“El régimen penal tributario, Ley 24769, y la suspensión del juicio a prueba”
por Marcelo Alfredo Riquert*
Sumario: 1. Introducción. 2. Las líneas generales de lo resuelto en causa “Bobba”. 3. Los planos de la discusión actual. 4. La suspensión del juicio a prueba y la ley 24.769. 5. A modo de conclusión.
1. Introducción
La gentil convocatoria que me hicieran los responsables de este suplemento para, nuevamente, referirme al instituto de la suspensión del juicio a prueba con relación al régimen penal tributario, me permite retomar algunas ideas que fueran expuestas por primera vez hace más de doce años[1]. Un reciente fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la ciudad de Rosario referente al tema, en causa “Bobba”[2], sirve de calificada excusa, particularmente, en cuanto el marco legal tomado en cuenta fue el de la Ley 24.769.
No habremos aquí de abordar todas las discusiones que rodean al instituto de la suspensión del juicio a prueba. Tampoco las de la particular modalidad de extinción de la acción penal que prevé para las evasiones tributaria y provisional simples la ley penal tributaria y provisional. En ambos casos nos remitimos al extenso desarrollo realizado en anterior ocasión[3].
Sí, como aclaración previa, recordamos que entendemos a la suspensión del juicio a prueba no como una alternativa a la pena en sentido estricto porque, justamente, no hay pena, sino como una alternativa evitadora de un proceso penal que puede conducir a una pena[4]. Así, frente a la conocida crisis por la que atraviesa el sistema punitivo en general y la pena de prisión en particular, hemos siempre seguido ante los dilemas hermenéuticos del texto legal, aquellas inteligencias interpretativas amplias que, procurando armonizar los matices propios del instituto, compatibilizándolos con el norte constitucional, permitan su aplicación en sintonía con la idea de la necesaria búsqueda de alternativas a los modos tradicionales de solución del conflicto penal. Esto comprende, naturalmente, el régimen especial de los delitos tributarios y previsionales. Es que, como señala Eleonora Devoto, la adopción de la llamada tesis amplia es el único extremo acorde con una concepción jurídico-penal que adhiera a la idea de un derecho penal de “ultima ratio”[5].
Hemos sintetizado esta perspectiva diciendo que: “Como sumaria y preliminar conclusión de la caracterización que se fuera desarrollando, podrían predicarse como primeros objetivos teóricos de política criminal del instituto de la suspensión del juicio a prueba los de ser un nuevo modo alternativo de solucionar el conflicto penal y de evitar inútiles privaciones de libertad, un medio de impedir pronunciamientos condenatorios innecesarios con sus obvias repercusiones estigmatizantes, una búsqueda de atender a los fines utilitarios preventivo especiales del poder punitivo en el medio social en lugar del contradictorio aislamiento que el sistema carcelario importa (argumento conforme arts. 18 y 75 inc. 22 C.N. y, por derivación del último, arts. 5.6. de la Ley 23.054; 40.1. y 40.4 de la Ley 23.849; 10.3. de la Ley 23.313 y 1 de la Ley 24.660), cuyo descongestionamiento por otro lado es una de las motivaciones de índole práctica declaradas. En esta dirección habría que hallar la esencia del instituto y ello… en nada resulta contradictorio con las finalidades perseguidas por la suerte de consagración del principio de oportunidad contenido tanto en la ley penal tributaria derogada como la vigente…”[6].
En la misma línea, vale decir, reconociendo las diferencias específicas entre los institutos de los arts. 14 de la Ley 23771 o 16 de la Ley 24769 y el introducido al Código Penal por la Ley 24316, Gustavo Vitale apunta que ambos constituyen de una u otra manera manifestaciones del principio de oportunidad procesal regladas por ley y con control judicial formal, cuyo funcionamiento depende en buena medida de la voluntad del imputado. Así, sostiene con acierto, que si para el derecho penal tributario rige una causal de extinción de la acción penal de suma amplitud, claramente accesible a las grandes empresas, “no es posible atribuir a la suspensión del proceso a prueba... un alcance más limitado que el de la mencionada ley económica...”[7]. En esta dirección, observa con agudeza, que si bien el art. 16 del RPT vigente limitó la posibilidad de extinguir la acción a los casos de evasión simple, por otro lado lo amplió considerablemente al no requerir como condición de admisibilidad la posibilidad de condenación condicional[8].
2. Las líneas generales de lo resuelto en causa “Bobba”
En el voto inicial (luego, mayoritario), la Dra. Laura Inés Cosidoy comienza anunciando que en el caso asumía una nueva opinión frente a la posibilidad de aplicar la suspensión del juicio a prueba en legajos instruidos por presunta comisión de delitos tributarios señalando, a la vez, que ello enlazaba coherente con su anterior admisión en el régimen de estupefacientes. Coincidió ahora con nuestra opinión en el sentido de que "... no hay una prohibición expresa, ni restricción aparente para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la ley 24.769”[9], así como la Jorge Buompadre cuando dice que "... si se dan las condiciones de procedencia exigidas por el art. 76 bis y ss. del Código Penal, las reglas atinentes a la suspensión de juicio a prueba deben ser aplicables a los tipos penales regulados en la ley penal tributaria”[10].
No obstante, aclaró luego que “...Sin embargo, debo dejar en resalto que la solución que propongo no implica la concesión del beneficio de manera sistemática en todos los casos en los cuales se solicite la suspensión del juicio a prueba para delitos tipificados en la ley penal tributaria, sino que jugará un papel preponderante tanto lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, como la audiencia de visu prevista en el art. 293 del C.P.P.N., ya que de la misma y -de acuerdo a las condiciones particulares de cada caso en concreto-, según las circunstancias de tiempo modo y lugar, conjugadas con las pautas de los art. 40 y 41 el Código Penal, cuando pueda avizorarse que la prosecución de la acción, llevará indefectiblemente a una condenación de forma condicional, tratando así de evitar la imposición de condenas masivas de ejecución en suspenso (artículo 26 C.P.) por el cumplimiento de instrucciones judiciales que tienden a evitar la aplicación de aquellas. Pues si consideramos que el instituto de la probation tiene entre sus principales fundamentos, evitar una condena condicional y la consecuente estigmatización del imputado, no encuentro motivos para que el beneficio no se aplique cuando analizado el caso concreto, pueda advertirse a priori una posible condenación condicional del imputado. En consonancia con lo expuesto precedentemente, argumento a favor de la aplicación de la probation, a las figuras contenidas en la ley 24.769, radica en la preservación del derecho a la igualdad...”.
Esta postura recibió adhesión del Dr. Carlos Alberto Vera Barros, mientras que expresó la disidencia el Dr. Otmar O. Paulucci, quien apoyó su criterio en lo resuelto por la Sala II de la C.N.Cas.P., en autos "Pardo García, Héctor”, fallo del 11/8/98, y por Cámara Federal de Córdoba, en causa "Estado Nacional -DGI- c/ Bocheto, Clide", Sala A, fallo del 05/06/95[11], citando además la opinión del Dr. Oscar Eduardo Romera[12]. En este último caso, según se verá luego, se pasó por alto el cambio de opinión de este autor en lo concerniente al RPT vigente.
