro que para esto se parte de una concepción criminológica eminentemente política según la que la vinculación estrecha del terrorismo con una determinada ideología (violencia y lucha armada), hace que una vez rechazada ésta, el sujeto deja de ser peligroso. De allí que, indica el nombrado, esto parece más un “indulto condicionado” que una circunstancia atenuante, se trata más de un recurso político que jurídico-penal , del que no puede desconocerse que “la atenuación se supedita a una opción político-ideológica, que dota de relevancia penal a las opiniones personales del acusado e impone un diagnóstico elaborado sobre su conciencia, con el riesgo de que el proceso penal retorne a formas inquisitivas pre-modernas basadas en la preeminencia de los actos internos” . 3. La protección de testigos Al presente podría arriesgarse que, de todas las denominadas “técnicas especiales de investigación” o “medios extraordinarios de prueba”, la más extendida es la protección de testigos que, además, puede alcanzar diversos grados de intensidad tanto con relación a los sujetos procesales como a la forma de concretarse. Téngase presente que en el art. 32 de la Ley 25246 se incluye junto al testigo al “imputado” colaborador, con una fórmula abierta que habla de las medidas que fueran necesarias para protegerlos en forma indeterminada. Además, este dato de expansión se verifica por partida doble ya que no se ciñe al ámbito federal, sino que también se presenta con creciente frecuencia en el provincial. a) Un ejemplo de expansión local: la Ley 14257 bonaerense Sin ir más lejos, precediendo por apenas un mes de diferencia a la normativa que motiva este trabajo, en la provincia de Buenos Aires se concretó una reciente reforma del CPP (Ley 11922, de 1998, de claro corte acusatorio), incorporando por vía de la Ley 14257 como art. 233 bis a la declaración bajo reserva de identidad de testigo o denunciante, instituto que fuera presentado como un medio para superar el recelo a colaborar por parte de la ciudadanía fundado en el temor a posibles represalias. La modificación fue impulsada originalmente desde el Ministerio de Justicia y Seguridad, a cargo del Dr. Ricardo Casal, a fines de diciembre de 2010 junto con otros proyectos que aún permanecen en discusión. En concreto, la regla consagrada por vía del art. 1° de la ley citada , dice: “Toda persona que desee aportar información o datos útiles para el esclarecimiento de un ilícito, podrá requerir al Fiscal declarar bajo estricta reserva de identidad, cuando motivos fundados así lo justifiquen. En este caso, y en el supuesto del artículo 286 tercer párrafo, el testigo o denunciante no podrá ser citado compulsivamente al debate. Si el testigo no concurriere voluntariamente al debate oral, la declaración recibida bajo reserva de identidad en la investigación penal preparatoria, no podrá ser utilizada como medio de prueba para fundar la condena del imputado. En ningún caso podrá ser por sí sola fundamento para la privación cautelar de la libertad personal” Se advierte que durante el tránsito parlamentario, el cambio más importante al texto proyectado originalmente es justamente la última frase, que aclara –tal vez sin que, en puridad, fuera necesario- la insuficiencia de esta declaración que no vale como prueba, a menos que la fuente comparezca al juicio, para privar a una persona de su libertad cautelarmente . El texto reemplazado tenía otra afirmación que, en realidad, estaba implícita. Decía: “… y sólo tendrá valor como anoticiamiento de la comisión de hechos ilícitos o para orientar su investigación y esclarecimiento”. El art. 286, al que se conecta en el segundo párrafo transcripto como otro supuesto de imposibilidad de citación compulsiva al debate, en general, regula la forma y contenido de la denuncia. Su tercer párrafo dice: “En ambos casos (se refiere a la denuncia presentada por escrito o verbalmente) el funcionario corroborará y hará constar la identidad del denunciante. Sin embargo cuando motivos fundados así lo justifiquen, el denunciante podrá requerir al funcionario interviniente, la estricta reserva de su identidad”. Es posible agregar que, a su vez, tiene correlato en el art. 59 inc. 2 en cuanto, al establecer las facultades del Agente Fiscal, prescribe que: “Oirá a quien afirmara su condición de víctima o de damnificada por el hecho, así como a todas las personas que pudieren aportar elementos para el eficiente ejercicio de la acción penal. Las actuaciones tendrán carácter reservado y quien se presente, en las condiciones consignadas en este inciso, podrá requerir al funcionario interviniente la estricta reserva de su identidad, cuando motivos fundados así lo justifiquen”. En la primera sesión del Senado bonaerense del mes de febrero del año en curso, en la que se aprobó el texto en forma unánime por todos los bloques, la defensa del proyecto fue realizada por el senador oficialista Roberto Felipe Ravale, quien tomando parte de los motivos invocados en la propio mensaje del