miércoles, 14 de febrero de 2018

LEY 27430: NUEVO RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO


LEY 27430: NUEVO RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO[1]

Dentro del marco de una ley “ómnibus” en materia tributaria, la 27430, se ha derogado el régimen penal tributario establecido por la Ley 25769 y sus modificatorias (art. 280), sustituyéndolo por uno nuevo que integra su Título IX, en concreto, en el art. 279. Su texto es el siguiente:

TÍTULO IX - RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO
ARTÍCULO 279.- Apruébase como Régimen Penal Tributario el siguiente texto:

Título I - Delitos Tributarios
ARTÍCULO 1°.- Evasión simple. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas, o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre que el monto evadido excediere la suma de un millón quinientos mil de pesos ($ 1.500.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se, tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un (1) año.
Para los supuestos de tributos locales, la condición objetiva de punibilidad establecida en el párrafo anterior se considerará para cada jurisdicción en que se hubiere cometido la evasión.
ARTÍCULO 2°.- Evasión agravada. La pena será de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años de prisión cuando en el caso del artículo 1° se comprobare cualquiera de los siguientes supuestos:
a) El monto evadido superare la suma de quince millones de pesos ($ 15.000.000);
b) Hubieren intervenido persona o personas humanas o jurídicas o entidades interpuestas, o se hubieren utilizado estructuras, negocios, patrimonios de afectación, instrumentos fiduciarios y/o jurisdicciones no cooperantes, para ocultar la identidad o dificultar la identificación del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de dos millones de pesos ($ 2.000.000);
c) El obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de dos millones de pesos ($ 2.000.000);
d) Hubiere mediado la utilización total o parcial de facturas o cualquier otro documento equivalente, ideológica o materialmente falsos, siempre que el perjuicio generado por tal concepto superare la suma de un millón quinientos mil de pesos ($ 1.500.000).
ARTÍCULO 3°.- Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales. Será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare, percibiere o utilizare indebidamente reintegros, recuperos, devoluciones, subsidios o cualquier otro beneficio de naturaleza tributaria nacional, provincial o correspondiente a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires siempre que el monto de lo percibido, aprovechado o utilizado en cualquiera de sus formas supere la suma de un millón quinientos mil de pesos ($ 1.500.000) en un ejercicio anual.
ARTÍCULO 4°.- Apropiación indebida de tributos. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el agente de retención o de percepción de tributos nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no depositare, total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado, superare la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes.

Título II – Delitos Relativos a los Recursos de la Seguridad Social
ARTÍCULO 5°.- Evasión simple. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que, mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas, o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere parcial o totalmente al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000) por cada mes.
ARTÍCULO 6°.- Evasión agravada. La prisión a aplicar se elevará de tres (3) años y seis (6) meses a nueve (9) años cuando en el caso del artículo 5°, por cada mes, se comprobare cualquiera de los siguientes supuestos:
a) El monto evadido superare la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000);
b) Hubieren intervenido persona o personas humanas o jurídicas o entidades interpuestas, o se hubieren utilizado estructuras, negocios, patrimonios de afectación y/o instrumentos fiduciarios, para ocultar la identidad o dificultar la identificación del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superare la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000);
c) Se utilizaren fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).
ARTÍCULO 7°.- Apropiación indebida de recursos de la seguridad social. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare total o parcialmente dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.
Idéntica sanción tendrá el agente de retención o percepción de los recursos de la seguridad social que no depositare total o parcialmente, dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de ingreso, el importe retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes.

Título III - Delitos Fiscales Comunes
ARTÍCULO 8°.- Obtención fraudulenta de beneficios fiscales. Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años el que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización para gozar de una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución, tributaria o de la seguridad social, al fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
ARTÍCULO 9°.- Insolvencia fiscal fraudulenta. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que habiendo tomado conocimiento de la iniciación de un procedimiento administrativo o judicial tendiente a la determinación o cobro de obligaciones tributarias o de aportes y contribuciones de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, provocare o agravare la insolvencia, propia o ajena, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de tales obligaciones.
ARTÍCULO 10.- Simulación dolosa de cancelación de obligaciones. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que mediante registraciones o comprobantes falsos, declaraciones juradas engañosas o falsas o cualquier otro ardid o engaño, simulare la cancelación total o parcial de obligaciones tributarias o de recursos de la seguridad social nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o derivadas de la aplicación de sanciones pecuniarias, sean obligaciones propias o de terceros, siempre que el monto simulado superare la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) por cada ejercicio anual en el caso de obligaciones tributarias y sus sanciones, y la suma de cien mil pesos ($ 100.000) por cada mes, en el caso de recursos de la seguridad social y sus sanciones.
ARTÍCULO 11.- Alteración dolosa de registros. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el que de cualquier modo sustrajere, suprimiere, ocultare, adulterare, modificare o inutilizare:
a) Los registros o soportes documentales o informáticos del fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, relativos a las obligaciones tributarias o de los recursos de la seguridad social, con el propósito de disimular la real situación fiscal de un obligado;
b) Los sistemas informáticos o equipos electrónicos, suministrados, autorizados u homologados por el fisco nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado.