En adición, señaló el Dr. Paulucci que “Cabe destacar otras diferencias entre el instituto que recoge la suspensión del proceso a prueba con la ley penal tributaria, ya que en el primero en cuanto a su discrecionalidad para aceptar su procedencia aún cuando la parte damnificada no este de acuerdo con la propuesta bastando el consentimiento fiscal. En la ley penal tributaria ello no ocurre, la extinción de la acción penal ocurre en forma automática cuando el imputado lo pida y cumpla la pretensión de la autoridad previsional. Es decir que mientras se de esa circunstancia objetiva no existen razones para que el juez niegue su aplicación”. En definitiva vota “por el rechazo del pedido de suspensión del proceso a prueba (art. 76 bis del C.P.) en la presente causa por no resultar aplicable dicho Instituto a la ley penal tributaria -ley 23.771 modif. por la ley 24.769) de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de la ley 24316”.
3. Los planos de la discusión actual
No volveremos a reproducir toda la discusión con relación al anterior régimen penal tributario ya que entendemos que puede haber perdido actualidad. A todo evento remitimos a los trabajos antes referidos. Si se impone una aclaración vinculada a la conclusión final del voto en disidencia reseñada que, probablemente, haya incidido en la selección de antecedentes jurisprudenciales en que se apoyó.
En efecto, estos se refieren a la Ley 23.771 y no a la 24.769. Tal vez, podrían ser tenidos en cuenta si esta última hubiera sido una que reformara (“modif.”) la anterior, pero no lo fue. En similar identificación incurre Mariano Longobardi, autor que comparte la postura negativa del votante. Así, frente a la afirmación de que la 24769 es posterior a la 24316 y no contiene ninguna veda expresa, por lo que podría aplicarse el régimen de SJP a sus delitos, manifiesta “nos permitimos disentir con esta opinión, desde el entendimiento de que si bien el art. 10 ley 24316 se refiere al Régimen Penal Tributario anterior, ésta última norma mantiene su vigencia y deja a las claras que el sistema represivo en el orden tributario y su “régimen especial” de extinción de la acción sustituye a la probation”[13]. Esto podría contestar qué hacer con los casos que siguen en trámite iniciados bajo la Ley 23.771, pero de ningún modo explica bajo qué principios jurídicos puede sostenerse que una ley equivale o es lo mismo que la otra, máxime cuando el dispositivo contenido en el art. 16 de la Ley 24.769 presenta claras diferencias con el art. 14 de la anterior.
Expresamente, el art. 24 de la Ley 24.769 derogó a la Ley 23.771. Como no la reformó, sino que literalmente la derogó, puede recordarse la breve polémica sobre los efectos de esta derogación, en la que algunos quisieron ver una suerte de “amnistía” (Fabris-Díaz Sieiro), otros se preguntaban si fue una “fatídica” redacción intencional del legislador o simplemente un error (Daray) y, la mayoría, que simplemente nos ubicaba frente a una sucesión de leyes que tenía que resolverse siguiendo las reglas de ultractividad de la más benigna[14]. Por eso, es claro ahora que no hay prohibición expresa: el régimen de la Ley 23.771 fue derogado y, en su reemplazo, no como su reforma, rige la Ley 24.769. Esto cambia la discusión en esta materia, aunque no lo haga con relación al otro régimen especial[15]. Ello ha sido advertido incluso por autores que negaban nuestra interpretación con relación al RPT anterior, como Oscar E. Romera, diciendo: “Sin embargo he de volver sobre mis pasos y aceptar con franqueza que esa postura válida para el viejo texto de la ley 23771, no es sostenible para las disposiciones de la ley 24769; siendo unánime la doctrina que, a la luz de una interpretación más armónica, admite la compatibilidad entre el instituto del Código Penal y el de la ley especial, tesis a la que ahora me adscribo sin reservas”[16]. Así, puede anticiparse en forma sintética, que la actual simplemente transita por la adhesión o no a la tesis amplia o la restrictiva en orden a los requisitos de procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
4. La suspensión del juicio a prueba y la Ley 24.769
La posibilidad de extinción de la acción penal mediante la satisfacción de la pretensión fiscal en el régimen penal tributario y previsional vigente se encuentra regulada en su art. 16, en el que se la limita a las conductas de evasión simple tributaria y evasión simple de aportes y/o contribuciones al sistema de seguridad social. Nos remitimos a trabajos anteriores ya citados en orden a las características generales del instituto y la comparación con su precedente (art. 14, Ley 23.771).
Concentrándonos con exclusividad en la cuestión de la aplicabilidad de la llamada probation en el nuevo régimen penal tributario, podemos concluir que:
a) No hay una prohibición expresa ni restricción aparente para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la Ley 24.769 que encuadren en las regulaciones del art. 76 bis y ss. del Código Penal[17].
b) En aquellos tipos habilitados para el régimen fijado por el art. 16 de la L.P.T. será preferible adherir a éste y no un planteo de suspensión del juicio en virtud de que la extinción de la acción penal, además de ser un instrumento específico de la ley especial, no impone regla de conducta alguna a cumplirse durante un período de tiempo determinado por el juzgador. Sin bien es cierto que las reglas del art. 27 bis pueden ser adaptadas con una gran amplitud por el eventual juzgador, sería difícil que en el caso concreto no aplicara ninguna.
c) Conforme las penalidades fijadas en la nueva L.P.T., siguiendo la tesis amplia de procedencia, podría aplicarse la “probation” respecto de las siguientes figuras: obtención fraudulenta de beneficios fiscales (art. 4), apropiación indebida de tributos (art. 6), apropiación indebida de recursos de la seguridad social (art. 9), insolvencia fiscal fraudulenta (art. 10), simulación dolosa de pago (art. 11) y alteración dolosa de registros (art. 12).
d) Podría surgir algún eventual conflicto interpretativo en relación al art. 4°, ello en función de la penalidad que accesoriamente añade el art. 5°, que es la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez años. Esta es una modalidad de pena similar a la establecida en el CP Español vigente en los delitos en perjuicio de la hacienda pública y los recursos para la seguridad social (art. 305 y ss.), que incluso ya estaba prevista en el código derogado (art. 499 y ss.). En principio, estimamos que tal sanción no puede obstar a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, básicamente porque aún dándole jerarquía penal es obviamente una pena menor en relación a la privativa de libertad de la que resulta accesoria. En tal sentido, si la alternativa es procedente respecto de lo principal y jerárquicamente superior, pareciera lógico concluir que también lo será en relación a lo accesorio y jerárquicamente menor[18].
e) También podrían ser objeto de suspensión del juicio a prueba aquellos casos de evasión simple de los arts. 1 y 7 en los que por haberse superado la etapa procesal oportuna o haberse utilizado el beneficio con anterioridad, no pudiera extinguirse la acción penal en los términos del art. 16, L.P.T.
En inteligencia congruente ha señalado Chiara Díaz: “Es particularmente importante asimismo comprender e interpretar la ley 24.316/94, de suspensión del juicio a prueba, con un sentido progresivo, sistemático-teleológico y superador inclusive de la literalidad del texto para poder extraerle el máximo de sus posibilidades como medio alternativo de solución del conflicto penal, aún para los casos de delito económicos, dejando de lado posiciones absolutas...”[19].
