Los acuerdos de colaboración eficaz en la
Ley 27401
( de responsabilidad penal de las personas
jurídicas en delitos
contra
la administración pública y cohecho nacional y transnacional)
Por
Marcelo A. Riquert[1]
I. Introducción
A fines del año 2017 el Congreso
de la Nación sancionó una nueva penal que fija un novedoso régimen de
responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de un grupo de delitos
contra la administración pública: la N° 27401[2].
Entre otras razones, durante el trámite parlamentario se indicó que la
normativa era necesaria como uno de los requisitos para la admisión de nuestro
país dentro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE)[3].
Como recuerdan Carlos M. González Guerra y María José Tamagno, la iniciativa
fue propulsada por el PEN en octubre de 2016 (Mensaje N° 127) con base en un
proyecto que elaborara la Oficina Anticorrupción con la colaboración de la
Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación
Penal. Obtuvo media sanción en la Cámara de Diputados luego de ardua discusión
que introdujo numerosas modificaciones, lo que también sucedió en la Cámara de
Senadores que, a su vez, fueran aceptadas en la cámara de origen en noviembre
de 2017[4]. A
decir de los nombrados, con la nueva ley nuestro país busca, mediante un modelo
de imputación claro, incentivar a quienes dirijan y administren a las personas
jurídicas a dedicar esfuerzos para implementar sistemas de prevención
orientados a evitar o reducir los riesgos de recibir condenas y, en caso de
recibirlas, poder mitigar las sanciones aplicadas[5].
En esta última dirección se ha señalado -quizá con una visión muy
optimista- como una virtud de la nueva legislación que hubiera receptado las
recomendaciones técnicas de “compliance” más modernas. Un requisito del
programa de integridad es que se base en riesgos propios y específicos de la
organización, no concibiéndolo como un mero formulario o casillero a completar
o una proforma general, sino un producto “a medida” de los singulares riesgos
de empresa en concreto. Esto debe traducir en que será ágil y puntual, no necesariamente
en algo más gravoso y burocrático. Con ello se logrará agregar valor, evitar
los más importantes riesgos y, sobre todo, los vinculados a la lucha contra la corrupción[6].
También se ha resaltado que la nueva ley viene a reflejar una voluntad política
de implementar mejores prácticas en las relaciones entre los particulares y el
Estado y de acercar el sistema jurídico argentino a los estándares
internacionales para la persecución de los delitos de corrupción[7].
De otra lectura, Juan Pablo Montiel describe el trámite de génesis
legal como una montaña rusa en la que las incongruencias del anteproyecto del
PEN fueron metamorfoseadas en forma extrema en la Cámara Baja
desnaturalizándolo al punto de transformarlo en un texto técnicamente
insostenible, lo que fue reparado en la Cámara de Senadores en parte, con lo
que finalmente el texto vigente dista en mucho de la Exposición de Motivos
impulsora en noviembre de 2016[8]. Por
su lado, Francisco Castex y Andrés M. Dubinski ven a la reforma teñida de un
origen y espíritu filosófico de naturaleza anglosajona, distante de nuestra
histórica identificación con el sistema normativo continental europeo y, por
eso, dudan de su efectividad en el corto plazo citando como ejemplo la
situación de Francia donde “tienen las
leyes pero todavía no logran su verdadera implementación”[9].
Sin perjuicio de que el objeto de nuestro trabajo no será un análisis
pormenorizado de la nueva ley sino sólo un aspecto puntual, cual es la
regulación de los acuerdos de colaboración eficaz para las personas jurídicas,
es necesario aclarar previamente a cuál de ellas nos referimos y sobre qué
delitos es procedente. El objeto y alcance son definidos en el art. 1° en los
siguientes términos:
“La presente ley establece el régimen de
responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de
capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los
siguientes delitos:
a) Cohecho y tráfico de influencias,
nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código
Penal;
b) Negociaciones incompatibles con el
ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código
Penal;
c) Concusión, prevista por el artículo 268
del Código Penal;
d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y
empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;
e) Balances e informes falsos agravados,
previsto por el artículo 300 bis del Código Penal”.
Sin ingresar en la reproducción de la histórica discusión sobre si es
posible o no responsabilizar penalmente a las personas jurídicas y, luego, si
lo que tenemos en nuestro derecho es un grupo de disposiciones que sólo
consagran simplemente un sistema de sanciones para personas jurídicas o un
verdadero régimen penal aplicable a ellas[10],
lo cierto es que, al menos en el literal del texto de la novedad legislativa,
pareciera zanjarse definitivamente la idea de que en nuestro país sigue
rigiendo el “societas delinquere non potest”[11]. Es
claro que conforme este primer artículo no se trata ahora de un sencillo grupo
de sanciones a imponer a las personas de existencia ideal sino que dice en
forma expresa que se establece un régimen de responsabilidad para las personas
jurídicas privadas, sean de capital nacional o extranjero, con o sin
participación estatal[12].