Título IV - Disposiciones Generales
ARTÍCULO 12.- Las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo, para el funcionario o empleado público que, en ejercicio o en ocasión de sus funciones, tomase parte de los delitos previstos en esta ley.
En tales casos, se impondrá además la inhabilitación perpetua para desempeñarse en la función pública.
ARTÍCULO 13.- Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de fundamento a la representación sea ineficaz.
Cuando los hechos delictivos previstos en esta ley hubieren sido realizados en nombre o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:
1. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años.
2. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder los cinco (5) años.
3. Cancelación de la personería, cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
4. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.
5. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona de existencia ideal.
Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 1 y el inciso 3.
ARTÍCULO 14.- En los casos de los artículos 2° inciso c), 3°, 6° inciso c) y 8°, además de las penas allí previstas se impondrá al beneficiario la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez (10) años.
ARTÍCULO 15.- El que a sabiendas:
a) Dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible, además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
b) Concurriere con dos o más personas para la comisión de alguno de los delitos tipificados en esta ley, será reprimido con un mínimo de cuatro (4) años de prisión.
c) Formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer, colaborar o coadyuvar cualquiera de los ilícitos tipificados en esta ley, será reprimido con prisión de tres (3) años y seis (6) meses a diez (10) años. Si resultare ser jefe u organizador, la pena mínima se elevará a cinco (5) años de prisión.
ARTÍCULO 16.- En los casos previstos en los artículos 1°, 2°, 3°, 5° y 6° la acción penal se extinguirá, si se aceptan y cancelan en forma incondicional y total las obligaciones evadidas, aprovechadas o percibidas indebidamente y sus accesorios, hasta los treinta (30) días hábiles posteriores al acto procesal por el cual se notifique fehacientemente la imputación penal que se le formula.
Para el caso, la Administración Tributaria estará dispensada de formular denuncia penal cuando las obligaciones evadidas, aprovechadas o percibidas indebidamente y sus accesorios fueren cancelados en forma incondicional y total con anterioridad a la formulación de la denuncia. Este beneficio de extinción se otorgará por única vez por cada persona humana o jurídica obligada.
ARTÍCULO 17.- Las penas establecidas por esta ley serán impuestas sin perjuicio de las sanciones administrativas.

Título V – De los Procedimientos Administrativo y Penal
ARTÍCULO 18.- El organismo recaudador formulará denuncia una vez dictada la determinación de oficio de la deuda tributaria o resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de la seguridad social, aún cuando se encontraren recurridos los actos respectivos.
En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda se formulará de inmediato la pertinente denuncia, una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito.
En ambos supuestos deberá mediar decisión fundada del correspondiente servicio jurídico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa competencia.
Cuando la denuncia penal fuere formulada por un tercero, el juez remitirá los antecedentes al organismo recaudador que corresponda a fin de que inmediatamente dé comienzo al procedimiento de verificación y determinación de la deuda haciendo uso de las facultades de fiscalización previstas en las leyes de procedimiento respectivas. El organismo recaudador deberá emitir el acto administrativo a que se refiere el primer párrafo en un plazo de ciento veinte (120) días hábiles administrativos, prorrogables a requerimiento fundado de dicho organismo.
ARTÍCULO 19.- El organismo recaudador no formulará denuncia penal cuando surgiere manifiestamente que no se ha verificado la conducta punible dadas las circunstancias del hecho o por mediar un comportamiento del contribuyente o responsable que permita entender que el perjuicio fiscal obedece a cuestiones de interpretación normativa o aspectos técnico contables de liquidación. Asimismo y exclusivamente a estos efectos, podrá tenerse en consideración el monto de la obligación evadida en relación con el total de la obligación tributaria del mismo período fiscal.
Del mismo modo, no corresponderá la denuncia penal cuando las obligaciones tributarias o previsionales ajustadas sean el resultado exclusivo de aplicación de las presunciones previstas en las leyes de procedimiento respectivas, sin que existieren otros elementos de prueba conducentes a la comprobación del supuesto hecho ilícito.
La determinación de no formular la denuncia penal deberá ser adoptada mediante decisión fundada con dictamen del correspondiente servicio jurídico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado expresamente esa competencia y siguiendo el procedimiento de contralor que al respecto se establezca en la reglamentación.
ARTÍCULO 20.- La formulación de la denuncia penal no suspende ni impide la sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria o de los recursos de la seguridad social, ni la de los recursos administrativos, contencioso administrativos o judiciales que se interpongan contra las resoluciones recaídas en aquéllos.
La autoridad administrativa se abstendrá de aplicar sanciones hasta que se dicte la sentencia definitiva en sede penal, la que deberá ser notificada por la autoridad judicial que corresponda al organismo fiscal. En este caso no será de aplicación lo previsto en el artículo 74 de la ley 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modificaciones o en normas análogas de las jurisdicciones locales.
Asimismo, una vez firme la sentencia penal, el tribunal la comunicará a la autoridad administrativa respectiva y ésta aplicará las sanciones que correspondan, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial.
ARTÍCULO 21.- Cuando hubiere motivos para presumir que en algún lugar existen elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta comisión de alguno de los delitos previstos en esta ley, el organismo recaudador podrá solicitar al juez penal competente las medidas de urgencia y/o toda autorización que fuera necesaria a los efectos de la obtención y resguardo de aquellos.
Dichas diligencias serán encomendadas al organismo recaudador, que actuará en tales casos en calidad de auxiliar de la justicia, juntamente con el organismo de seguridad competente.
Los planteos judiciales que se hagan respecto de las medidas de urgencia o autorizaciones no suspenderán el curso de los procedimientos administrativos que pudieren corresponder a los efectos de la determinación de las obligaciones tributarias y de los recursos de la seguridad social.
ARTÍCULO 22.- Respecto de los tributos nacionales para la aplicación de esta ley en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, será competente la justicia nacional en lo penal económico. En lo que respecta a las restantes jurisdicciones del país será competente la justicia federal.
Respecto de los tributos locales, serán competentes los respectivos jueces provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
ARTÍCULO 23.- El organismo recaudador podrá asumir, en el proceso penal, la función de querellante particular a través de funcionarios designados para que asuman su representación.
ARTÍCULO 24.- Invítese a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir en cada una de sus jurisdicciones al régimen procesal previsto en este Título V.
ARTÍCULO 280.- Derógase la ley 24.769.