ejecutivo aseguró que la medida surgió a partir del funcionamiento de los llamados telefónicos al número de emergencias “911”, reflejo de “una importante cantidad de denuncias hechas por los ciudadanos, que demuestran su interés en colaborar sobre todo en temas de ventas de armas, estupefacientes y algunos robos” . Para fundar la corrección de la afirmación realizada en el primer párrafo de este acápite, basta entonces con sintetizar rápidamente las notas más destacadas de la nueva regulación provincial que, adicionalmente, permiten advertir que se está frente a una herramienta cuya problemática excede lo que resulta de la nueva normativa vinculada al delito de lavado de activos de origen delictivo. En definitiva, aquellas notas serían: a) que toda persona podrá requerirle al Fiscal se le reciba declaración bajo estricta reserva de su identidad; b) que el aporte de información puede producirse bajo dicha modalidad tanto por un testigo como un simple denunciante, quienes no podrán ser compulsivamente citados al debate (esto no se desprendía del mencionado art. 286 del ritual, por lo que el denunciante con reserva de identidad hasta ahora sí podía ser convocado, si era necesario ); c) que esta particular declaración recibida en la IPP no podrá ser utilizada como medio de prueba lo que, aún cuando se modificó la redacción del proyecto original, lleva como consecuencia necesaria a limitar su valor al mero anoticiamiento de la comisión de delito u orientar su investigación y esclarecimiento. d) que no podrá habilitarse cautelar privativa de libertad alguna sobre la base exclusiva de una declaración con identidad reservada. Es posible adelantar que, cuando se contextualicen ambas previsiones (la nacional y la provincial usada ahora como comparación), con las restantes existentes que se refieren al mismo tema, en principio, pareciera que sólo los dos últimos aspectos resaltados de la de orden local y que no tienen correlato en la de la Ley 25246 resultarían novedosos. Además que, si esto es así, aún cuando estimo acertadas las aclaraciones para evitar todo orden de discusiones en torno al valor asignable y consecuencias de esta modalidad de acercar información o datos útiles al proceso, la inevitable derivación como interrogante es si la reforma bonaerense era verdaderamente necesaria y, habiendo formado parte de un paquete elaborado como “respuesta a los reclamos por la inseguridad” si, en realidad, significa algún aporte concreto con relación al problema en cuyo marco se la presentó. Sin perjuicio de ello, anticipo como aspecto positivo que la restricción que impide usar el aporte bajo reserva de identidad como medio de prueba en el debate, permite evitar la colisión con las reglas de los arts. 8.2.f) de la CADH y 14.3.e) del PIDCyP , ambas con jerarquía constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna y con similar contenido, tendientes a asegurar el derecho de la defensa a interrogar a los testigos en forma directa . Jauchen agrega correctamente al art. 40, inc. 2°, letra “b”, ap. “iv” de la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuanto introduce previsión similar para el niño imputado de infringir la ley penal . Destaca Díaz Cantón que el contraexamen resulta la piedra angular del sistema contradictorio, a través del que puede llegar a derrumbarse la declaración de testigos que en el examen directo se habían mostrado proclives a sustentar la hipótesis acusatoria de modo inconmovible. Este dogma es entonces elemento esencial del derecho de defensa, que no se realizaría acabadamente si no estuviese garantizado, operando en dos niveles: como principio para la formación de la prueba y como principio para el control de la prueba ya producida . Aunque se le llame “testigo” , lo cierto es que justamente las notas esenciales que caracterizan la noción, o bien no están presentes o bien están seriamente afectadas. Si, como decía Eugenio Florián, los elementos que con mayor claridad lo definen son: 1) que es una persona física; 2) a quien se le cito al proceso penal; 3) a decir lo que sepa acerca del objeto de aquel; 4) con el fin de establecer una prueba ; aquí el primero se mantiene pero su identidad se oculta, no sólo no necesariamente se le ha citado sino que no puede compulsivamente llevársele al debate, lo que sabe del hecho estrictamente no debe responder a un conocimiento adquirido en forma directa a través de sus sentidos y, por último, su aporte no se considera prueba. Retomando la nota de la nueva norma provincial subrayada “supra”, letra “b”, conforme desprende del 2° párrafo de la nueva norma, se ha optado por establecer una excepción a la regla básica de obligación de comparecer a juicio de los testigos (arts. 232, 2° párrafo y 239 del CPPBA). De allí que, en mi consideración, no sólo desaparecen las posibilidades de compulsión y arresto del citado art. 239 del rito, sino que si el testigo de identidad reservada se niega a concurrir al juicio, no incurrirá en el tipo del art. 243 del CP (desobediencia a una citación judicial). Esto no tiene paralelo en la nueva regulación por Ley 26683. b) Las normas genéricas de protección para víctimas, testigos y familiares El reclamo de protección para víctima y testigos tiene reconocimiento general . Rudi individualiza como su “soporte superlegal” el derecho de todo individuo a la seguridad personal (art. 9.1., regla 1°, PIDCyP) o a la integridad física, psíquica y moral (art. 5.1., CADH) . La cuestión es que debe conciliárselo con otros intereses en juego para la configuración de un debido proceso. Uno de los problemas evidentes es que la protección puede entenderse como justificadora de limitaciones a la oralidad y publicidad del juicio. Esta última, como decía D’Albora, no sólo hace a la regularidad del proceso, sino que también facilita el recíproco control entre todos los intervinientes e incluso por la concurrencia en general . En el ámbito nacional, el art. 79 del CPP reconoce como un derecho de la víctima y testigo convocados a una causa por un órgano judicial la “protección de la integridad física y moral, inclusive de su familiar” (inc. "c”); mientras que el art. 83 inc. 6 del CPP bonaerense indica que se garantizará a la víctima la “protección de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan en su interés, preservándolos de intimidaciones y represalias, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada” . Pedro J. Bertolino, refiriéndose a la provincia de Buenos Aires, recuerda que el derecho a la asistencia de la víctima, comprensivo tanto de un trato digno y respetuoso, como del sufragio de sus gastos o de la protección de integridad personal, es derivación expresa del art. 12 inc. 3° de la Constitución provincial, que consagra el derecho “al respeto de la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral” . Respecto del digesto adjetivo provincial, criticando la laxitud de las circunstancias limitantes de garantías constitucionales resaltan Granillo Fernández y Herbel lo reglado por el art. 342 en cuanto a la oralidad y publicidad de las audiencias de debate oral, que permite restringir en los siguientes términos: Art. 342: “El debate será oral y público, bajo sanción de nulidad; pero el Tribunal podrá resolver que total o parcialmente se realice a puertas cerradas, cuando la publicidad pudiere afectar el normal desarrollo del juicio, afecte la moral, el derecho a la intimidad de la víctima o testigo, o por razones de seguridad. Asimismo podrá también disponerlo en el caso que sea necesario proteger la seguridad de cualquiera de los intervinientes para preservarlos de la intimidación y represalias, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada. En caso de duda deberá estarse siempre por la publicidad del debate. La prensa no podrá ser excluida de la sala de audiencias, salvo el supuesto contemplado en el primer párrafo de este artículo. La resolución deberá fundarse, se hará constar en el acta y será inimpugnable. Desaparecido el motivo de la resolución, se permitirá el acceso del público”. En definitiva, los autores antes citados sólo consideran un caso “en que podría pensarse en minorar algún tipo de garantías –como la de la publicidad en los juicios-…” al que se refiere a la protección de los individuos frente a posibles acciones dañosas de grupos delictivos organizados, ello en virtud de que “el Estado debe posibilitar el desarrollo de juicios contra imputados poderosos que pueden intimidar a los testigos y otros sujetos procesales”. Sin embargo, no puede soslayarse su acertada prevención genérica en orden a que “Limitar la publicidad de la audiencia automáticamente ante la configuración de alguno de los supuestos ilustrados es contrario al espíritu del sistema republicano de gobierno, por lo cual, si se concretase, el tribunal de juicio deberá dar motivos suficientes al efecto. En caso contrario, el juicio estará viciado desde el inicio pues la publicidad de los debates es también una garantía para los justiciables”, recordando además que como todo caso de limitación de garantías, la interpretación debe ser restrictiva por imperativo del propio art. 3 del CPP y el párrafo 3° de la previsión en comentario, que establece que ante la duda deberá favorecerse la publicidad del debate . El rito nacional contiene previsión similar al art. 342 del CPPBA aunque aún más lacónica, el art. 363 que, tras establecer que el debate será oral y público bajo pena de nulidad, indica que el tribunal aún de oficio y por resolución fundada que deberá constar en acta y será irrecurrible, podrá resolver que total o parcialmente sea a puertas cerradas “cuando la publicidad afecte la moral, el orden público o la seguridad”. Asimismo, que desaparecida la causa de la clausura, se deberá permitir el ingreso al público. El entramado normativo no estaría completo sin incluir una breve descripción de los instrumentos a través de los que tornarían operativas las previsiones protectivas antes mencionadas. Hay programas particulares tanto a nivel nacional como provincial. El “Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados” fue creado por Ley 25764 , que conforme su art. 1° está: “…destinado a la ejecución de las medidas que preserven la seguridad de imputados y testigos que se encontraren en una situación de peligro para su vida o integridad física, que hubieran colaborado de modo trascendente y eficiente en una investigación judicial de competencia federal relativa a los delitos previstos por los arts. 