Queda claro entonces que quedan excluidas del régimen las personas
jurídicas públicas (art. 146 CCCN), a saber: a) Estado nacional, Provincias,
CABA, municipios, entidades autárquicas y las demás constituidas en la país a
las que el orden jurídico atribuya ese carácter; b) Estados extranjeros,
organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca
personalidad jurídica y toda otra PJ constituida en el extranjero con tal
carácter cf. su derecho; c) la Iglesia
Católica.
En cambio, son sujetos de interés las personas jurídicas privadas (art.
148 CCCN) y con participación estatal (art. 149 CCCN). Se incluyen entonces: a)
las sociedades (entre las modificaciones a la Ley 19550 cabe resaltar que ahora
se permite constituir sociedad unipersonal como SA[13]);
b) las asociaciones civiles (reguladas cf. arts. 168/186); c) las simples
asociaciones (reguladas cf. arts. 187/192); d) las fundaciones (reguladas cf.
arts. 193/224); e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades
religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad
horizontal; i) toda otra contemplada en las disposiciones del código u otras
leyes[14].
Puede
acotarse que en el “Anteproyecto de Código Penal de la Nación” elaborado por la
Comisión designada por Decreto del PEN N° 678/12, presentado a la pública
discusión en 2014 sin que lograra tomar estado parlamentario, se optó también
en su art. 59 en fijar como destinatarias a las personas jurídicas privadas, es decir, al igual
que ahora expresamente se excluyeron a las personas de derecho público. En
anterior ocasión[15] señalé
que este criterio, como bien indica Sandro Abraldes, suele estar presidido por
la idea de que mal podría autocastigarse el propio Estado, que es quien
monopoliza el ejercicio de la fuerza pública[16].
En similar línea se expide Ilharrescondo –con cita a Yacobucci–, evocando lo
resuelto por la CSJN en Fallos: 200:419, con referencia a la ordenanza aduanera
a mediados de la década del cuarenta del siglo pasado, donde el argumento
central pivotara sobre la idea de lo inconcebible de condenar a un órgano del
Estado por defraudar al mismo Estado[17].
El universo de casos de aplicación son un reducido grupo de delitos
contra la administración pública más la incorporación de una nueva figura
agravada dentro de los delitos contra la fe pública pero que lo es, justamente,
por su relación con los primeros. Podría decirse que, de algún modo, este
régimen de responsabilidad penal viene a hacerse cargo que la corrupción es un
fenómeno bilateral, hay un corrupto y un corruptor. En general, en la
corrupción pública se manifiesta con un funcionario corrupto y un
particular/privado corruptor.
De tal suerte, para estos delitos regirá la Ley 27401 y sus
particulares posibilidades de eximición de la pena, acuerdos de colaboración
eficaz e incentivos para la adopción de programas de integridad, mientras que
en paralelo seguirán regentes todos los demás previos sistemas de sanciones a
personas jurídicas, ya sea en el propio código penal o en leyes especiales.
II. El acuerdo de colaboración
eficaz en la Ley 27401
Sentado entonces a qué personas jurídicas nos referimos y sobre cuáles
delitos son aplicables las nuevas disposiciones, pasamos al tratamiento de un
aspecto puntual del reciente régimen: la incorporación de previsiones por las
que es la propia corporación o empresa la que puede celebrar con el Ministerio
Público Fiscal un acuerdo de colaboración eficaz.
Una primera observación es que con la incorporación dentro de esta ley
de lo que se denomina “acuerdo de
colaboración eficaz” (art. 16) puede entenderse que, en cierto sentido, se
da otra vez un paso atrás en términos de unificar la forma de regular los
pactos de “delación premiada” que, como se vislumbraba tiempo atrás, se han ido
haciendo abarcativos cada vez de más modalidades delincuenciales. Hace dos
décadas, Julio B.J. Maier, a partir de la incorporación del “arrepentido” (que
de nada se arrepiente sino que, en realidad, negocia mejorar su pena entregando
a sus socios) en el régimen penal tributario, hablaba de la audaz moda “de fijarle precio a la supuesta verdad y
pagar por ella”[18]. La idea de incorporar “como mecanismo para la suspensión de la
persecución penal el acuerdo de colaboración eficaz” ya formaba parte de la
propuesta del PEN por Mensaje N° 217/16, acuerdo que se presentaba como “una alternativa de política criminal dirigida
a incentivar la cooperación de las personas jurídicas en la detección e
investigación del delito, procurando lograr los fines del proceso penal de
averiguación de la verdad y aplicación del derecho penal material”. La
iniciativa, en definitiva, plasmó del siguiente modo:
“Art. 16.- Acuerdo de Colaboración Eficaz.
La persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo
de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a
través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables
para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o
partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al
cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en
el artículo 18 de la presente ley.
El acuerdo de colaboración eficaz podrá
celebrarse hasta la citación a juicio”.