[1] Boletín Oficial N° 33.781 del día viernes 29 de diciembre de 2017.

sábado, 14 de enero de 2017

REPARACIÓN DEL PERJUICIO Y DELITOS TRIBUTARIOS PROVINCIALES

La reparación integral del perjuicio (art. 59 inc. 6, CP):
 ¿alcanza a los delitos tributarios en la provincia de Buenos Aires?

Por Marcelo A. Riquert*

Sumario: 1. El caso motivante. 2. El inc. 6° del art. 59 del CP y sus propios interrogantes. 3. La “reparación” en el régimen penal tributario y previsional. 4. La conciliación/reparación en la legislación procesal bonaerense. 5. La respuesta judicial al caso motivante. 6. Un repaso crítico de las razones de la respuesta judicial positiva. 7. Conclusión.

1. El caso motivante
La ley 27147[1], entre otras normas, modificó el art. 59 del Código Penal que, a partir de ella, pasó a disponer en su inciso 6° que la acción penal se extinguirá “Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. Formó parte de una serie de previsiones que, por sintetizarlo, llevaron a convalidar la tesis conforme a la que las cuestiones vinculadas a la oportunidad en el ejercicio de la acción penal se deben regular localmente. Admitiendo que esto, en sí mismo, ofrece claras aristas de discusión adelanto que no forma parte de este breve comentario.
A su vez, la ley 26735[2] modificó el régimen penal tributario y previsional (Ley 24769) incluyendo expresamente dentro del bien jurídico protegido tanto a los tributos como los recursos de la seguridad social provinciales. Se trató de otra decisión político-criminal que abrió polémica entre los especialistas en la materia, materia que tampoco se profundizará aquí y sobre lo que remito a trabajo anterior[3].
La Sala IV de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial La Plata ha puesto recientemente en conexión en un caso concreto ambas reformas y respondió en forma positiva el interrogante del título al revocar el decisorio en contrario del juzgado de origen[4]. La Fiscalía General no recurrió, por lo que se trata de un decisorio firme.
Esta pregunta y su respuesta judicial en el que sería probablemente el primer precedente en la provincia son aquí, en definitiva, el objeto de atención aunque, se verá, las proyecciones de lo decidido podrían ir mucho más allá del régimen especial al que se refiriera.
La aproximación se concretará presentando en primer lugar, con brevedad, las normas involucradas del C.P., la LPTyP y el CPPBA. Luego, las razones expuestas en la resolución motivante y, finalmente, se expondrá la propia solución o respuesta al interrogante.

2. El inc. 6° del art. 59 del CP y sus propios interrogantes
La nueva previsión ofrece algunas imprecisiones que le son propias (internas) y abre además el campo a otras en la amplitud de su derivación que serían “externas”.
Por empezar, si la letra “o” está operando como disyuntiva y, por lo tanto, se trata de dos supuestos contemplados en la misma norma (la “conciliación” y la “reparación integral del perjuicio”), o como equivalente denominativa, en cuyo caso es un solo caso (la conciliación implica la reparación integral del perjuicio y viceversa).
Luego, si son dos supuestos, ¿la “conciliación” sería para el caso de aquellos delitos de contenido no patrimonial y la “reparación integral” para el de los que sí la tienen? ¿o es indiferente?. Y si es un solo instituto, ¿en qué consistirá la reparación integral a conciliar o conciliada? ¿cualquier delito puede conciliarse/repararse?
Pareciera que estas precisiones debieran aportarse desde la regulación procesal “correspondiente” y ello no hace más que llevarnos de cara al problema “externo” de cuál es la concreta norma a la que se remite.
El dictamen de las Comisiones de Justicia y de Legislación Penal e informe de la mayoría (a cargo de la diputada Giannettasio) en la llamada cámara baja durante el trámite parlamentario ningún elemento provee para dilucidar tales interrogantes ya que se limitaron a aconsejar la sanción del proyecto de ley[5]. El de la minoría (por intermedio del diputado Garrido), más allá de expresar que al igual que sucedió con el nuevo CPPN se vuelve a incurrir en el error del despacho en tiempo apremiante, una “verdadera carrera desaforada hacia la aprobación de diversas leyes”, lo que resulta incompatible con la complejidad e importancia de la materia, se explaya sobre otras cuestiones y sobre el art. 59 en concreto nada dice. En forma oblicua, en cuanto se refirió a la modificación de la suspensión del juicio a prueba, podría rescatarse la objeción de la remisión a la legislación procesal local bajo la inteligencia que con ello se afecta el principio de igualdad ante la ley y de allí que se reclamara la fijación de un piso mínimo de regulación por el Código Penal y que por sobre ello las provincias podrían avanzar en lo que consideraran más conveniente[6].
Por su lado, si se miran los “Fundamentos” del proyecto originario en la cámara alta (expediente S-1152/15, presentado por el senador Urtubey y otros), con relación al art. 59 sólo se indica que se promovió la incorporación de tres nuevos supuestos de extinción de la acción penal “derivados de la aplicación de un criterio de oportunidad, la conciliación o reparación integral del perjuicio o el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo que a su respecto establezcan las leyes procesales correspondientes y, en su caso, el propio Código de fondo”. Y eso es todo. Si quisiera forzarse un aporte hacia el primer interrogante, la falta de separación con una coma de la palabra conciliación del texto subsiguiente, parece llevar a que se trata de un solo supuesto.