Este esquema, cambia sustancialmente si se adhiere a la tesis restrictiva sentada por la Cámara Nacional de Casación Penal en su plenario Nº 5, “Kosuta”, del 17 de agosto de 1999[20]. Su Sala III había tenido un intento fallido previo de autoconvocatoria en causa “Vázquez”, lo que llevó a Bovino a hablar de una “convocatoria en dos actos”[21]. En lo que interesa, allí se resolvió que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años y que la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
Estas y las restantes conclusiones fueron merecedoras de importantes comentarios individuales, generalmente críticos, como no podía ser de otro modo habida cuenta que la línea de interpretación sentada por la Cámara reflejó la que era posición minoritaria entre los tribunales inferiores[22]. Los primeros votantes (Dres. Casanovas y Tragant), señalaron en el Considerando Primero de su voto conjunto que la cuestión atinente a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en los casos de presuntas infracciones a las leyes 23.737 y 23.771, fue ajena a la encuesta del plenario referido (aunque figuraba en la propuesta inicial[23]). No obstante que ello formalmente es irrefutable, anticipamos que en los hechos, al optar por la tesis restrictiva (votos de los jueces Riggi, Capolupo de Durañona y Vedia, Catucci, Mitchell, Berraz de Vidal, Madueño, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Hornos y Fégoli), en el caso del régimen penal tributario, la Casación también sentó criterio. Solo votaron por la tesis amplia, que es la que con mayor generalidad habían adoptado las instancias inferiores, los jueces Casanovas, Tragant y David. No es de momento previsible un cambio habida cuenta que el ingreso de la Dra. Ledesma fue en lugar de Casanovas y sólo hay una vacante, por renuncia de la Dra. Berraz de Vidal.
El antes citado Mariano Longobardi, hace notar justamente que ya existen –en sentido contrario al que ahora comentamos– algunos pronunciamientos judiciales que siguiendo a la tesis restrictiva de Kosuta (que este autor comparte), han dicho que todos los delitos de la LPT están excluidos: “En materia penal tributaria es posible exhibir ejemplos de pronunciamientos judiciales recientes que han fundado al rechazo de la solicitud de probation acudiendo estrictamente a la doctrina “Kosuta”; por caso, así lo ha entendido el Trib. Nac. Oral Penal Económico, n. 3, en autos “López, Edgardo J.”, sent. del 16/5/2006”[24]. Antes, en el mismo sentido, la Cámara en lo Penal Económico, por su Sala B (Dres. Hornos-Pizzatelli), en causa “Fernández O. y otro s/inf. Ley 24769”, fallo del 18/7/03[25].
En definitiva, conforme anticipamos hace varios años, el fallo plenario Kosuta -aunque no en forma explícita- podría significar, de no generalizarse declaraciones de inconstitucionalidad, extenderse “atajos” como el del pacto de juicio abreviado o, directamente, no mediar la fijación de otro criterio por la CSJN, por decirlo de un modo gráfico, que se firmó el certificado de defunción para la tesis que propugnaba la aplicabilidad de la suspensión del juicio a prueba respecto del régimen penal tributario[26]. Felizmente, hoy tenemos una resolución que marca un camino de resistencia, absolutamente lógico desde el punto de vista político-criminal acotante del poder punitivo y respetuoso del principio de mínimo intervención, a la vez que enmarca en una interpretación que asegura la vigencia de la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Si en algún momento hubiera quedado alguna duda sobre la línea político-criminal del legislador en esta materia, que hemos calificado de oscilante atendiendo a impulsos de “represión” o de “recaudación” –con predominio final de estos últimos−, la historia alrededor de la posterior ley 25.401[27] exime de mayores comentarios y ratifica la incompatibilidad con ella de los esfuerzos tendientes a restringir o limitar la aplicación de alternativas al régimen especial.
5. A modo de conclusión
No hay dudas de que la Cámara Nacional de Casación Penal ha perdido una oportunidad muy importante de solucionar por vía pretoriana la mayoría de los problemas que ofrece el texto legal vigente. Con razón, señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar que las deficiencias de la redacción de la norma fueron corregidas hasta donde fue posible por los tribunales inferiores con un cierto grado de consenso, pero la Casación interpretó la ley en un sentido regresivo casi derogatorio[28]. Se procuró así limitar severamente un instituto que, como afirman los nombrados, con un correcto entendimiento “permite neutralizar los efectos nocivos de la prisionización, como también no violar el plazo razonable constitucional para la duración de los procesos”[29]. Las resistencias son por todos conocidas. Como ha sintetizado con notable acierto Eleonora Devoto: “Afortunadamente Kosuta no hizo escuela”[30].
A propósito de esto, podemos según se expuso reiterar nuestra inteligencia en orden a que es factible compatibilizar las regulaciones de la Ley Penal Tributaria -tanto la derogada como la ahora vigente- y la Ley de Estupefacientes con el instituto de la "suspensión del juicio a prueba" y demás reformas introducidas por la Ley 24.316, con los límites ya apuntados. El Tribunal Oral Federal rosarino ha ofrecido una nueva muestra práctica de ello.
* Profesor Titular de Derecho Penal, Cátedra 01 “Derecho Penal 1. Parte General”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
[1] En un artículo titulado "La Ley Penal Tributaria y la Suspensión del Juicio a Prueba (a propósito de las reformas introducidas por la Ley 24.316 en el proceso penal)", pub. en "Periódico Económico Tributario", Ed. La Ley, Nro. 86 del 31 mayo de 1995, págs. 5 y 6. Poco después, durante las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal (celebradas en Mar del Plata en octubre de 1995 y presididas por el Dr. Norberto E. Spolansky), presentamos junto a Pablo A. Cistoldi una ponencia en la que incluimos también al régimen penal de estupefacientes. Concordante en el criterio favorable en este último régimen se expide Julio Osvado Selser (en su trabajo pub. en “El Dial”, titulado “Probation en la ley de estupefacientes, el art. 76 bis,ter, del Código Penal incorporada por Ley 24316. Comentario a la Jurisprudencia”), luego de reproducir los encontrados fallos que se ha verificado en diversas instancias, situación que reproduce lo sucedido desde la perspectiva ahora comentada.
[2] Expte. N°. 38/05 - "Bobba Roberto Osvaldo, Integral Granos S.R.L." s/ inf. ley 24.769", fallo del 09/03/2007 (El Dial: AA3C5E).
[3] En nuestra obra “Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario”, Ediar, Bs.As., 2º edición, 2004, cap. 2, págs. 151/247.
[4] Ccte.: Jorge de la Rúa, en “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión”, pub. en AAVV “Teorías actuales en Derecho Penal. 75 Aniversario del Código Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 575.
[5] En su trabajo “La suspensión del juicio a prueba (desde los vientos saludables del sur)”, pub. en “Pensamiento Penal del Sur”, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs.As., Nº1, 2004, pág. 454.
[6] Ob.cit., pág. 200.
[7] Vitale, Gustavo L., “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, 2º edición actualizada, 2004, págs. 94/95.
[8] Ob.cit., pág. 97.
[9] Se citó "Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Tributario”, Ediar, Bs.As., 1999, pág. 212.
[10] Se citó su obra "Insolvencia Fraudulenta - Patrimonial, Tributaria y Alimentaria”, Astrea, Bs.As., 2002, pág. 105.
[11] Allí, su fundó la negativa sosteniendo que “No corresponde hacer una interpretación antojadiza de los términos gramaticales utilizados en la norma del art. 14 de la ley 23771, cuando se refiere a la pretensión fiscal y cumplimiento de las obligaciones, puesto que tales términos abarcan no sólo el "quantum" tributario que pueda adeudar el contribuyente, mediante alguna de las conductas delictivas descriptas por la ley, sino también el cumplimiento de los deberes formales, los cuales requiere el Estado para que no se vea entorpecido el accionar del fisco en sus tareas de fiscalización e investigación tributaria”. Sin ánimo de retomar una discusión superada por el tiempo, además de que no se explica qué razones impedirían incluir como regla de conducta la regularización de la situación de incumplimiento formal, se soslayó que esto último interesaba no desde la perspectiva del delito, sino contravencional, como infracción al régimen de la Ley de Procedimiento Tributario 11683.