¿Por qué este artículo importa un retroceso en términos de regulación
unificada del instituto? Precisamente porque apenas un año antes, por vía de la
Ley 27304[19] se
había producido tal unificación en materia de “arrepentidos” introduciendo un
nuevo texto para el art. 41ter del CP, en el que se establece un amplio arco de
delitos en que el instituto es aplicable[20].
Sin ir más lejos, es advertible que si bien todos los delitos previstos en el
art. 1° de ley que ahora se comenta estaban ya incluidos en la Ley 27304 en el
inciso h) de dicho art. 41ter, el listado del último es más amplio porque
incorpora todos los tipos penales de los capítulos VI a X del Título XI
–correspondiente a los delitos contra la administración pública- y, además, la
defraudación en perjuicio de tal administración (art. 174 inc. 5, CP), del
título relativo a los delitos contra la propiedad.
Hasta llegar al texto consagrado como Ley 27401, la iniciativa del PEN
en materia de colaboración eficaz sufrió modificaciones considerables durante
el trámite parlamentario primero en la Cámara de Diputados y luego en la
Senadores[21]. En
tren de marcar diferencias con el régimen general de la Ley 27304 corresponde
señalar que las hay “fondales” y “formales”.
Con relación a las primeras, la más evidente resulta de la falta de
precisión del “beneficio” que se acordará como consecuencia o retribución a la
colaboración eficaz. En efecto, adviértase que el art. 41ter del CP indica que
consistirá en la posible reducción de la escala penal correspondiente a la de
la tentativa. En cambio, la Ley 27401 no dice concretamente nada. De hecho,
recuerda Crocioni que entre los cambios mencionados respecto del proyecto del
PEN cuenta que en sede de Diputados se suprimió la posibilidad de cooperación a
cambio de la suspensión de la persecución penal y que en Senadores se eliminó
que la suscripción del acuerdo de colaboración eficaz permitiera extinguir la
acción penal respecto de la persona jurídica y la procedencia de la atenuación
de pena en caso de colaboración efectiva por parte de la empresa[22].
En síntesis, destaca el nombrado, la norma que finalmente se aprobó “ha eliminado el beneficio proyectado para
aquella empresa que adhiriera a este procedimiento (suspensión de la
persecución y atenuación de la pena) así como también la reserva diseñada en
punto al no reconocimiento de responsabilidad por parte de la empresa en caso
de acceder a colaborar con la investigación”[23].
Naturalmente, si no hay incentivo alguno para la “colaboración eficaz”
es poco probable que la herramienta sea efectivamente utilizada. Pueden
ensayarse distintas alternativas sobre el particular: la primera, naturalmente,
es que para el legislador fue suficiente con la reducción de la multa del inc.
a) del art. 18. Esto significaría que la empresa colaboradora tendría una multa
equivalente al beneficio indebido en lugar de la escala que la lleva del doble
al quíntuplo. Y a esto entonces se reduciría la ventaja que, no debe
soslayarse, puede ser patrimonialmente significativo.
Del otro lado, no es descartar otras posibles lecturas integrativas
para que el incentivo fuere mayor. Habría, al menos, una interna, dentro de la
propia ley que se comenta; y otra externa. La primera sería que siendo posible
que, a la luz del art. 9, exista una posible exención de pena para la persona
jurídica, la colaboración eficaz con el MPF sea “integrada” con los demás
requisitos de la norma mencionada. La otra, derivada del art. 4 del CP,
permitiría entender que la reducción de pena del art. 41ter del CP sería
aplicable en estos casos de acuerdos. Habrá que ver con el tiempo qué camino
toma la jurisprudencia sobre el particular.
Entre las diferencias “formales” cuenta la relativa al momento hasta el
que los acuerdos pueden celebrarse, el segundo párrafo del artículo 16 habla de
la citación a juicio (en el CPPN, art. 354 o en el CPPBA, art. 338). Con ello
estaría dando un poco más de tiempo que el art. 3, 1° párrafo, de la ley “general”,
que lo establece hasta el auto de elevación, cierre de la IPP o acto procesal
equivalente.
Este artículo 16 prevé el acuerdo entre “la persona jurídica” y el
Ministerio Público Fiscal, es decir, del ente ideal como tal con la Fiscalía.
Pareciera entonces que la delación individual del ilícito empresario en forma
directa por un “whistleblower”[24]
(entre las muchas posibles traducciones, una vulgar sería la de “delator” o
“soplón” mientras que otra de tinte menos peyorativo y raíz técnica sería la de
“denunciante cívico”[25]) se
regiría por la Ley 27304 y no mediante las reglas que ahora se comentan[26]. En
este esquema, el acuerdo de colaboración eficaz quedaría reservado para el caso
en que la delación es firmada por la propia persona jurídica a través de
quienes ostentan su representación institucional y la actividad del
“whistleblower” quedó dentro de su exclusiva operatividad interna. Alguna
explicación adicional sobre el particular.