3. La “reparación” en el régimen penal tributario y previsional
Prescindiendo de la reproducción del “aparato” conceptual dogmático (citas de autoridad doctrinarias y jurisprudenciales), para lo que remito a los trabajos ya indicados en nota al pie, vale recordar que el régimen penal tributario tuvo normas claramente enmarcadas en la idea de la reparación del daño como modo de evitar la reacción penal.
La ley 23771/90, en su artículo 14 previó que el pago de la pretensión fiscal se constituía en una ocasión (la primera vez) en un medio de extinción de la acción penal. Esta regla, en la que Maier identificó la carta de radicación en nuestro derecho de la que Roxin entiende la tercera modalidad del género “sanción”, la reparación, junto a las penas y las medidas de seguridad, y que Vicente Oscar Díaz llamaba la “fuga del proceso” (penal), no tenía otra limitación que la de poder ser usada sólo una vez, alcanzado a todos los delitos que se tipificaban en dicho régimen especial.
Sustituida por la ley 24769/97, similar previsión se incorporó en el art. 16 pero acotado su ejercicio a una sola vez ya sea que se tratara de “obligado” persona física o de existencia ideal y a los tipos previstos en los arts. 1° y 7° (evasión tributaria simple y evasión previsional simple, respectivamente). Modificado por vía de la ley 26735/11, desapareció la posibilidad de que por vía de la reparación de la hacienda pública o del sistema de recursos de la seguridad social se eludiera la punición. El nuevo texto del citado art. 16, que es el vigente, introdujo en cambio otro instituto que es la “regularización espontánea” de las obligaciones evadidas, que provocará la exención de responsabilidad penal a condición de no haberse producido a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada que se vincule directa o indirectamente con el obligado. En otras palabras, que si la reparación no es “espontánea” sino que se ensaya luego de la actividad fiscalizadora, pierde toda incidencia con relación al ejercicio de la acción penal.
Otra decisión político-criminal que en su momento generó arduas discusiones fue la de privilegiar el sistema de solución alternativa propio explicado (y hoy derogado) disponiendo la exclusión de otro en el que la reparación también es considerada[7]. Así, la ley 24316/94 al introducir la suspensión del juicio a prueba en el código penal expresamente mencionó a la ley 23771 como un régimen en el que no procedería su aplicación. El “veto” quedó en el aire cuando se sanciona la mencionada ley 24769, situación que se mantuvo hasta la reforma de esta última por la ley 26735 que también modificó el art. 76 bis del CP, cuyo último párrafo actual dice que no procederá la suspensión respecto de los delitos reprimidos en el régimen penal tributario y previsional.
En síntesis, no se abandonó del todo una suerte de privilegio del ánimo recaudatorio por sobre la respuesta penal ya que, en definitiva, existe una excusa absolutoria por reparación que se condiciona a su concreción antes de que el sistema de contralor fiscal o el penal tomen conocimiento del delito. Pero, no verificándose la “espontaneidad” (que no es un desistimiento voluntario porque no es la vuelta atrás de una tentativa, sino de un ilícito consumado), el ejercicio de la acción penal no se excepcionará.

4. La conciliación/reparación en la legislación procesal bonaerense
Buscando sortear históricas discusiones (que ahora, reforma mediante, habrían quedado zanjadas), en el digesto adjetivo bonaerense (ley 11922/98) se enmascaró la adopción de criterios de oportunidad bajo el eufemismo de rotularlos como “criterios especiales de archivo”, incorporados como art. 56 bis por medio de la ley 13183/04 (mod. a su vez por ley 13943/09)[8]. En lo que aquí interesa, conforme a este, el Agente Fiscal puede archivar las actuaciones respecto de hechos o partícipes cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado fueren insignificantes y el delito tenga una pena máxima que no exceda los 6 años de prisión (inc. a), cuando el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la pena salvo que mediare razón de seguridad o interés público (inc. b) o, finalmente, cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a los otros delitos imputados (inc. c).
Pero no basta con esto, sino que se indica la aplicación de estos criterios debe hacerse considerando “especialmente la composición con la víctima” y que el “imputado deberá acreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar la posibilidad de hacerlo”. Así, los criterios de oportunidad basados en la bagatela del hecho, aporte o pena en expectativa (hechos concursales insignificantes, al decir de Schiavo[9]) y la llamada “pena natural”, se complementan con la necesidad de que medie “composición” (conciliación) con la víctima y reparación del daño. Esto último, al decir de Bertolino, se complementa sistemáticamente a partir de la ley 13183 con la reforma del artículo precedente, el 56, que manda a los fiscales a procurar racionalizar y otorgar eficacia a sus intervenciones pudiendo aplicar criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso, especialmente a través de aquellos institutos que propiciaren la reparación de la víctima, entendiendo tal autor que la voz “propiciaren” en su sentido literal implica el facilitarla y, por eso, “pensamos que, sobre todo, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 86… y en el art. 38 de la ley 12061 referido a los mecanismos de mediación y conciliación…”[10].
La “situación de la víctima” vuelve a ser considerada en el art. 86, donde se dispone que esta en general y, especialmente, “la reparación voluntaria del daño, el arrepentimiento activo de quien aparezca como autor, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas”, será tenida en cuenta en oportunidad de ejercer la acción penal, seleccionar la coerción personal, individualizar la pena en la sentencia o modificar su forma de cumplimiento en la etapa de ejecución.
Ya por fuera del Código, el Ministerio Público dispone de la ley 13433/06 que establece el “Régimen de resolución alternativa de conflictos penales”, que operaría como una suerte de reglamento para tornar operativas aquellas previsiones antes mencionadas, lo que queda claro a partir de su expresa mención en la parte final de su art. 1°[11]. El procedimiento se inicia por disposición del Agente Fiscal que intervenga en la IPP, ya sea de oficio o a solicitud de las partes o de la víctima (art. 7). En el último caso, la negativa de derivación infundada o arbitraria ha sido considerada agravio irreparable, suficiente para provocar la revisión judicial en la medida en que se cercena el acceso a lo que es un recorte del programa de criminalización primaria auto-asumido por el legislador local[12].
Su finalidad es el uso de los mecanismos de resolución de conflictos, la mediación y la conciliación para pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucionales, neutralizando a su vez los perjuicios derivados del proceso penal (cf. art. 2).
El procedimiento se regirá por los principios de voluntariedad, confidencialidad, celeridad, informalidad, gratuidad y neutralidad o imparcialidad del mediador, siendo siempre necesario el expreso consentimiento de la víctima (art. 3).
El universo de casos es el de las causas correccionales que, vale aclarar para el no familiarizado con el sistema bonaerense, incluye aquellos delitos cuya pena no sea de prisión o si lo fuera, la máxima no exceda de los seis años (art. 24 incs. 1 y 2, CPPBA, cf. ley 13183). No obstante, se individualizan “casos especialmente susceptibles de sometimiento al presente régimen”, a saber, los hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad y las causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial, siempre que no exceda la pena máxima de seis años. Además, se prevén expresas exclusiones: cuando las víctimas son menores (salvo leyes 13944 y 24270), cuando los imputados son funcionarios públicos por delitos cometidos en el ejercicio de la función, cuando sean delitos dolosos contra la vida, contra la integridad sexual o un robo, y cuando se trate de delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional (art. 6).
En caso de arribarse a un acuerdo en que las partes encuentren satisfechos sus intereses, el Agente Fiscal dispondrá el archivo directo de las actuaciones o sujeto a condiciones cuando se pacte alguna obligación para las partes que sea necesario verificar su previo cumplimiento (art. 20).