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación y los previstos por las Leyes 23737 y 25241” No obstante, el 2° párrafo de la misma norma “abre” el acceso en los siguientes términos: “Sin perjuicio de ello, a requerimiento de la autoridad judicial, el ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos podrá incluir fundadamente otros casos no previstos en el párrafo anterior cuando se tratare de delitos vinculados con la delincuencia organizada o de violencia institucional y la trascendencia e interés político criminal de la investigación lo hagan aconsejable” Por resolución ministerial, se incorporaron casos vinculados con los juicios por delitos de lesa humanidad cometidos en el período 1976/1983, debiéndose brindar la atención en conjunto con la Secretaría de Derechos Humanos. Rudi apunta que la “situación de peligro…” del texto antes trascripto es la delimitación del “territorio común del testigo ajeno o clásico de los demás blindados, o sea, el colaborador de la justicia, el agente encubierto y el informante” . Retomando las notas esenciales de la ley citada, debe tenerse presente que, además, las medidas especiales de protección podrán ser aplicadas a todas o algunas de las personas que convivan con la persona bajo amenaza (art. 4), quedando todos sujetos a una serie de condiciones de admisión y permanencia tendientes a asegurar el éxito de aquéllas, cuyo incumplimiento comprobado es causal para disponer judicialmente la exclusión del programa (arts. 6 y 7). Tales medidas, según las circunstancias lo permitan o hagan aconsejable, pueden consistir en la custodia personal o domiciliaria, el alojamiento temporario en lugares reservados, el cambio de domicilio, el suministro de medios económicos para los gastos indispensables en general tanto en el país como en el extranjero por un plazo de hasta seis meses, la asistencia para la gestión de trámites y para la reinserción laboral y el suministro de la documentación que acredite la identidad bajo nombre supuesto (art. 5). Conforme la información oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el “Programa” funciona en el ámbito de la Secretaría de Justicia, jerarquizado el organismo responsable con categoría de Dirección Nacional desde 2005, y opera siempre a partir de pedido de la autoridad judicial que recibió la declaración acompañada de la opinión del representante del Ministerio Público, requiriendo a su vez la conformidad del Director y la aceptación de la protección por parte del beneficiario. Más cerca en el tiempo, la Ley 26364 de “Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas”, establece en su art. 6, referente a los derechos de las víctimas de este delito, que deberán “Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado” (inc. “d”), gozarán de “La protección frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, pudiéndose incorporar al programa nacional de protección de testigos en las condiciones previstas en la ley 25764” (inc. “e”) y “La protección de su identidad e intimidad” (inc. “i”) . c) El problema de la extensión en la protección de testigos Sin necesidad de mayor desarrollo sobre el particular, por ser un dato conocido y evidente al punto de llegar a normativizarse en instrumentos internacionales su restricción, según ya se explicitó, puede afirmarse que los problemas que se generan por el desconocimiento de la identidad de un testigo de cargo no son nuevos. Tampoco lo es que el “ocultamiento” de quien presta testimonio puede alcanzar diversos grados. Según la extensión que se le asigne al amparo o resguardo tendiente a la preservación individual puede resultar difícil ensayar justificaciones de conformidad constitucional para el que, genérica e indiscriminadamente, muchas veces se presenta o es llamado como “testigo protegido”, “secreto”, “oculto” o “anónimo”. Naturalmente, es clara la incorrección de tal orden de generalizaciones y median diferencias evidentes entre proteger a un testigo que se conoce y no saber quien es el testigo al ocultarse su identidad a la defensa. Por caso, Rudi, al hablar de la protección del testigo “ajeno” menciona como “subespecies del testimonio escudado” al que se brinda a puertas cerradas (ante jueces, fiscal y defensores pero sin la presencia del enjuiciado y del público), o por video (el que se ausenta físicamente de la sala es el testigo, que brinda su aporte intermediado por algún servicio audiovisual , de manera que es “en vivo” pero “virtual”), o de oídas o “referencia” (se reproduce la información recibida