En anterior ocasión, refiriéndome a la delación premiada y los, por
entonces, proyectos de expansión en el uso del instituto, señalé que no había
prosperado el intento de llevarlo a los delitos de corrupción[27].
Aclaraba en aquel momento la imposibilidad de negar una cierta paradoja, ya que
mientras el favorecimiento de la delación es un método criticado cuando se lo
ha usado contra fenómenos criminales como el narcotráfico o la mafia, se suele
presentarla cuando se refiere a esta materia como una forma de recuperación de
la ética empresarial[28],
donde se quiere responsabilizar tanto a las altas jerarquías como a todos los
trabajadores con los fines perseguidos por la administración o por la empresa.
Aun cuando dentro de
las distintas variantes de delación se comprende la colaboración premiada del
imputado, a lo que singularmente se apunta cuando se habla de la delación como
ejemplo de “coraje cívico”[29] a
la par que eficaz dentro del derecho penal de la empresa para combatir la
corrupción, es a la actividad del vulgarmente llamado “soplón”, bien conocida
en el ámbito de los ordenamientos anglosajones –según recuerda Cristina
Rodríguez Yagüe[30]–,
al punto que la promoción de estas conductas en el modelo estadounidense llega
a la previsión de fondos por las empresas para premiar a los delatores cuyo
comportamiento repercuta de manera positiva en el bien de la propia
organización o para hacer frente a los gastos procesales que tuvieran que
afrontar por tal colaboración. Se busca inducir con ello a todos los miembros
de una administración o empresas a un comportamiento ético y transparente.
Concordante, Ragués i
Vallès resalta que tanto en Estados Unidos como Gran Bretaña y Australia se ha
desarrollado en las últimas décadas –en particular, a partir de los sesenta y
vinculado con el movimiento de defensa de los derechos civiles– una auténtica
“cultura” de los whistleblowers, que disponen de numerosas agencias públicas y
privadas a las que pueden revelar sus informaciones, además de obtener
protección por parte del Estado[31].
En la misma línea,
refiriéndose al “corporate government”
como uno los centrales retos actuales para el derecho penal de la empresa, Adán
Nieto Martín apunta como el primer desafío político criminal el del “control”,
que es uno de los epígrafes que más ha llamado la atención a la opinión
pública, señalando que una sociedad bien gestionada y, por tanto, con mayor
éxito dentro del mercado “es aquélla que
dispone de mejores sistemas de control o auditoría interna, ofrece mayores
garantías en lo tocante a la objetividad de los auditores externos, se ha
dotado de un código ético que protege y alienta a los whistleblowers y ha reconstruido su consejo de
administración de forma tal que ha conseguido cierta especialización entre sus
consejeros en relación a las tareas de dirección y control”[32]. Esta
observación de una década atrás guarda directa relación con la promoción en la
ley que se comenta de la adopción de los “programas de integridad”, sobre los
que luego se volverá (cf. arts. 22 y 23).
Concordante, la citada
Rodríguez Yagüe advierte que en las empresas en muchas ocasiones se verifica la
existencia de un “Código Ético” donde se recogen estas cláusulas protectivas y
esto es tenido en cuenta para que pueda llegarse a reducirles una eventual
sanción cuando se demuestre que disponen de programas para impedir las
violaciones a la ley y para proteger a los “whistleblowers”[33].
Estos Códigos Éticos o de
conducta, aclara la última citada, son adoptados tanto en el sector privado
como en el público (en Argentina sucede esto último por vía de la “Ley de Ética en la Función Pública”[34]), y el
fomento individual de la denuncia de comportamientos delictivos se hace por
diversas vías: mitigar la pena de los coimputados; darles inmunidad a los
coimputados; establecer medidas de protección de testigos, peritos y víctimas
o, finalmente, articular mecanismos de protección general, incluidos laborales,
de los denunciantes. Corresponde acotar que, con la ley en comentario, la
adopción de los códigos de ética en el sector privado es uno de los requisitos
de contenido básicos del programa de integridad (así, art. 23 inc. “a”) y que
sobre lo relativo a las líneas de denuncia ya nos extendido al tratar el art.
9.
Por su parte, Nieto Martín
señala que esta es una idea que se corresponde con el modelo de responsabilidad
de las personas jurídicas que opera en Estados Unidos desde principios de la
década pasada, en que se aprueba el “Corporate Guidelines Sentencing”, que
viene a resolver la contradicción de exigir más autocontrol a las empresas para
prevenir, descubrir y denunciar comportamientos irregulares y delictivos y, a
la vez, penar a las personas jurídicas, lo que desalentaría justamente aquella
práctica. Así, el catedrático de Ciudad Real ilustra acerca del “Guidelines”
señalando que es un modelo en el que el sistema de organización de la empresa
es el criterio clave para la determinación de la sanción penal, siguiendo el
sencillo principio político criminal de “palos y zanahorias”: “Si la empresa ha establecido controles
eficaces para prevenir hechos delictivos y colabora en el descubrimiento del
autor individual, recibirá la “zanahoria” de una importante atenuación o
incluso la amnistía, en otro caso será objeto de una sanción concienzudamente
calculada para que tenga suficiente efecto preventivo general”[35].