5. La respuesta judicial al caso motivante
                La IPP se inició por presunta infracción al art. 6 de la Ley 24769 (omisión de depósito de tributos retenidos), respecto de “Agrupación de Colaboración San Antonio”, siendo N.L. su administradora. Luego, la investigada cancela la pretensión fiscal de ARBA, con más sus accesorias, por lo que la defensa de N.L. peticiona su sobreseimiento conforme lo normado en el art. 59 inc. 6° del CP y 328 y ss. del CPPBA. Corrida vista al MPF de la instancia, se opone con base en los arts. 16 de la Ley 24769 (no se estaba frente a un caso de presentación “espontánea” porque mediaron intimaciones en sede administrativa –en 2012– y judicial contencioso-administrativa –dos juicios de apremio en 2013, en los que se dispuso inhibición general de bienes– y penal, antes del pago en 2014) y el último párrafo del art. 76bis del CP (que excluye a la LPTyP de una salida alternativa como la suspensión del juicio a prueba), ambos conforme ley 26735. Agregó que de los debates parlamentarios y fundamentos de la ley 27147 nada desprende que permitiera inferir que el legislador realizó un cambio radical de temperamento en cuanto a los delitos fiscales.
                El Juez de Garantías rechazó el pedido de sobreseimiento por compartir íntegramente los argumentos de la Agente Fiscal y agregó que N.L. no era el sujeto obligado del que habla el art. 16 de LPTyP (cuyo requisito temporal estaba incumplido), sino sólo la administradora de la persona de existencia ideal que sí lo es. Asimismo, resaltó que el art. 59 inc. 6° del CP remite a la norma procesal local y que nuestro art. 86 del código ritual –al igual que el citado art. 16 de la ley especial– tiene en cuenta el arrepentimiento a los fines de que se ejerza o no la acción penal. Finalmente, afirmó que de admitirse la postura de la defensa se llevaría hasta un límite prácticamente abolicionista el régimen de las acciones penales públicas del art. 72 del CP, privatizándolas.
                La Cámara revoca bajo el siguiente hilo argumental: el inc. 6 del art. 59 del CP no incluye referencia alguna que permita excluir delitos, ergo, se aplica a todos; que no se mencionaran los tributarios en la discusión parlamentaria no cambia la letra de la ley que, en su claridad, descarta la interpretación conforme “voluntad del legislador”; tampoco la exclusión de un instituto distinto y menos benigno como el del art. 76bis del CP permite sustentar la de otro que, además, es posterior y, por lo tanto, debe entenderse derogó al art. 16 de la ley 24769 (cf. ley 26735). Se afirma la consistencia de esto con la clara corriente que lleva a excluir la pena cuando media reparación del daño. Por último, con relación al art. 86 del CPPBA discrepan no se hubiera demostrado arrepentimiento, ya que la imputada pagó íntegramente lo reclamado y explicó que no lo hizo en forma temporánea por hallarse la sociedad en una situación crítica[13], a lo que adiciona que la Fiscalía de Estado no se opuso a la petición extintiva de la defensa.
                En definitiva, la resolución revisora incluye a los tipos del régimen penal tributario porque entiende que, en realidad, no hay ningún delito excluido de la regla del art. 59 inc. 6 del CP y que, como se pagó lo reclamado por ARBA sin que medie oposición a la extinción de la acción penal por parte de la Fiscalía de Estado, el arrepentimiento activo del autor de que habla el art. 86 del CPPBA se ha verificado.