de un tercero, confidente que se identifica al dar razón de los dichos ) o, finalmente, el anónimo o de “identidad reservada”. Si tenemos en cuenta esto y sin perder de vista las diferencias que median entre cada una de estas subespecies, centrándonos por ser la más extrema en la última, no aparece sencillo justificar el respeto constitucional si por “protección” se entiende un secreto de los datos personales durante todo el proceso, es decir, que el anonimato nunca se levante. Sí, en cambio, es fácil hacerlo, aún en este supuesto, si el análisis es presidido exclusivamente por la perspectiva pragmática, es decir, desde el punto de vista de la “eficacia” y prescindiendo de todo límite vinculado al debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa en juicio. Basta con postular que, con nota de excepcionalidad, la protección es necesaria para estimular que los testigos colaboren en la investigación de delitos particularmente graves, como los referidos al narcotráfico, el terrorismo o cualquier otro supuesto en que, siguiendo el reclamo político acuciante del momento, se decidiera admitirlo (fenómeno de “administrativización” del derecho penal). Sin ser exacta la correspondencia, el nuevo instituto del régimen nacional (al igual que el contemporáneo bonaerense) se relaciona con otros, como el llamado “testigo protegido” consagrado en el régimen penal de estupefacientes en 1995. Su enfatizada falta de novedad queda demostrada por la consensualmente asignación de, al menos, clara matriz inquisitorial, habiendo formado parte de las prácticas habituales del Santo Oficio. Lejos, al menos en la declamación normativa, de aquellas prácticas, la necesidad en algunos casos puntuales de brindar protección a quien colabora con la justicia parece estar fuera de discusión. Al decir de Abel Cornejo “Si algo persigue el crimen organizado para la eficacia de sus propósitos criminales es acallar los testimonios de quienes pudiesen desenmascararlo” . Sobre tal predicada necesariedad, Carlos E. Edwards apunta que “Sin esta protección difícilmente alguien colabore con la investigación de este tipo de delitos, como consecuencia del temor a represalias por parte de los integrantes de estas organizaciones delictivas… Ante esta realidad innegable… se contempla un efectivo mecanismo de protección para aquellos que han colaborado en la investigación de los delitos referidos a la narcocriminalidad… Esta protección, para ser realmente efectiva, debe ser integral, comprendiendo tanto a quien colabora con la investigación, como a su núcleo familiar…” . Así, sobre todo en los supuestos de criminalidad grave, el problema que se plantea es cómo dar tal “protección” para satisfacer a la vez el reclamo de quien colabora y las garantías del imputado: una cosa es que por tal se entienda que una condena pueda basarse en el testimonio de alguien cuya identidad se oculta (testigo secreto o anónimo) y otra es que respecto de un testigo conocido se adopten, luego (o incluso antes), medidas que tiendan a garantizar su seguridad. Desde el ángulo crítico de su extensión hasta el anonimato, Yesid Reyes Alvarado señala: “A la luz de los postulados de un Estado Social y Democrático de Derecho resulta válido sostener que la figura de los denominados testigos secretos es contraria a la constitución política de países como Colombia, por quebrantar de manera flagrante el derecho fundamental que todo ciudadano tiene a ser juzgado con estricta sujeción al debido proceso, concepto éste dentro del cual debe ser comprendido el universalmente reconocido principio de contradicción de la prueba” . No puede soslayarse, como destaca el nombrado , que este último principio incluye no sólo la posibilidad de discutir sobre el valor probatorio (fase posterior), sino igualmente la facultad de solicitar pruebas (fase anterior) y también el derecho a intervenir en su práctica. Cuando no existe la posibilidad en ningún momento del proceso de contradecir o controlar el testimonio mediante interrogatorio directo, no puede evaluárselo plenamente, conforme las reglas de la sana crítica . Una situación intermedia con relación a este reclamo de interrogación directa ofrece la distinción entre el “testigo anónimo” en sentido estricto, es decir, que ni el tribunal ni las partes conocen su identidad, y el denominado “testigo oculto”. Tal sería el caso, por ejemplo, de un agente encubierto que se presenta ante el tribunal brindando su testimonio y posibilitando que las partes lo interroguen con la sola exclusión de las preguntas que tiendan a develar su identidad real ya que, para ellas, permanecerá “oculta”. Falcone y Capparelli resaltan la admisión de la distinción en la jurisprudencia del TC español con apego a criterios del TEDH según los que, mientras el primero es rechazado como base para una sentencia condenatoria por infringir el derecho de defensa, el segundo es considerado no siempre incompatible con el Convenio Europeo, por caso, si se posibilitó el interrogatorio. En ese