Se advierte la presencia del
modelo en el art. 9 de la ley 27401, referente a la exención de pena, en cuanto
incluye como condición de procedencia respecto de una persona jurídica que,
entre otras condiciones, hubiere implementado un sistema de control y
supervisión en términos de los artículos 22 y 23 (programa de integridad) antes
del hecho que dio lugar al proceso (inc. b).
En definitiva, está
muy claro que media una diferencia apreciable entre el favorecer delaciones
premiadas de imputados y el hacerlo respecto de testigos o conocedores no
partícipes en hechos de corrupción administrativa asegurándoles protección para
el caso de ser víctimas de represalias. No lo es menos que la situación del
funcionario o empleado público frente a la denuncia del hecho conocido en
ejercicio de la función es también distinto que la de una alta autoridad o un
empleado de una empresa privada involucrada en prácticas corruptas.
Las medidas
preventivas de los comportamientos de corrupción vienen propiciadas para nosotros
desde el ámbito internacional, siendo una de las más significativas la “Convención interamericana contra la
corrupción”, vigente desde 1997, cuyo art. 3 recomienda la adopción de
medidas tendientes a fijar normas de conducta que aseguren por los funcionarios
públicos un comportamiento adecuado, honorable, correcto, exigiéndoles informar
a la autoridad competente los hechos de corrupción que conocieren, así como
establecer sistemas de protección tanto para ellos como para los ciudadanos
particulares que formulen de buena fe denuncias de tales actos.
Sin que pueda decirse
que favoreciera la incorporación de la delación premiada contra la corrupción
pública, ya que parte de la premisa de que es una figura “contraria al derecho penal del estado moderno en todos los casos”,
Zaffaroni hizo notar dos décadas atrás que, de considerarse eficaz, en lugar de
utilizarse contra cierta forma de “la
llamada ‘criminalidad organizada’ –concepto de hecho nebuloso y privado de
definición legal y criminológica-… debiera ensayarse primero contra los propios
funcionarios del estado y, por ende, establecerlo para los delitos de cohecho y
del poder en general o, al menos, desincriminar en el primero de ellos la
conducta del no funcionario como modo de facilitar la denuncia contra el
funcionario”[36].
Y esto último es lo
que permite el comentado artículo 16 con el acuerdo de colaboración eficaz en
cuanto permite que una persona jurídica investigada por presunto delito, brinde
su cooperación proveyendo datos e información precisa, útil y comprobable para
el esclarecimiento del hecho, la identificación de las personas físicas
responsables y el recupero del beneficio indebido, obteniendo a cambio
–conforme sintetiza Crocioni- “un
resultado que beneficie sus intereses tanto sea en el pleito, en el marco de la
vida económica donde desarrolla su actividad o en el ámbito de su comunidad de
accionistas, cuotapartistas u obligacionistas para nombrar algunos posibles
frentes de tormenta que los litigios de este tipo hemos visto que generan…”[37].
III. Aspectos operativos del
acuerdo
Pasando ahora a cuestiones de naturaleza operativa con relación a los
acuerdos de colaboración eficaz, la primera que se indica es la del art. 17,
que prevé la confidencialidad de la negociación al punto que la refuerza
criminalizando la revelación de información cuando aquéllos no fueren aprobados[38].
Concordante se expide Crocioni, quien destaca que el hecho de que la existencia
misma de la negociación revista el carácter de reservado es una circunstancia
que se asegura a la empresa hasta el momento que se perfeccione la aprobación
del acuerdo al punto que su revelación tendrá repercusión penal para quien la
concrete[39].
No hay previsión equivalente en la Ley 27304, que sí contempla la
posibilidad de inclusión del imputado arrepentido dentro del Programa Nacional
de Protección a Testigos e Imputados creado por Ley 25764 y sus modificatorias
(art. 14).
Realmente no se entienden las razones de una remisión de la amplitud
que significa la referencia al capítulo III del Título V del Libro Segundo del
CP (cuya rúbrica es “Violación de secretos y de la privacidad”, arts. 153 al
157bis), ya que allí conviven una gran cantidad de tipificaciones que no
guardan ninguna relación con la concreta revelación de lo confidencial a que se
refiere este artículo. Es claro que lo que debió hacerse es relacionar en forma
directa con el art. 156 del CP, como se ha concretado en otras ocasiones.
En cuanto al contenido del acuerdo, se detalla en el art. 18, que dice:
“Art. 18.- Contenido del acuerdo. En el
acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a
aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las
siguientes condiciones:
a) pagar una multa equivalente a la mitad
del mínimo establecido en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley;
b) restituir las cosas o ganancias que sean
el producto o el provecho del delito; y
c) abandonar en favor del Estado los bienes
que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena;
Asimismo, podrán establecerse las siguientes
condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las
circunstancias del caso:
d) realizar las acciones necesarias para
reparar el daño causado;
e) prestar un determinado servicio en favor
de la comunidad;
f) aplicar medidas disciplinarias contra
quienes hayan participado del hecho delictivo;
g) implementar un programa de integridad en
los términos de los artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o
modificaciones en un programa preexistente”.