[12] Refirió a su obra "Régimen Penal Tributario y de la Seguridad Social, comentada y anotada”, Ábaco, Bs.As., 1997, págs. 94/95, que el Magistrado califica de “precisa, profunda y clara”.
[13] En su artículo “La suspensión del juicio a prueba (probation) y su aplicabilidad a los delitos fiscales”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, J.A., Bs.As., 2007, fasc. 4, págs. 712/713.
[14] Cf. nuestro trabajo “Extractividad de la ley penal más benigna en relación a las leyes Nros. 23771 y 24769”, pub. en “Doctrina Tributaria”, Errepar, Nº 223, octubre de 1998, T. XIX, págs. 510/525. Cctes.: Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarrine, “Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social”, LexisNexis, Bs.As., 9º edición, 2005, págs. 875 y 906; Alejandro Catania, “Régimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24.769”, Editores del Puerto, Bs.As., 2005, págs. 308/310. Un caso interesante es el de Marcelo J. Sayago, quien parte reconociendo la derogación y, luego, habla de la continuidad de regímenes especiales como uno de los argumentos de su negativa a la aplicación de la suspensión del proceso a prueba en el RPT, junto al del monto de las condenas en abstracto (cf. “Suspensión del juicio a prueba. Aspectos conflictivos”, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2º edición actualizada, 1999, pág. 138 y ss.). Este último, parece razonable dentro de la lógica de la tesis restrictiva, que no compartimos, pero el otro que vincula relaciones entre ley especial y ley general para tácitas proscripciones, pasa por alto que antes teníamos una ley general que, según una interpretación, impedía su aplicación a una ley especial previa, mientras que la situación actual es la de una ley especial posterior a la ley general que no mantiene esa supuesta imposibilidad (de hecho, Sayago reconoce que no hay ningún impedimento formal, ver pág. 139).
[15] Sobre el punto puede consultarse el trabajo de Selser, quien indica su adhesión a la doctrina de la Cámara Criminal y Correccional Federal que apontoca en la aplicación subsidiaria del Código Penal a la Ley especial (de estupefacientes) su criterio favorable, señalando que esto se ajusta a la sistemática del texto fondal que establece en el art. 4 establece la aplicación de sus disposiciones generales a todos los delitos contemplados en la legislación especial cuando estas no dispongan lo contrario (“Probation en la ley de estupefacientes, el 76bis, ter, del Código Penal incorporada por la ley 24316. Comentario a la jurisprudencia”, elDial DC34B). Allí concluye: “Por lo que la “probation” del Código Penal queda subsidiariamente de aplicación sin alterar el régimen terapéutico estatuido por la ley de estupefacientes, cuando este no contempla la probation y permite dar cabida al mecanismo genérico de suspensión del juicio a prueba, asegurando la consecución de los fines de política criminal que inspiran la incorporación del instituto”.
[16] En su trabajo “La extinción de la acción penal en los delitos tributarios y de la seguridad social (Ley 24769)”, pub. en L.L., diario del 26/5/04, pág. 2.
[17] Cctes.: Arce y Marum, en su ponencia titulada “Una alternativa a la pena en los delitos tributarios y previsionales”, presentada en el Congreso “75° aniversario del Código Penal”, Bs.As., agosto de 1997, disponible en el Cuadernillo correspondiente a la Comisión 7. La cita es de la nota al pié 24.
[18] Ccte.: Verónica Vieito, “La suspensión del juicio a prueba y los delitos tributarios”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, J.A., Bs.As., 2007, fasc. 6, pág. 1152.
[19] En su obra “Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, pág. 232. Cita conforme a Gustavo L. Vitale, “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs.As., 1996, pág. 57 y fallos de la Sala Penal del S.T.J. de Entre Ríos.
[20] Publicado en E.D., diario del 30/09/99; L.L., diario del 17/08/99; CDJP, Casación 1, págs. 271 y ss.
[21] Alberto Bovino, en su obra “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino”, Editores del Puerto, Bs.As., 2001, pág. 241. Se recomienda la lectura de todo el cap. XII, dedicado a tratar el plenario y donde se aborda con particular agudeza la historia de cómo se arribó a esta instancia cuasilegislativa, forzando incluso la letra del art. 10 inc. b) de la Ley 24.050.
[22] Un comentario general del fallo, cuya orientación comparto plenamente, puede verse en el artículo de la Dra. Eleonora Devoto, “¿Interpretación igualadora u opiniones obligatorias?”, pub. en L.L:, diario del 27/09/99, ps. 1/2. Se recomiendan asimismo los siguientes trabajos de Gustavo A. Bruzzone, quien se ha ocupado exhaustivamente de este tema: “Probation: el plenario Kosuta de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)”, pub. en LL, 1999-E, págs. 828 y ss., “Ecos del plenario Kosuta. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial”, pub. en LL, SJP, 28/4/00, pág. 8 y ss.; “Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero con importantes derivaciones”, pub. en LL, SJP, 23/2/01, págs. 16 y ss; y “Más ecos del restrictivo plenario Kosuta y la amplia reforma legislativa”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. CASACION”, Nº 1, Ad-Hoc, Bs.As., 2001, págs. 255/270. Opina a favor del fallo Jorge Luciano Gorini en su columna “¿Eficiente control de la “probation”?”, pub. en L.L., 12/10/00, págs. 1/2.-
[23] Cf. Isola, op.cit.
[24] Trabajo citado, pág. 712.
[25] Cf. Teresa Gómez, “El procedimiento tributario y penal tributario a través de la jurisprudencia. Sentencias de conocimiento obligatorio”, Ed. La Ley, 3º parte, Período 2001/2003, Bs.As., 2004, págs. 522/523.
[26] Cctes. en la incidencia en función de la tesis restrictiva del plenario, Diego Germán Calvo Suárez, en su trabajo “Suspensión del Proceso a Prueba” (disponible en la siguiente dirección virtual http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/suspensiónprocesoprueba.htm); Marcos David Kon y Julieta Laura Pérez, en su trabajo “Algunas cuestiones sobre la asociación ilícita tributaria” (http://www.facpce.org.ar/web07/boletines/58/algunascuestiones.htm); Daniel G. Pérez, en su informe como Relator de la Comisión 1 “Responsabilidad penal en el fuero Penal Tributario”, presentado el 21/5/07 en el marco de las XXXVII Jornadas Tributarias del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la Capital Federal (disponible en http://www.actualidadimpositiva.com/download/DIRECTIVASDERELATORIA1.doc).
[27] Sobre el particular, nos extendimos en “Cuestiones...”, 2º edición, 2004.
[28] En su obra “Derecho Penal. Parte General”, EDIAR, Bs.As., 2000, pág. 927.
[29] En su “Manual...”, EDIAR, Bs.As., 2005, pág. 723.
[30] Ya citada, pág. 462.
por Marcelo Alfredo Riquert*
Sumario: 1. Introducción. 2. Las líneas generales de lo resuelto en causa “Bobba”. 3. Los planos de la discusión actual. 4. La suspensión del juicio a prueba y la ley 24.769. 5. A modo de conclusión.