supuesto habrá una restricción a la defensa pero con alguna compensación. De tal suerte, sería admisible el “testigo oculto”, preservándolo de los riesgos de que su identidad fuera conocida por la organización criminal que colaboró a desbaratar, pero advierten los citados, “ello no dispensa al tribunal de valorar con prudencia y circunspección su testimonio, permitiendo el más amplio examen por parte de la defensa y colocándolo cara a cara con el imputado, cuando el grado de relación alcanzado con éste, en función de su condición, no conlleve un riesgo innecesario para sí” . Resulta evidente que es esta modalidad del “testigo oculto” la que más se parece a la “reserva de identidad”, que es la específica de la norma en comentario. No obstante, tampoco puede soslayarse que el ocultamiento puede ofrecer concreciones aún más limitadas o menores al desconocimiento de los datos personales, como ser el simple ocultamiento físico del deponente lo que, naturalmente, provoca una afectación de grado sensiblemente inferior a la publicidad, contradicción e igualdad de armas. Amadeo y Palazzi recuerdan una interesante resolución de la Sala I del Tribunal Constitucional español en la que se entendió que no medió vulneración del derecho a un juicio público con todas las garantías en un caso en que la víctima del delito y otra testigo fueron examinadas en la vista del juicio sin ser observadas, mas no sin ser oídas por la defensa. Se tuvo en cuenta que aún cuando el acusado no pudo verlas en forma directa, sí pudo escucharlas y su defensa interrogarlas. Además, sus datos no le eran desconocidos por lo que no se trataba de testimonios anónimos, de hecho habían sido amenazadas por el perjudicado horas después del robo y fue por eso que solicitaron declarar “en ausencia” del acusado . Exploradas brevemente las notas más significativas que diferencian un “testigo anónimo” de un “testigo oculto” (que, a su vez, puede serlo con variada gradualidad) y, a ambos, de un sistema protectivo de testigos que son conocidos al formular su aporte al plexo de cargo, queda patente la necesidad de insistir en que, más allá del habitual uso de las designaciones como sinónimas, esto es básicamente incorrecto y se está frente a institutos distintos. En definitiva, la precisión terminológica es necesaria y la discusión debe encauzarse atendiendo al sistema adoptado por cada legislación. Así, sin perjuicio de algunas referencias generales, me centraré a continuación en el deslinde conceptual de la previsión nacional del régimen de estupefacientes referente al “testigo protegido” y la valoración que esta sugiere a partir de su particular problemática, ejercicio comparativo cuyo interés deriva no sólo de su parentesco evidente, sino de la remisión expresa que formula el segundo párrafo de la actual redacción del art. 33 de la Ley 25246 en materia de sanción al art. 31 sexies de la Ley 23737. d) El “testigo protegido” del régimen nacional de estupefacientes Comienzo entonces con el recordatorio del texto del art. 33 bis de la Ley 23737 (mod. por Ley 24424): “Cuando las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente un peligro cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigación, el tribunal deberá disponer las medidas especiales de protección que resulten adecuadas. Éstas podrán incluso consistir en la sustitución de la identidad del testigo o imputado, y en la provisión de los recursos económicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupación si fuesen necesarios. La gestión que corresponda quedará a cargo del Ministerio de Justicia de la Nación” A su vez, el ya mencionado art. 31 sexies procura asegurar el “hermetismo” de los operadores del sistema penal puniendo la revelación de la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido, tanto en forma dolosa o como culposa, en los siguientes términos: “El funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto o, en su caso, la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido, será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de diez mil a cien mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua. El funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con prisión de uno a cuatro años, multa un mil a treinta mil pesos e inhabilitación especial de tres a diez años” Si se contrasta esta regla con la introducida por el art. 24 de la Ley 26683 (que es la que modificó el art. 33 de la Ley 25246), resulta evidente que la nueva correspondiente a la revelación cuando la reserva de identidad fue en el marco de investigaciones por asociación ilícita o financiamiento del terrorismo o el lavado de activos de origen ilícito, es más amplia, porque se trata de un delito común, que cualquiera puede cometer (“El que...”), mientras que la previsión del régimen de estupefacientes se refiere expresamente a funcionario o empleado público. Además, que la remisión que formula con carácter subsidiario (“en tanto no resulte un delito más severamente penado”), es a “Las sanciones