Puede apuntarse que no guarda correlato estricto con el artículo 7 de
la Ley 27304 (requisitos formales[40]),
ni con su artículo 5 (criterios para aplicar los beneficios[41]),
aunque sí, obviamente, tiene la vinculación derivada de que, en definitiva, lo
que hace es fijar las condiciones de procedencia. Nuevamente se impone resaltar
que con apenas un año de diferencia el legislador “olvida” su texto previo y
produce uno nuevo que no es una mejora sino que, en comparación, luce
deficitario. Por ejemplo, el inc. c) del art. 7 mencionado indica que se debe
incluir el beneficio que se obtendrá por el colaborador eficaz que en este caso
revestiría singular trascendencia ya que, según se vio (punto II), no está
claro cuál es el régimen de reducción posible de pena más allá del inc. a) del
art. 18 o si sólo se circunscribe a éste.
Centrándonos en el artículo de la ley 27401, al establecer las
condiciones que deben constar dentro del acuerdo se distingue entre algunas que
son obligatorias o ineludibles y otras que pueden o no incluirse atendiendo a
las características del caso concreto. Las primeras tienen un contenido
básicamente patrimonial porque se trata de un pago parcial de multa,
restitución del beneficio obtenido del delito y abandono al decomiso de
aquellos que de todos modos sería decomisados si mediare condena (incs. a, b y
c). Se ha observado que, además de la dificultad inherente en el caso de
“restituir” en los casos de corrupción porque en general la empresa es la que entrega
y no quien recibe (que sería el funcionario), media una cierta superposición
entre el pago de una multa que se vincula con lo ganado y además la ganancia
que, en cualquier caso, puede ser de una compleja determinación[42].
Las eventuales (incs. d, e, f y g) apuntan a la reparación del daño
causado, prestación de servicios comunitarios y aplicación de medidas
disciplinarias contra los partícipes de la conducta delictiva. Las dos
primeras, al decir de Crocioni, plasman dentro del acuerdo la introducción de
criterios propios de la justicia restaurativa y resultan acordes a las
políticas de “Responsabilidad Social Empresaria”[43].
En cambio, la última de las facultativas es la implementación de un programa de
integridad (también conocidos como de cumplimiento normativo o “compliance”) o
mejorar aquel con el que ya se contaba y que, en los hechos, demostró su
ineficacia. Vale aquí recordar que el programa de integridad que, a su vez,
resulta requisito para una eventual exención de pena (art. 9) es únicamente
aquél que es “idóneo”. No se trata, como se marcó en la introducción, de llenar
un formulario o implementar lo que se llama un programa de “escaparate” o
“vidriera”, es decir, la presentación u ofrecimiento de una formalidad, sino de
uno que se determina a partir de los singulares riesgos derivados de la
actividad de la empresa y, por lo tanto, un verdadero traje “a medida”. En el
caso de la nueva ley, son los arts. 22 y 23 los que determinan qué requisitos
deben cumplirse para que el programa sea considerado idóneo.
En cuanto a la forma que debe adoptar el acuerdo y su control judicial,
se establecen en el art. 19[44]
que bien puede decirse que adopta sintéticamente la mecánica de formalidades y
homologación judicial que la Ley 27304 fijó en sus artículos 8 a 10. Sin
embargo, se prescindió del uso de la audiencia para obtener la última, marco
ideal para que se aprecie la real voluntariedad del acuerdo que, en este
contexto, seguramente se transformará en otra práctica escrita meramente formal.
En contra de todo el trámite previsto por la Ley 27304 por considerarlo
complejo e intrincado se han pronunciado Gómez Urso y Sivo, quienes son de la
opinión que todo se hubiese facilitado si la implementación y regulación del
acuerdo se mantuviese únicamente dentro del ámbito del MPF, sin necesidad de
homologación, audiencia y recursos[45].
No albergo dudas sobre la practicidad y eventual eficacia de tal
prescindencia pero, sin embargo, entiendo que la intervención judicial de
homologación es necesaria no sólo desde el punto de vista de la garantía de
voluntariedad del acuerdo y control de legalidad, sino desde la perspectiva
que, al fin y al cabo, serán jueces quienes deberán individualizar e imponer la
pena de escala reducida.
Las consecuencias de una negociación entre las partes que no arribase a
un final feliz o que, aunque mediare acuerdo, fuere rechazado judicialmente, se
establecen en el art. 20[46]
que guarda correspondencia con el último párrafo del citado artículo 10 de la
Ley 27304 que prevé para el caso de que el acuerdo no logre concretarse o fuere
rechazado judicialmente la imposibilidad de uso de la información y pruebas
obtenidas de la persona jurídica durante la negociación.