1. Introducción
La gentil convocatoria que me hicieran los responsables de este suplemento para, nuevamente, referirme al instituto de la suspensión del juicio a prueba con relación al régimen penal tributario, me permite retomar algunas ideas que fueran expuestas por primera vez hace más de doce años[1]. Un reciente fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la ciudad de Rosario referente al tema, en causa “Bobba”[2], sirve de calificada excusa, particularmente, en cuanto el marco legal tomado en cuenta fue el de la Ley 24.769.
No habremos aquí de abordar todas las discusiones que rodean al instituto de la suspensión del juicio a prueba. Tampoco las de la particular modalidad de extinción de la acción penal que prevé para las evasiones tributaria y provisional simples la ley penal tributaria y provisional. En ambos casos nos remitimos al extenso desarrollo realizado en anterior ocasión[3].
Sí, como aclaración previa, recordamos que entendemos a la suspensión del juicio a prueba no como una alternativa a la pena en sentido estricto porque, justamente, no hay pena, sino como una alternativa evitadora de un proceso penal que puede conducir a una pena[4]. Así, frente a la conocida crisis por la que atraviesa el sistema punitivo en general y la pena de prisión en particular, hemos siempre seguido ante los dilemas hermenéuticos del texto legal, aquellas inteligencias interpretativas amplias que, procurando armonizar los matices propios del instituto, compatibilizándolos con el norte constitucional, permitan su aplicación en sintonía con la idea de la necesaria búsqueda de alternativas a los modos tradicionales de solución del conflicto penal. Esto comprende, naturalmente, el régimen especial de los delitos tributarios y previsionales. Es que, como señala Eleonora Devoto, la adopción de la llamada tesis amplia es el único extremo acorde con una concepción jurídico-penal que adhiera a la idea de un derecho penal de “ultima ratio”[5].
Hemos sintetizado esta perspectiva diciendo que: “Como sumaria y preliminar conclusión de la caracterización que se fuera desarrollando, podrían predicarse como primeros objetivos teóricos de política criminal del instituto de la suspensión del juicio a prueba los de ser un nuevo modo alternativo de solucionar el conflicto penal y de evitar inútiles privaciones de libertad, un medio de impedir pronunciamientos condenatorios innecesarios con sus obvias repercusiones estigmatizantes, una búsqueda de atender a los fines utilitarios preventivo especiales del poder punitivo en el medio social en lugar del contradictorio aislamiento que el sistema carcelario importa (argumento conforme arts. 18 y 75 inc. 22 C.N. y, por derivación del último, arts. 5.6. de la Ley 23.054; 40.1. y 40.4 de la Ley 23.849; 10.3. de la Ley 23.313 y 1 de la Ley 24.660), cuyo descongestionamiento por otro lado es una de las motivaciones de índole práctica declaradas. En esta dirección habría que hallar la esencia del instituto y ello… en nada resulta contradictorio con las finalidades perseguidas por la suerte de consagración del principio de oportunidad contenido tanto en la ley penal tributaria derogada como la vigente…”[6].
En la misma línea, vale decir, reconociendo las diferencias específicas entre los institutos de los arts. 14 de la Ley 23771 o 16 de la Ley 24769 y el introducido al Código Penal por la Ley 24316, Gustavo Vitale apunta que ambos constituyen de una u otra manera manifestaciones del principio de oportunidad procesal regladas por ley y con control judicial formal, cuyo funcionamiento depende en buena medida de la voluntad del imputado. Así, sostiene con acierto, que si para el derecho penal tributario rige una causal de extinción de la acción penal de suma amplitud, claramente accesible a las grandes empresas, “no es posible atribuir a la suspensión del proceso a prueba... un alcance más limitado que el de la mencionada ley económica...”[7]. En esta dirección, observa con agudeza, que si bien el art. 16 del RPT vigente limitó la posibilidad de extinguir la acción a los casos de evasión simple, por otro lado lo amplió considerablemente al no requerir como condición de admisibilidad la posibilidad de condenación condicional[8].
2. Las líneas generales de lo resuelto en causa “Bobba”
En el voto inicial (luego, mayoritario), la Dra. Laura Inés Cosidoy comienza anunciando que en el caso asumía una nueva opinión frente a la posibilidad de aplicar la suspensión del juicio a prueba en legajos instruidos por presunta comisión de delitos tributarios señalando, a la vez, que ello enlazaba coherente con su anterior admisión en el régimen de estupefacientes. Coincidió ahora con nuestra opinión en el sentido de que "... no hay una prohibición expresa, ni restricción aparente para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la ley 24.769”[9], así como la Jorge Buompadre cuando dice que "... si se dan las condiciones de procedencia exigidas por el art. 76 bis y ss. del Código Penal, las reglas atinentes a la suspensión de juicio a prueba deben ser aplicables a los tipos penales regulados en la ley penal tributaria”[10].
No obstante, aclaró luego que “...Sin embargo, debo dejar en resalto que la solución que propongo no implica la concesión del beneficio de manera sistemática en todos los casos en los cuales se solicite la suspensión del juicio a prueba para delitos tipificados en la ley penal tributaria, sino que jugará un papel preponderante tanto lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, como la audiencia de visu prevista en el art. 293 del C.P.P.N., ya que de la misma y -de acuerdo a las condiciones particulares de cada caso en concreto-, según las circunstancias de tiempo modo y lugar, conjugadas con las pautas de los art. 40 y 41 el Código Penal, cuando pueda avizorarse que la prosecución de la acción, llevará indefectiblemente a una condenación de forma condicional, tratando así de evitar la imposición de condenas masivas de ejecución en suspenso (artículo 26 C.P.) por el cumplimiento de instrucciones judiciales que tienden a evitar la aplicación de aquellas. Pues si consideramos que el instituto de la probation tiene entre sus principales fundamentos, evitar una condena condicional y la consecuente estigmatización del imputado, no encuentro motivos para que el beneficio no se aplique cuando analizado el caso concreto, pueda advertirse a priori una posible condenación condicional del imputado. En consonancia con lo expuesto precedentemente, argumento a favor de la aplicación de la probation, a las figuras contenidas en la ley 24.769, radica en la preservación del derecho a la igualdad...”.
Esta postura recibió adhesión del Dr. Carlos Alberto Vera Barros, mientras que expresó la disidencia el Dr. Otmar O. Paulucci, quien apoyó su criterio en lo resuelto por la Sala II de la C.N.Cas.P., en autos "Pardo García, Héctor”, fallo del 11/8/98, y por Cámara Federal de Córdoba, en causa "Estado Nacional -DGI- c/ Bocheto, Clide", Sala A, fallo del 05/06/95[11], citando además la opinión del Dr. Oscar Eduardo Romera[12]. En este último caso, según se verá luego, se pasó por alto el cambio de opinión de este autor en lo concerniente al RPT vigente.
En adición, señaló el Dr. Paulucci que “Cabe destacar otras diferencias entre el instituto que recoge la suspensión del proceso a prueba con la ley penal tributaria, ya que en el primero en cuanto a su discrecionalidad para aceptar su procedencia aún cuando la parte damnificada no este de acuerdo con la propuesta bastando el consentimiento fiscal. En la ley penal tributaria ello no ocurre, la extinción de la acción penal ocurre en forma automática cuando el imputado lo pida y cumpla la pretensión de la autoridad previsional. Es decir que mientras se de esa circunstancia objetiva no existen razones para que el juez niegue su aplicación”. En definitiva vota “por el rechazo del pedido de suspensión del proceso a prueba (art. 76 bis del C.P.) en la presente causa por no resultar aplicable dicho Instituto a la ley penal tributaria -ley 23.771 modif. por la ley 24.769) de conformidad con lo dispuesto en el art. 10 de la ley 24316”.