establecidas…” y no a las conductas descriptas en el art. 31 sexies. Esta poco feliz redacción abre la posibilidad cierta de discutir el alcance de la derivación ya que mientras el tipo común es doloso, el otro prevé también su comisión imprudente en el segundo párrafo. Retomando ahora la norma inicial, no es menos evidente que en este caso se trata de un sistema que torna operativo al mediar fundada sospecha de peligro cierto para la vida o integridad física tanto de testigos como de imputados colaboradores con la investigación. Además, que existe un amplio abanico de posibilidades de protección que se dejan en manos del tribunal (las “medidas especiales” que resulten necesarias), según su abierta redacción. No puede descartarse que, entre otras, pueda disponerse la directa sustitución de identidad y la provisión de recursos económicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupación, como en el sistema de la Ley 23737, donde en estos últimos casos, la gestión se deja a cargo del Ministerio de Justicia nacional. Aunque esta última ley especial, salvo en el caso singular del agente encubierto, más que hablar de “testigos de identidad reservada” se ha regulado como un sistema de protección de testigos (por eso, “testigos protegidos”), pareciera verificarse la equiparación que formulan autores como Bertolino , que adjetiva como “protegido” a quien declara bajo “reserva de identidad”, que es lo que puede disponer el magistrado conforme a la nueva redacción de la Ley 25246 para el testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigación. En definitiva, apunta Montoya , en función del art. 33 bis antes trascripto (que también habla de quien ya hubiese colaborado, no de quien fuera a hacerlo), no hay identidad reservada al momento de testimoniar, oportunidad en que las partes pueden ejercer un total control sobre sus declaraciones . De allí que Rudi señala que la novedad con tal norma consiste en disponer expresamente las medidas especiales de protección de testigos posteriores al proceso . Si esto fuera así, no habría crítica alguna que formular ya que en nada se habría afectado garantía alguna comprendida dentro de la idea del debido proceso legal. Se recibiría una testimonial o una declaración a un imputado con todas las posibilidades de confrontación y, luego, si fuere necesario se tomarían medidas para asegurarlos y preservarlos. No obstante, se impone aclarar que por vía jurisprudencial se ha consolidado la admisión de la reserva de identidad del testigo en la etapa de la investigación o instrucción, en la inteligencia que la indeterminación de sus datos personales para fines protectivos, no compromete seriamente la preparación de la defensa ni la posibilidad de confrontación e interrogación oportuna . También se la ha sostenido derivando al régimen procesal común, con base en el art. 79, inc. c) del CPPN . Sin embargo, se ha negado la aptitud del testimonio con identidad oculta para fundar un auto de procesamiento o disponer medidas cautelares personales como la prisión preventiva . Alerta bien Montoya sobre la dimensión que puede cobrar el sistema de protección y su significación presupuestaria con el caso del “Programa de Protección de Testigos de Estados Unidos”, pensado originalmente para cubrir de 25 a 30 protegidos por período anual, que llegó en sus primeros diez años a usarse en 3515 casos que, sumados a los familiares, llevaron a que en 1984 estuvieran bajo protección federal 12.000 personas con un costo anual de más de 30 millones de dólares . Nada demasiado distinto pasó en Italia, donde a comienzos de 1997, el universo de casos bajo protección era 1091 personas, aunque en este caso debe puntualizarse que la gran mayoría de ellos eran “colaboradores premiados”. Según informa Musco, 1037 eran provenientes del mundo de la criminalidad, por lo que sólo 54 eran simples testigos que habían sido ingresados al sistema protectivo . En Argentina, al menos en los sitios de acceso público del órgano oficial a cuyo cargo está la operatividad del “Programa” análogo a los citados, no hay datos estadísticos disponibles sobre la dimensión que cobró al presente, ni en cuanto a lo presupuestario, ni en cuanto al universo de personas que han pasado por aquél. Para cerrar la sintética consideración del dispositivo especial nacional, es de destacar que el grupo de eventuales beneficiarios del sistema de protección es bastante restringido, al menos, por comparación con otras legislaciones (por ejemplo, la costarricense ley 8720 del 4/3/09, modificatoria del CPP, que incluye a los operadores del sistema judicial). En efecto, se habilita cuando se verifique peligro cierto para la vida o la integridad física de un testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la investigación sobre los delitos previstos por los arts. 213ter, 213 quater y 303 del C.P. 4. Conclusiones He señalado en anterior ocasión que la Ley 26683, más que responder a una decisión político-criminal interna es el producto de una necesidad