Obviamente, se alinea también con la regla de reserva absoluta del art.
17 ya comentado, garantizando la inexistencia de consecuencias negativas dentro
o fuera del proceso por la realización de tratativas en definitiva frustradas[47]. En
tren de aventar una posible pérdida en términos de imparcialidad, Crocioni
sostiene que tras el rechazo del acuerdo el juez debería excusarse de seguir entendiendo
en el caso, lo que luce totalmente razonable[48].
El supuesto de excepción de la parte final del art. 20 no está en la
norma de referencia. Podría entenderse que no es más que una derivación del
estándar tradicional de la regla de exclusión (CSJN, “Montenegro”[49] y
“Fiorentino”[50]) y
su conciliación con la existencia del curso hipotético de investigación
alternativo o “fuente independiente” como vía de validación (CSJN, “Rayford”[51]).
Desde esta perspectiva, el añadido sería innecesario[52].
Su utilidad derivaría de que al haber sido consagrado el supuesto en forma
expresa pareciera cerrar posibles discusiones sobre su procedencia.
IV. La cuestión del control de
cumplimiento del acuerdo
A efectos de corroborar tanto la verosimilitud como la utilidad de la
información que se proporcionó en el marco del acuerdo se fija en el art. 21 el
plazo de hasta un año[53].
Como resalta Aboso (con referencia a la Ley 27304 pero plenamente transferible
a nuestro caso), el objeto del acuerdo es proporcionar información veraz y
comprobable que debe estar conectada con el objeto del proceso en donde se
investiga al colaborador eficaz. Se trata de un aspecto que no debe perderse de
vista, no se trata de que brinde datos sobre hechos ajenos a la investigación.
En ese caso, se estaría beneficiando indebidamente con una reducción de pena[54].
Debe apuntarse que aunque es el mismo plazo que el art. 13 de la Ley
27304 (corroboración) se omitió un aspecto fundamental de la regulación base:
la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Le asigno
importancia porque no puede perderse de vista que estamos hablando de delitos
contra la administración pública que, en todos los casos, tiene penas
conminadas en abstracto que no son altas y, por lo tanto, el tiempo de
prescripción es relativamente corto. Si se aúna que se trata, en general, de
casos que pueden ofrecer complejidad investigativa, la suspensión del plazo era
por demás apropiada.
El segundo párrafo recuerda que la sentencia no puede apartarse de los
límites que le fija el acuerdo aceptado. Sin embargo, no reproduce el texto del
art. 15 de la Ley 27304 que indica, además, que una condena no puede fundarse
exclusivamente en las manifestaciones del imputado arrepentido ni tampoco ellas
alcanzarán para acreditar la materialidad del delito (para el caso, sería de
los representantes de la empresa “colaboradora eficaz”).
Si transcurrido el plazo máximo de un año la información no se hubiere
corroborado como útil y verosímil para la investigación, la consecuencia
conforme el último párrafo el juez dejará sin efecto el acuerdo (en un proceso
acusatorio debe entenderse que hará esto a solicitud del Fiscal que no es sólo
quien celebró tal acuerdo sino quien dirige la investigación) y la causa
seguirá adelante conforme regencia de las normas generales de trámite.
V. Colofón
La nueva ley de responsabilidad de las personas jurídicas N° 27401
ofrece un nuevo escenario a las prácticas de acuerdos de colaboración eficaz,
delación premiada o con arrepentidos. Lo hace permitiendo que el MPF los
celebre ahora con estos entes ideales por intermedio de quienes los
representan. No puede decirse en sentido estricto que se ha ampliado en forma
apreciable el número de delitos respecto de los que se admite esta modalidad
del derecho penal premial pues, en realidad, el régimen de la Ley 27304 ya
contenía aquellos a que se refiere la nueva norma en su casi totalidad. El legislador,
en lugar de mantener la unidad de régimen para el instituto negocial, optó por
incluir una regulación autónoma (y hacer lo primero no hubiera sido nada
complicado, bastaba con habilitar a las personas jurídicas para los delitos
contra la administración pública o para todos los que se estimara pertinente -¿por qué no en el lavado o la financiación
del terrorismo?-).
No obstante mantenerse dentro de los lineamientos del régimen general,
lo cierto es que hay diferencias que no importan en ningún caso un avance, una
mejor redacción, un perfeccionamiento de la operatividad de la colaboración
eficaz. Puede decirse que el nuevo articulado peca por deficitario en contraste
con la ley en la que, tan sólo un año antes, se había concretado la reclamada
unificación.
Uno de los aspectos en que puede advertirse con mayor intensidad el
mentado déficit es lo atinente a la imprecisión en términos de beneficios o
incentivos para facilitar la colaboración ya que la propuesta original del PEN
fue sustancialmente modificada en el trámite parlamentario. Si podrá cubrirse o
complementarse este aspecto con la Ley 27304 (en función del art. 4 del CP), se
tomará en la práctica como un aspecto más que se evaluará a los fines del art.