3. Los planos de la discusión actual
No volveremos a reproducir toda la discusión con relación al anterior régimen penal tributario ya que entendemos que puede haber perdido actualidad. A todo evento remitimos a los trabajos antes referidos. Si se impone una aclaración vinculada a la conclusión final del voto en disidencia reseñada que, probablemente, haya incidido en la selección de antecedentes jurisprudenciales en que se apoyó.
En efecto, estos se refieren a la Ley 23.771 y no a la 24.769. Tal vez, podrían ser tenidos en cuenta si esta última hubiera sido una que reformara (“modif.”) la anterior, pero no lo fue. En similar identificación incurre Mariano Longobardi, autor que comparte la postura negativa del votante. Así, frente a la afirmación de que la 24769 es posterior a la 24316 y no contiene ninguna veda expresa, por lo que podría aplicarse el régimen de SJP a sus delitos, manifiesta “nos permitimos disentir con esta opinión, desde el entendimiento de que si bien el art. 10 ley 24316 se refiere al Régimen Penal Tributario anterior, ésta última norma mantiene su vigencia y deja a las claras que el sistema represivo en el orden tributario y su “régimen especial” de extinción de la acción sustituye a la probation”[13]. Esto podría contestar qué hacer con los casos que siguen en trámite iniciados bajo la Ley 23.771, pero de ningún modo explica bajo qué principios jurídicos puede sostenerse que una ley equivale o es lo mismo que la otra, máxime cuando el dispositivo contenido en el art. 16 de la Ley 24.769 presenta claras diferencias con el art. 14 de la anterior.
Expresamente, el art. 24 de la Ley 24.769 derogó a la Ley 23.771. Como no la reformó, sino que literalmente la derogó, puede recordarse la breve polémica sobre los efectos de esta derogación, en la que algunos quisieron ver una suerte de “amnistía” (Fabris-Díaz Sieiro), otros se preguntaban si fue una “fatídica” redacción intencional del legislador o simplemente un error (Daray) y, la mayoría, que simplemente nos ubicaba frente a una sucesión de leyes que tenía que resolverse siguiendo las reglas de ultractividad de la más benigna[14]. Por eso, es claro ahora que no hay prohibición expresa: el régimen de la Ley 23.771 fue derogado y, en su reemplazo, no como su reforma, rige la Ley 24.769. Esto cambia la discusión en esta materia, aunque no lo haga con relación al otro régimen especial[15]. Ello ha sido advertido incluso por autores que negaban nuestra interpretación con relación al RPT anterior, como Oscar E. Romera, diciendo: “Sin embargo he de volver sobre mis pasos y aceptar con franqueza que esa postura válida para el viejo texto de la ley 23771, no es sostenible para las disposiciones de la ley 24769; siendo unánime la doctrina que, a la luz de una interpretación más armónica, admite la compatibilidad entre el instituto del Código Penal y el de la ley especial, tesis a la que ahora me adscribo sin reservas”[16]. Así, puede anticiparse en forma sintética, que la actual simplemente transita por la adhesión o no a la tesis amplia o la restrictiva en orden a los requisitos de procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
4. La suspensión del juicio a prueba y la Ley 24.769
La posibilidad de extinción de la acción penal mediante la satisfacción de la pretensión fiscal en el régimen penal tributario y previsional vigente se encuentra regulada en su art. 16, en el que se la limita a las conductas de evasión simple tributaria y evasión simple de aportes y/o contribuciones al sistema de seguridad social. Nos remitimos a trabajos anteriores ya citados en orden a las características generales del instituto y la comparación con su precedente (art. 14, Ley 23.771).
Concentrándonos con exclusividad en la cuestión de la aplicabilidad de la llamada probation en el nuevo régimen penal tributario, podemos concluir que:
a) No hay una prohibición expresa ni restricción aparente para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la Ley 24.769 que encuadren en las regulaciones del art. 76 bis y ss. del Código Penal[17].
b) En aquellos tipos habilitados para el régimen fijado por el art. 16 de la L.P.T. será preferible adherir a éste y no un planteo de suspensión del juicio en virtud de que la extinción de la acción penal, además de ser un instrumento específico de la ley especial, no impone regla de conducta alguna a cumplirse durante un período de tiempo determinado por el juzgador. Sin bien es cierto que las reglas del art. 27 bis pueden ser adaptadas con una gran amplitud por el eventual juzgador, sería difícil que en el caso concreto no aplicara ninguna.
c) Conforme las penalidades fijadas en la nueva L.P.T., siguiendo la tesis amplia de procedencia, podría aplicarse la “probation” respecto de las siguientes figuras: obtención fraudulenta de beneficios fiscales (art. 4), apropiación indebida de tributos (art. 6), apropiación indebida de recursos de la seguridad social (art. 9), insolvencia fiscal fraudulenta (art. 10), simulación dolosa de pago (art. 11) y alteración dolosa de registros (art. 12).
d) Podría surgir algún eventual conflicto interpretativo en relación al art. 4°, ello en función de la penalidad que accesoriamente añade el art. 5°, que es la pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener o de utilizar beneficios fiscales de cualquier tipo por el plazo de diez años. Esta es una modalidad de pena similar a la establecida en el CP Español vigente en los delitos en perjuicio de la hacienda pública y los recursos para la seguridad social (art. 305 y ss.), que incluso ya estaba prevista en el código derogado (art. 499 y ss.). En principio, estimamos que tal sanción no puede obstar a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, básicamente porque aún dándole jerarquía penal es obviamente una pena menor en relación a la privativa de libertad de la que resulta accesoria. En tal sentido, si la alternativa es procedente respecto de lo principal y jerárquicamente superior, pareciera lógico concluir que también lo será en relación a lo accesorio y jerárquicamente menor[18].
e) También podrían ser objeto de suspensión del juicio a prueba aquellos casos de evasión simple de los arts. 1 y 7 en los que por haberse superado la etapa procesal oportuna o haberse utilizado el beneficio con anterioridad, no pudiera extinguirse la acción penal en los términos del art. 16, L.P.T.
En inteligencia congruente ha señalado Chiara Díaz: “Es particularmente importante asimismo comprender e interpretar la ley 24.316/94, de suspensión del juicio a prueba, con un sentido progresivo, sistemático-teleológico y superador inclusive de la literalidad del texto para poder extraerle el máximo de sus posibilidades como medio alternativo de solución del conflicto penal, aún para los casos de delito económicos, dejando de lado posiciones absolutas...”[19].
Este esquema, cambia sustancialmente si se adhiere a la tesis restrictiva sentada por la Cámara Nacional de Casación Penal en su plenario Nº 5, “Kosuta”, del 17 de agosto de 1999[20]. Su Sala III había tenido un intento fallido previo de autoconvocatoria en causa “Vázquez”, lo que llevó a Bovino a hablar de una “convocatoria en dos actos”[21]. En lo que interesa, allí se resolvió que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años y que la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio.