de política externa: ofrecer en un marco de urgencia un gesto que fuera demostrativo del interés nacional en perseguir el lavado de activos de origen delictivo ante las críticas del Grupo de Acción Financiera (GAFI) . De la mano de esta iniciativa se han incorporado varias novedades de trascendencia como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, o modificado los presupuestos de medidas tradicionales como la habilitación del decomiso sin condena, o ampliado el universo de casos en que se permite medios extraordinarios de prueba o técnicas especiales de investigación. Aquí se ha centrado la atención en dos: la delación premiada y la reserva de identidad para testigos o imputados colaboradores. La normativa de jerarquía constitucional que da “soporte” al reclamo por la protección de testigos, denunciantes y víctimas, particularmente en modalidades de criminalidad de gravedad y delincuencia organizada, tiene concreción en las normas inferiores de orden nacional y provincial con diversa extensión. Secreto, anonimato, ocultación, medidas protectivas antes, durante y después del juicio son algunas de las modalidades u opciones que con distinto grado de eficacia se presentan, pero no todas resultan compatibles con las exigencias de un debido proceso en el marco de un Estado de Derecho. Con relación a la delación premiada no habré de reproducir ahora las conclusiones particulares oportunamente expuestas , limitándome a recordar las generales que, naturalmente, alcanzan a la nueva admisión del derecho penal negocial consagrada por Ley 26683. Cuando se sancionó la Ley 24424, Luis G. Losada nos decía que la norma “es hoy una realidad y como tal, debe ser prudentemente aplicada. En abstracto, no resulta moralmente convincente en nuestro criterio el éxito en la investigación a costa de delaciones impulsadas desde la propia estructura del poder estatal. No obstante, las urgencias que hoy aquejan a Occidente parecen necesitar de respuestas novedosas frente al crimen organizado, respuestas que quizás rocen el límite permitido entre lo conveniente y lo ético” . Tres lustros después y con la expansión en tal lapso temporal verificada, puede decirse sin temor a error que, en la actual coyuntura social, luce como ineludible la convivencia con la delación y otros institutos de similar orientación y, más acertado que propiciar declaraciones de desajuste constitucional que no pasarán de ser “rara avis” de corta vida ―no debe soslayarse que los superiores tribunales, tendencialmente, las han legitimado―, el esfuerzo debiera concentrarse en procurar se abran paso interpretaciones y prácticas que tiendan a acercar su real y concreta gestión lo más posible al marco fijado por la Constitución Nacional. Como telón de fondo, siempre ha de tenerse presente advertencias como la de Ignacio Berdugo cuando sostiene que, en la práctica, la defensa del Estado puede llevar al modelo de Estado opuesto al que se dice defender . Sin dudas, esta premisa parece de fácil cumplimiento en cuanto a la protección de testigos: si se la entiende como una actividad de aseguramiento posterior al ingreso normal del testimonio al proceso, no merece observación de desajuste constitucional. Puede criticarse que existiendo normas contemporáneas de mayor precisión, no se las hubiera reproducido. El ejemplo claro de esto lo da el cotejo realizado con la Ley 14257 bonaerense, que cerró la discusión jurisprudencial acerca del valor del aporte testifical bajo reserva de identidad: no será prueba para fundar una condena a menos que el testigo concurra voluntariamente al debate oral. No sólo eso, sino que además se lo hizo en un sentido correcto, evitando una posible colisión con las reglas de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) fijadas en los arts. 8.2.f) de la CADH y 14.3.c) del PIDCyP. También al inventario de lo negativo debe computarse que se perdió la oportunidad de finalizar otras discusiones que se vinculan al supuesto en que el testigo se presenta y, aún en ese momento, quiere mantenerse la reserva de su identidad impidiendo un posible careo o el aporte de datos que confronten el relato, o cuando se lo limita por vía de exclusión del imputado de la sala. En refuerzo del rechazo a la admisión de estas posibilidades, debe recordarse que es factible satisfacer la demanda de protección y seguridad del testigo o imputado colaborador sin mengua sustancial al derecho de defensa en juicio, a la confrontación directa con la prueba de cargo –que sólo puede serlo si aquella existe–, aún en los casos de gravedad. Pueden evitarse, tecnología mediante, situaciones de inmediación física y su inherente factor intimidatorio, sin ocultamiento de quien testifica (una videoconferencia, por ejemplo). Antes y después del debate el Estado dispone de medios para brindar protección. Naturalmente, es más fácil (y más barato) abrir la puerta de la excepción y legitimar prácticas contrarias o reñidas con las reglas básicas del debido proceso en un estado de derecho.