6. Un repaso crítico de las razones de la respuesta judicial positiva
                Dejando de lado las notas de color propias del caso omitidas en el decisorio de la Cámara (montos y reiteración de la conducta, existencia paralela de vía de apremio, calidad de “obligado” para extinguir, disponibilidad de fondos al momento de los vencimientos, entre otras), es decir, desbrozando lo particular de la causa concreta para centrar la atención únicamente en el núcleo duro del decisorio y sus proyecciones, pareciera en principio que medió un exceso de simplificación en el abordaje de una cuestión que es ciertamente compleja. Veamos.
                El punto de partida está dado por la afirmación que del literal de la norma involucrada (art. 59 inc. 6 del CP) no surge que se haya excluido a ningún delito (tampoco, entonces, el art. 6 de la ley 24769). O sea que la acción penal puede extinguirse por la conciliación o reparación integral del perjuicio sin que interese de qué delito se trata. Esto, ¿es así?. Si reconocemos que la idea de un derecho penal “negocial” ha ido filtrando a través de distintos institutos, la lectura que se propone en el fallo respecto de la regla mencionada tiene un efecto amplificador absoluto. Llevada al campo práctico implicaría que la “reconciliación” de los deudos a partir del resarcimiento patrimonial de un homicida con buena disponibilidad económica podría provocar la extinción de la acción penal. Nuevamente, esto, ¿es así?. El juez de origen alertó sobre la incidencia de esta tesis como derogatoria del art. 72 del CP sin que la Alzada lo tomara en cuenta, al menos, en forma explícita, ya que nada dijo sobre esta consecuencia.
                La respuesta que se ensayó descartando toda otra interpretación que no fuera literal es fruto de una suerte de engaño… porque omite incluir en el producto la parte final de la regla, que es la que le da sentido real al derivar a las leyes procesales correspondientes. Algo de esto vislumbra la síntesis argumental de la defensa que, curiosamente, en su referencia normativa al CPPBA invoca una excepción de falta de acción (art. 328) y no la procedencia del sobreseimiento al amparo del inc. 7° del art. 323.
Naturalmente, en su resaltado apego al canon literal, el voto inicial –con unánime adhesión posterior– también prescindió del contexto. No se habrá aquí de reiterar lo expuesto en el punto 2 de este comentario pero entiendo que vale la pena recordar que esta modificación del digesto fondal por la ley 27147 vino a consagrar reglas de oportunidad para el ejercicio de la acción penal procurando dar una flexibilidad que permita se adecuen a la realidad local en que tornen operativas. Entonces, se parte de un enunciado general (cual ley en blanco), que reconoce como un criterio de oportunidad atendible “la conciliación o reparación integral del perjuicio” y se deriva a la ley procesal la determinación de los casos y condiciones bajo los que será atendido.
                Desde esta perspectiva, el mentado artículo 59 no dice que la acción penal puede ser extinguida respecto de cualquier delito por la conciliación o reparación integral del perjuicio, sino otra cosa bien distinta que es admitir que podrá ser extinguida por esta razón en los casos que indique la ley procesal correspondiente. Entonces, de lo que se trata es de verificar si el supuesto de hecho por el que se pretende la extinción por conciliación/reparación es de aquellos que prevé la ley ritual local. En el caso: el asunto no es que el art. 6° del régimen penal tributario no se encuentre ex-ante excluido, sino que hay que ver si es uno de los casos que la ley procesal bonaerense ha incluido como de posible extinción de la acción por ese motivo.
                Si ahora volvemos al último párrafo del punto anterior, la premisa fondal (errónea según la perspectiva aquí sostenida) se conectó, tanto en primera como en segunda instancia, exclusivamente con el art. 86 del CPPBA. Advierto en este segmento un nuevo “recorte”. No es que dicha norma carezca de interés/pertinencia, sólo que no es la única. Y retorno aquí al punto 4, donde se mostró que, al menos, está imbricada con otras dentro y fuera del código de rito.
En efecto, si se trata de rastrear dentro del orden procesal provincial la regulación del principio de oportunidad, la norma central es el art. 56bis[14] que, sin contener una descripción de casos absolutamente cerrada (¿qué es bagatelar? o  ¿cuándo se sufre pena natural?), permite su aplicación a supuestos y similares y, como dicen Granillo Fernández-Herbel, “pueden tramitarse mediante el procedimiento de resolución alternativa de conflictos”[15], vale decir, el reglado por la ley 13433. Y se trata de herramientas que están puestas en manos del Ministerio Público Fiscal, como no puede ser de otra manera en un sistema acusatorio al ser su carga el ejercicio de la acción penal (arts. 6 y 56 del CPPBA; 29 inc. 1, ley 12061) que, en la oportunidad de ejercerla, debe tener en cuenta bajo ciertos parámetros la situación de la víctima (art. 86 inc. 1, CPPBA).
                Si contrastamos el tipo penal en consideración con el art. 56 bis del ritual se advierte que nunca puede considerarse bajo la regla de bagatela ya que el art. 6° de la Ley 24769 tiene, a partir de una condición objetiva de punibilidad, fijado el limite de interés penal con toda claridad: el tributo retenido o percibido cuyo ingreso a las arcas públicas se omite debe ser superior a los cuarenta mil pesos ($ 40.000) mensuales. Con otras palabras, afectaciones a la hacienda pública provincial superiores a $ 40.000 mensuales no pueden ampararse en el principio de insignificancia para obturar el progreso de la acción penal pública. En todo caso, lo serían las que se producen por debajo de ese monto y, por eso, quedan aprehendidas por el derecho sancionador administrativo.
Tampoco guarda ninguna relación con un posible supuesto de “pena natural”. Por último, la pena conminada en abstracto de dos a seis años de prisión no es sí misma insignificante ni, en nuestro supuesto de hecho, está conectada a otras imputaciones por diversos ilícitos atribuidos al mismo imputado que permitan afirmarlo por cotejo con la prevista para estos.
                ¿Y qué pasa con el criterio de conciliación/reparación?  Tal como se aclaró “supra”, punto 4, dentro de la mecánica del art. 56 bis no es autónomo sino que es un factor a considerar especialmente cuando se trate de casos subsumibles en alguno de los tres supuestos antes mencionados[16]. La falta de autonomía es clara porque el literal de la norma la indica, dice que “Para aplicar estos criterios a un imputado, se considerará especialmente la composición con la víctima”. Bertolino dice, en función de ello, que la composición no es un requisito sine que non para que opere el principio de oportunidad: pueden existir otras consideraciones para archivar distintas de aquella que debe considerarse especialmente[17]. Irisarri, concordante, apunta que se trata de tenerla en cuenta en orden a ejercer la acción “obviamente en lo que de manera legal puede depender de su valoración, discrecionalidad o mérito de oportunidad”[18].
A su vez, cuando en el art. 86 se menciona a la reparación voluntaria del daño y a la conciliación entre los protagonistas, se lo hace junto al arrepentimiento activo de quien aparezca como autor y la solución o morigeración del conflicto, es decir, como parte de un conjunto de cuatro pautas a considerar pero no sólo con relación al ejercicio de la acción penal, sino también al seleccionar la coerción personal, individualizar la pena o modificar su ejecución. Con claridad no está consagrando en forma expresa una nueva manifestación del principio de oportunidad sino, sencillamente, señalando enunciando una serie de circunstancias que deben ser consideradas en distintos momentos del proceso que, al decir de Granillo Fernández-Herbel, son cuatro: durante la IPP, al concluir los debates del juicio, en cualquier ocasión en que se discuta la coerción personal y durante la ejecución de la pena, en cuanto tuviera relación con algún beneficio que se deba cumplir respecto de la víctima[19].
                Pero si no se compartiera esta visión sistemática y se pretendiera que el art. 86 citado contiene criterios de oportunidad “independientes”, es llamativo que cuando los judicantes introducen la consideración de la norma se refieran no a la reparación sino al “arrepentimiento activo”. El de primera instancia para negarlo vinculándolo dentro de esta lógica –que no comparto– bien o coherente, a mi juicio, con el art. 16 de la ley 24769. Es que si el régimen especial contempla expresamente la situación de “arrepentirse” condicionándola a una cierta temporaneidad, mal puede pretenderse que su mención junto a otros factores vinculados a la víctima en una regla procesal local que refiere su evaluación para distintas etapas del proceso la desplace.
Los judicantes de segunda instancia obvian esta vinculación normativa bajo el expediente de considerar que la modificación de la ley general posterior (código penal, art. 59) derogó la ley especial (RPTyP, art. 16). El problema de este modo de solucionar lo que quien vota en primer término vislumbra como una antinomia normativa es que se aparta del criterio tradicional que recepta el código. Es que no se trata de la regencia de un criterio jerárquico (lex superior derogat inferiori), ni sólo cronológico (lex posterior derogat priori), sino de especialidad (lex specialis derogat generali). El art. 4 del CP, que constituye una norma “ordenadora” o “integradora”[20], dice que sus disposiciones generales se aplicarán a los delitos previstos en las leyes especiales en cuanto éstas no dispusieran lo contrario, por lo que al conectar el criterio cronológico con el de especialidad se seguiría el viejo brocardo latino “lex posterior generalis non derogat priori speciali”.
Parece querer sortearse aludiendo que la reparación del daño no estaba prevista en el ordenamiento general cuando ya se la consideraba en el especial (¿ley penal más benigna?) pero, en primer lugar, ya se explicó que la reforma por ley 27147 adopta como criterio de oportunidad a la conciliación/reparación en los términos que fije la ley procesal local (o sea no es una regla realmente “general”) y, en segundo, la CSJN justamente en un caso vinculado a impuestos señaló como pauta que “la norma primera de interpretación es la de atenerse a sus propias disposiciones en todo cuanto se halla fundamentalmente contemplado en ella”, es decir, privilegiar la orgánica armonía de las disposiciones de la ley especial[21] (en nuestro caso, la ley 24769)[22].
Más allá de esto, en definitiva, la Sala se limita a dar por probado que N.L. se arrepintió activamente (art. 86 CPPBA) porque pagó, pasando por alto que mediando intimaciones administrativas primero y, luego, directamente ejecuciones judiciales en curso instadas por ARBA, podría decirse que no sólo no se arrepintió sino que no tenía otro camino que el pago de los tributos apropiados por la condición de agente de percepción/recepción. Además, si lo atendible fue la alegada imposibilidad de depósito temporánea (negado por el MPF con base pericial contable), tampoco se hubiera tratado de que se arrepintió, porque nadie está obligado a lo imposible.
               