Estas y las restantes conclusiones fueron merecedoras de importantes comentarios individuales, generalmente críticos, como no podía ser de otro modo habida cuenta que la línea de interpretación sentada por la Cámara reflejó la que era posición minoritaria entre los tribunales inferiores[22]. Los primeros votantes (Dres. Casanovas y Tragant), señalaron en el Considerando Primero de su voto conjunto que la cuestión atinente a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en los casos de presuntas infracciones a las leyes 23.737 y 23.771, fue ajena a la encuesta del plenario referido (aunque figuraba en la propuesta inicial[23]). No obstante que ello formalmente es irrefutable, anticipamos que en los hechos, al optar por la tesis restrictiva (votos de los jueces Riggi, Capolupo de Durañona y Vedia, Catucci, Mitchell, Berraz de Vidal, Madueño, Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, Hornos y Fégoli), en el caso del régimen penal tributario, la Casación también sentó criterio. Solo votaron por la tesis amplia, que es la que con mayor generalidad habían adoptado las instancias inferiores, los jueces Casanovas, Tragant y David. No es de momento previsible un cambio habida cuenta que el ingreso de la Dra. Ledesma fue en lugar de Casanovas y sólo hay una vacante, por renuncia de la Dra. Berraz de Vidal.
El antes citado Mariano Longobardi, hace notar justamente que ya existen –en sentido contrario al que ahora comentamos– algunos pronunciamientos judiciales que siguiendo a la tesis restrictiva de Kosuta (que este autor comparte), han dicho que todos los delitos de la LPT están excluidos: “En materia penal tributaria es posible exhibir ejemplos de pronunciamientos judiciales recientes que han fundado al rechazo de la solicitud de probation acudiendo estrictamente a la doctrina “Kosuta”; por caso, así lo ha entendido el Trib. Nac. Oral Penal Económico, n. 3, en autos “López, Edgardo J.”, sent. del 16/5/2006”[24]. Antes, en el mismo sentido, la Cámara en lo Penal Económico, por su Sala B (Dres. Hornos-Pizzatelli), en causa “Fernández O. y otro s/inf. Ley 24769”, fallo del 18/7/03[25].
En definitiva, conforme anticipamos hace varios años, el fallo plenario Kosuta -aunque no en forma explícita- podría significar, de no generalizarse declaraciones de inconstitucionalidad, extenderse “atajos” como el del pacto de juicio abreviado o, directamente, no mediar la fijación de otro criterio por la CSJN, por decirlo de un modo gráfico, que se firmó el certificado de defunción para la tesis que propugnaba la aplicabilidad de la suspensión del juicio a prueba respecto del régimen penal tributario[26]. Felizmente, hoy tenemos una resolución que marca un camino de resistencia, absolutamente lógico desde el punto de vista político-criminal acotante del poder punitivo y respetuoso del principio de mínimo intervención, a la vez que enmarca en una interpretación que asegura la vigencia de la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Si en algún momento hubiera quedado alguna duda sobre la línea político-criminal del legislador en esta materia, que hemos calificado de oscilante atendiendo a impulsos de “represión” o de “recaudación” –con predominio final de estos últimos−, la historia alrededor de la posterior ley 25.401[27] exime de mayores comentarios y ratifica la incompatibilidad con ella de los esfuerzos tendientes a restringir o limitar la aplicación de alternativas al régimen especial.
5. A modo de conclusión
No hay dudas de que la Cámara Nacional de Casación Penal ha perdido una oportunidad muy importante de solucionar por vía pretoriana la mayoría de los problemas que ofrece el texto legal vigente. Con razón, señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar que las deficiencias de la redacción de la norma fueron corregidas hasta donde fue posible por los tribunales inferiores con un cierto grado de consenso, pero la Casación interpretó la ley en un sentido regresivo casi derogatorio[28]. Se procuró así limitar severamente un instituto que, como afirman los nombrados, con un correcto entendimiento “permite neutralizar los efectos nocivos de la prisionización, como también no violar el plazo razonable constitucional para la duración de los procesos”[29]. Las resistencias son por todos conocidas. Como ha sintetizado con notable acierto Eleonora Devoto: “Afortunadamente Kosuta no hizo escuela”[30].
A propósito de esto, podemos según se expuso reiterar nuestra inteligencia en orden a que es factible compatibilizar las regulaciones de la Ley Penal Tributaria -tanto la derogada como la ahora vigente- y la Ley de Estupefacientes con el instituto de la "suspensión del juicio a prueba" y demás reformas introducidas por la Ley 24.316, con los límites ya apuntados. El Tribunal Oral Federal rosarino ha ofrecido una nueva muestra práctica de ello.
* Profesor Titular de Derecho Penal, Cátedra 01 “Derecho Penal 1. Parte General”, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
[1] En un artículo titulado "La Ley Penal Tributaria y la Suspensión del Juicio a Prueba (a propósito de las reformas introducidas por la Ley 24.316 en el proceso penal)", pub. en "Periódico Económico Tributario", Ed. La Ley, Nro. 86 del 31 mayo de 1995, págs. 5 y 6. Poco después, durante las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Penal (celebradas en Mar del Plata en octubre de 1995 y presididas por el Dr. Norberto E. Spolansky), presentamos junto a Pablo A. Cistoldi una ponencia en la que incluimos también al régimen penal de estupefacientes. Concordante en el criterio favorable en este último régimen se expide Julio Osvado Selser (en su trabajo pub. en “El Dial”, titulado “Probation en la ley de estupefacientes, el art. 76 bis,ter, del Código Penal incorporada por Ley 24316. Comentario a la Jurisprudencia”), luego de reproducir los encontrados fallos que se ha verificado en diversas instancias, situación que reproduce lo sucedido desde la perspectiva ahora comentada.
[2] Expte. N°. 38/05 - "Bobba Roberto Osvaldo, Integral Granos S.R.L." s/ inf. ley 24.769", fallo del 09/03/2007 (El Dial: AA3C5E).
[3] En nuestra obra “Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario”, Ediar, Bs.As., 2º edición, 2004, cap. 2, págs. 151/247.
[4] Ccte.: Jorge de la Rúa, en “Alternativas a la pena y alternativas a la prisión”, pub. en AAVV “Teorías actuales en Derecho Penal. 75 Aniversario del Código Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pág. 575.
[5] En su trabajo “La suspensión del juicio a prueba (desde los vientos saludables del sur)”, pub. en “Pensamiento Penal del Sur”, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs.As., Nº1, 2004, pág. 454.
[6] Ob.cit., pág. 200.
[7] Vitale, Gustavo L., “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, 2º edición actualizada, 2004, págs. 94/95.
[8] Ob.cit., pág. 97.
[9] Se citó "Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Tributario”, Ediar, Bs.As., 1999, pág. 212.
[10] Se citó su obra "Insolvencia Fraudulenta - Patrimonial, Tributaria y Alimentaria”, Astrea, Bs.As., 2002, pág. 105.
[11] Allí, su fundó la negativa sosteniendo que “No corresponde hacer una interpretación antojadiza de los términos gramaticales utilizados en la norma del art. 14 de la ley 23771, cuando se refiere a la pretensión fiscal y cumplimiento de las obligaciones, puesto que tales términos abarcan no sólo el "quantum" tributario que pueda adeudar el contribuyente, mediante alguna de las conductas delictivas descriptas por la ley, sino también el cumplimiento de los deberes formales, los cuales requiere el Estado para que no se vea entorpecido el accionar del fisco en sus tareas de fiscalización e investigación tributaria”. Sin ánimo de retomar una discusión superada por el tiempo, además de que no se explica qué razones impedirían incluir como regla de conducta la regularización de la situación de incumplimiento formal, se soslayó que esto último interesaba no desde la perspectiva del delito, sino contravencional, como infracción al régimen de la Ley de Procedimiento Tributario 11683.