7. Conclusión
                A lo largo de este comentario se fue sembrando, sin dudas, más interrogantes que respuestas. Muchos, incluso, que merecerían un tratamiento más extenso en la búsqueda de aquellas. Es que la resolución judicial que disparó la inquietud, en su abordaje del caso particular, los proyecta.
Si el argumento basal por el que se habilitó la obturación definitiva del proceso por presunta infracción al art. 6° de la ley 24769 pone en crisis la vigencia del art. 16 del mismo régimen, entonces el art. 59 inc. 6° del CP tiene el efecto de volvernos al momento de regencia del viejo art. 14 de la ley 23771 y aún más, porque no se lo limitaría a una sola oportunidad.
En otras palabras, no habría problemas en cometer cualquier delito tributario o previsional. Bastaría con tener la plata suficiente para satisfacer la pretensión fiscal o de la seguridad social cuando se den cuenta y formen una causa para poder pagar (reparar) y cerrarla. Extremado, aunque esta no fuera la intención del fallo comentado, importa sostener que cualquier delito podría conciliarse/repararse y provocar el mismo resultado.
                Pero el artículo 59 no dice que la acción penal puede ser extinguida respecto de cualquier delito por la conciliación o reparación integral del perjuicio, sino otra cosa bien distinta que es admitir que podrá ser extinguida por esta razón en los casos que indique la ley procesal correspondiente. Y en la provincia de Buenos Aires, las normas pertinentes no permiten encuadrar al art. 6 de la ley 24769 en ninguno de los supuestos de oportunidad previstos. Por eso, la respuesta a la pregunta del título es negativa.



* Abogado y Doctor en Derecho, UNMDP. Master en Derecho Penal, Universidad de Salamanca. Profesor Titular Regular de Derecho Penal  1 (Parte General), Facultad de Derecho, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.
[1] Pub. en el B.O. del 18/6/2015.
[2] Pub. en el B.O. del 28/12/2011.
[3] En concreto a la obra “Régimen penal tributario y previsional. Ley 24769 modificada por Ley 26735. Comentada. Anotada”, prologado por el Dr. Juan María Terradillos Basoco (Universidad de Cádiz, España), Hammurabi, Bs.As., 2012; la colaboración en AAVV “Código Penal Argentino”, dirigido por Eugenio R. Zaffaroni y David Baigún, comentando la “Ley 24769: Régimen penal tributario y previsional”, Ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 13, 2013; o el artículo “El régimen penal tributario y las haciendas públicas provinciales”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por Eugenio Raúl Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año II, Nº 2, diciembre de 2012, págs. 185/196.
[4] Se trata de una resolución de los jueces Riusech, Ocampo y Argüero, fechada el 11 de marzo de 2016, recaída en causa N° 25568 “L.,N. s/extinción de la acción infracción Ley 24769” (Reg. 90/2016), procedente del Juzgado de Garantías N° 1 del mismo departamento judicial (a cargo del juez Guillermo F. Atencio).
[5] Cf. Orden del Día N° 2019 de las Sesiones Ordinarias 2015, H. Cámara de Diputados de la Nación, impreso el 8 de junio de 2015, págs. 1/2.
[6] Ibídem, pág. 4.
[7] El detalle de esto puede consultarse en los trabajos personales ya individualizados en nota al pié.
[8] Cctes.: Falcone-Madina califican a los criterios especiales de archivo “como consecuencia de la adopción de criterios de oportunidad” (en su obra “El proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, Ad-Hoc, Bs.As., 3° edición, 2013, pág. 53); Granillo Fernández-Herbel, por su lado, apuntan que con esta norma debida originalmente a la ley 13183 se tuvo como objeto “el de profundizar la aplicación de pautas procesales de oportunidad por parte del Ministerio Público” (en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires”, ed. La Ley, Bs.As., 2° edición, 2009, Tomo 1, págs. 250/251); Irisarri (en su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado”, ed. Astrea, Bs.As., 2005, Tomo 1, pág. 162) y Schiavo hablan del reconocimiento por el ordenamiento procesal bonaerense del principio de oportunidad reglada (en su “Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Bs.As., 2014, Tomo 1, pág. 302).
[9] Ob.cit., pág. 306.
[10] En su “Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y anotado con jurisprudencia provincial”, ed. LexisNexis, 8° edición, Bs.As., 2005, págs. 100/101.
[11] Cctes.: Falcone-Madina, quienes califican como un acierto que se privilegie la reparación del daño sufrido por la víctima a causa del hecho y entienden que “La ley que introdujo la mediación penal en la P
rovincia se ocupa de la regulación detallada del procedimiento” (ob.cit., pág. 54).
[12] Así, CAyGP de MDP, Sala 1, causa 24367, “E.,S.R. y Otra s/hurto”, rta. el 20/11/2013, Reg. 167/S.
[13] Cf. la presentación del MPF de la primera instancia, la pericia contable había demostrado que la empresa contó con fondos suficientes en el momento en que se produjeron los vencimientos de obligación de depósito infringidos.
[14] Ccte.: Schiavo, quien afirma que el art. 56bis constituye la reglamentación del principio de oportunidad, impidiendo que la necesaria asignación de los recursos públicos destinados a la investigación sea realizada libremente o de forma arbitraria (ob.cit., pág. 302).
[15] Ob.cit., pág. 251. En contra: Bertolino, habla de enumeración taxativa de casos (ob.cit., pág. 104).
[16] Cctes.: Granillo Fernández-Herbel, ya citados, pág. 252, punto 2. En contra: Schiavo, en cuanto no habla de tres supuestos especial de archivo sino de cuatro al incluir el que denomina “archivo por composición” y entiende consecuencia del avance de la “privatización del sistema penal” (ob.cit., pág. 306).
[17] Ob.cit., pág. 103.
[18] Ob.cit., pág. 208.
[19] Ob.cit., pág. 327.
[20] Así lo explicaba Guillermo J. Fierro, en su comentario efectuado en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Baigún-Zaffaroni directores, Hammurabi, Bs.As., 1997, Tomo 1, pág. 100, con cita a Grispigni, para quien también se denominaba “norma de segundo grado”. Gustavo E. Aboso también alude a la “clara función integradora” de la disposición (en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia”, ed. BdF, Bs.As./Montevideo, 2012, pág. 21). Ccte.: Juan M. Culotta, en su comentario en AAVV “Código Penal comentado y anotado”, Andrés J. D’Alessio director, ed. La Ley, Bs.As., 2005, Tomo 1 “Parte General. Artículos 1 a 78bis”, pág. 39.
Jorge de la Rúa, por su lado, resaltaba su función “supletoria”, es decir, la de salvar las omisiones o lagunas de la ley especial o de la ley provincial –por ej., en materia de faltas o contravenciones- (en su “Código Penal Argentino. Parte General”, Depalma, Bs.As., 2° edición, 1997, págs. 82/83).
[21] CSJN, 6/10/48, en Fallos, 212:64, cf. cita Jorge de la Rúa, ob.cit., pág. 87, nota al pié 54.
[22] Dato adicional que no puede soslayarse, sin perjuicio de mi opinión reiteradamente contraria, es que la decisión político-criminal de privilegiar el sistema de la ley 24769 –apartándola de soluciones alternativas previstas en la ley fondal general–, llevó a que en la ley 26735 reformara el último párrafo del art. 76bis del CP, excluyéndola de la suspensión del juicio a prueba.