[12] Refirió a su obra "Régimen Penal Tributario y de la Seguridad Social, comentada y anotada”, Ábaco, Bs.As., 1997, págs. 94/95, que el Magistrado califica de “precisa, profunda y clara”.
[13] En su artículo “La suspensión del juicio a prueba (probation) y su aplicabilidad a los delitos fiscales”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, J.A., Bs.As., 2007, fasc. 4, págs. 712/713.
[14] Cf. nuestro trabajo “Extractividad de la ley penal más benigna en relación a las leyes Nros. 23771 y 24769”, pub. en “Doctrina Tributaria”, Errepar, Nº 223, octubre de 1998, T. XIX, págs. 510/525. Cctes.: Carlos M. Giuliani Fonrouge y Susana C. Navarrine, “Procedimiento Tributario y de la Seguridad Social”, LexisNexis, Bs.As., 9º edición, 2005, págs. 875 y 906; Alejandro Catania, “Régimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24.769”, Editores del Puerto, Bs.As., 2005, págs. 308/310. Un caso interesante es el de Marcelo J. Sayago, quien parte reconociendo la derogación y, luego, habla de la continuidad de regímenes especiales como uno de los argumentos de su negativa a la aplicación de la suspensión del proceso a prueba en el RPT, junto al del monto de las condenas en abstracto (cf. “Suspensión del juicio a prueba. Aspectos conflictivos”, Marcos Lerner Editora Córdoba, 2º edición actualizada, 1999, pág. 138 y ss.). Este último, parece razonable dentro de la lógica de la tesis restrictiva, que no compartimos, pero el otro que vincula relaciones entre ley especial y ley general para tácitas proscripciones, pasa por alto que antes teníamos una ley general que, según una interpretación, impedía su aplicación a una ley especial previa, mientras que la situación actual es la de una ley especial posterior a la ley general que no mantiene esa supuesta imposibilidad (de hecho, Sayago reconoce que no hay ningún impedimento formal, ver pág. 139).
[15] Sobre el punto puede consultarse el trabajo de Selser, quien indica su adhesión a la doctrina de la Cámara Criminal y Correccional Federal que apontoca en la aplicación subsidiaria del Código Penal a la Ley especial (de estupefacientes) su criterio favorable, señalando que esto se ajusta a la sistemática del texto fondal que establece en el art. 4 establece la aplicación de sus disposiciones generales a todos los delitos contemplados en la legislación especial cuando estas no dispongan lo contrario (“Probation en la ley de estupefacientes, el 76bis, ter, del Código Penal incorporada por la ley 24316. Comentario a la jurisprudencia”, elDial DC34B). Allí concluye: “Por lo que la “probation” del Código Penal queda subsidiariamente de aplicación sin alterar el régimen terapéutico estatuido por la ley de estupefacientes, cuando este no contempla la probation y permite dar cabida al mecanismo genérico de suspensión del juicio a prueba, asegurando la consecución de los fines de política criminal que inspiran la incorporación del instituto”.
[16] En su trabajo “La extinción de la acción penal en los delitos tributarios y de la seguridad social (Ley 24769)”, pub. en L.L., diario del 26/5/04, pág. 2.
[17] Cctes.: Arce y Marum, en su ponencia titulada “Una alternativa a la pena en los delitos tributarios y previsionales”, presentada en el Congreso “75° aniversario del Código Penal”, Bs.As., agosto de 1997, disponible en el Cuadernillo correspondiente a la Comisión 7. La cita es de la nota al pié 24.
[18] Ccte.: Verónica Vieito, “La suspensión del juicio a prueba y los delitos tributarios”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, J.A., Bs.As., 2007, fasc. 6, pág. 1152.
[19] En su obra “Ley Penal Tributaria y Previsional N° 24.769”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, pág. 232. Cita conforme a Gustavo L. Vitale, “Suspensión del proceso penal a prueba”, Editores del Puerto, Bs.As., 1996, pág. 57 y fallos de la Sala Penal del S.T.J. de Entre Ríos.
[20] Publicado en E.D., diario del 30/09/99; L.L., diario del 17/08/99; CDJP, Casación 1, págs. 271 y ss.
[21] Alberto Bovino, en su obra “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino”, Editores del Puerto, Bs.As., 2001, pág. 241. Se recomienda la lectura de todo el cap. XII, dedicado a tratar el plenario y donde se aborda con particular agudeza la historia de cómo se arribó a esta instancia cuasilegislativa, forzando incluso la letra del art. 10 inc. b) de la Ley 24.050.
[22] Un comentario general del fallo, cuya orientación comparto plenamente, puede verse en el artículo de la Dra. Eleonora Devoto, “¿Interpretación igualadora u opiniones obligatorias?”, pub. en L.L:, diario del 27/09/99, ps. 1/2. Se recomiendan asimismo los siguientes trabajos de Gustavo A. Bruzzone, quien se ha ocupado exhaustivamente de este tema: “Probation: el plenario Kosuta de la Cámara Nacional de Casación Penal o el triunfo de la tesis restrictiva (de la libertad)”, pub. en LL, 1999-E, págs. 828 y ss., “Ecos del plenario Kosuta. La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurídica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial”, pub. en LL, SJP, 28/4/00, pág. 8 y ss.; “Juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba: una solución equivocada pero con importantes derivaciones”, pub. en LL, SJP, 23/2/01, págs. 16 y ss; y “Más ecos del restrictivo plenario Kosuta y la amplia reforma legislativa”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. CASACION”, Nº 1, Ad-Hoc, Bs.As., 2001, págs. 255/270. Opina a favor del fallo Jorge Luciano Gorini en su columna “¿Eficiente control de la “probation”?”, pub. en L.L., 12/10/00, págs. 1/2.-
[23] Cf. Isola, op.cit.
[24] Trabajo citado, pág. 712.
[25] Cf. Teresa Gómez, “El procedimiento tributario y penal tributario a través de la jurisprudencia. Sentencias de conocimiento obligatorio”, Ed. La Ley, 3º parte, Período 2001/2003, Bs.As., 2004, págs. 522/523.
[26] Cctes. en la incidencia en función de la tesis restrictiva del plenario, Diego Germán Calvo Suárez, en su trabajo “Suspensión del Proceso a Prueba” (disponible en la siguiente dirección virtual http://www.espaciosjuridicos.com.ar/datos/AREAS%20TEMATICAS/PENAL/suspensiónprocesoprueba.htm); Marcos David Kon y Julieta Laura Pérez, en su trabajo “Algunas cuestiones sobre la asociación ilícita tributaria” (http://www.facpce.org.ar/web07/boletines/58/algunascuestiones.htm); Daniel G. Pérez, en su informe como Relator de la Comisión 1 “Responsabilidad penal en el fuero Penal Tributario”, presentado el 21/5/07 en el marco de las XXXVII Jornadas Tributarias del Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la Capital Federal (disponible en http://www.actualidadimpositiva.com/download/DIRECTIVASDERELATORIA1.doc).
[27] Sobre el particular, nos extendimos en “Cuestiones...”, 2º edición, 2004.
[28] En su obra “Derecho Penal. Parte General”, EDIAR, Bs.As., 2000, pág. 927.
[29] En su “Manual...”, EDIAR, Bs.As., 2005, pág. 723.
[30] Ya citada, pág. 462.
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