9 de la propia Ley 27401 (suerte de requisito implícito) o si todo se ceñirá a
la minoración de la multa (cf. art. 18 inc. “a”), es un interrogante que se irá
despejando en su oportunidad por vía de interpretación pretoriana.
[1]
Doctor en Derecho (UNMDP) y Master en Derecho Penal (U.Salamanca, España).
Profesor Titular Regular de “Derecho Penal 1. Parte General” y Director del
Depto. de Derecho Penal y Criminología, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación
Argentina de Profesores de Derecho Penal (2013-2015).
[2]
Pub. en el BO del 1/12/2017.
[3]
Así lo destacó Nicolás Durrieu a comienzos de octubre pasado en nota publicada
en “El Cronista”, versión digital disponible en https://www.cronista.com/legales/El-proyecto-de-responsabilidad-penal-de-la-persona-juridica-20171004-0008.html.
Según resaltan González Guerra y Tamagno, similar camino había sido previamente
transitado por Chile con la sanción de la ley 20393 a fines de 2009, tratándose
precisamente de uno de los modelos tomados para la redacción del proyecto
originario del PEN que luego derivara en la ley 27401 en comentario (cf. su
trabajo “Ley de responsabilidad penal de
la persona jurídica”, pub. en AAVV “Compliance,
Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial
dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, Mayo de 2018, pág. 5).
Por su lado, Laura Lavia Haidempergher y Mercedes de Artaza recuerdan que el
Grupo de Trabajo sobre la Corrupción de la OCDE tanto en su evaluación de 2014
como en la complementaria de marzo de 2017 había señalado su preocupación,
concluyendo que pese a los esfuerzos del actual gobierno para implementar sus
recomendaciones, “concluyó que la
Argentina permanecía en una situación de grave incumplimiento de los artículos
clave de la Convención” (en su trabajo “La
responsabilidad penal de la persona jurídica: un cambio de paradigma”, pub.
en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed.
La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2, marzo de 2018, pág. 55).
[4]
En su trabajo antes citado, pág. 3.
[5]
Trabajo citado, pág. 4.
[6]
Así, Enrique Prini Estebecorena, en su trabajo “Ley de responsabilidad penal de
las personas jurídicas, programa de integridad y Código de cumplimiento ético”,
pub. en AAVV “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”,
suplemento especial dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley,
Mayo de 2018, pág. 260. Allí enfatiza la necesidad de que el programa de
integridad sea adecuado a la dimensión y capacidad económica de la entidad,
evitando proyectos faraónicos y concibiendo el compliance como generador de
competitividad y ganancias, un instrumento que reduzca riesgos hacia la
generación de un desarrollo sustentable en la organización.
[7]
Cf. Haidempergher y de Artaza, ya citadas, pág. 51.
[8]
En su trabajo “Ley 27401 y criterios para determinar la idoneidad de los
programas de integridad”, pub. en AAVV “Compliance, Anticorrupción y
Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial dirigido por Nicolás
Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, Mayo de 2018, pág. 73.
[9]
En su trabajo “La nueva ley 27401 y la
responsabilidad penal empresarial”, pub. en “Revista de Derecho Penal y
Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2,
marzo de 2018, pág. 41.
[10]
Sin perjuicio de otros trabajos previos, por ser el más reciente, remito a lo
expuesto en la obra colectiva bajo mi dirección “Insolvencias
punibles y delitos contra el orden económico y financiero” (Hammurabi, Bs.As., 2017, 530 páginas), en el final capítulo 17,
titulado “Sanciones a personas jurídicas
en el Código Penal argentino: actualidad y perspectivas” (págs. 485/530).
[11]
Cctes.: Guillermo Orce y Gustavo F. Trovato, en cuanto afirman que “la
legislación acabó con la idea de que la responsabilidad penal de las personas
jurídicas era inviable” (en su trabajo “El
compliance como fidelidad al Derecho
de la empresa. Aciertos y problemas de la ley de Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Criminología”,
dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 4, mayo de 2018,
pág. 33; también pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida
por Ziffer-Divito, Abeledo-Perrot, N° 5, mayo de 2018, págs. 933/941).
[12]
En comparación, el art. 304 del CP dice “persona
de existencia ideal”, mientras que el art. 313 se alude en el primer
párrafo en forma idénticas, en el segundo se refiere a las “personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables”,
y en el tercero a la “persona jurídica…
concursada”.
[13]
Sobre ellas en particular me extendí en el trabajo “Sanciones
a personas jurídicas en el Código Penal argentino: ¿alcanzan a las nuevas
sociedades anónimas unipersonales?”,
pub. AAVV “El Código Civil y
Comercial y su incidencia en el Derecho Penal”, Eugenio Raúl
Zaffaroni-Marisa Herrero directores, Hammurabi, Bs.As., 2016, págs. 453/476.
[14]
Rodolfo G. Papa resalta que se produjo un apartamiento del proyecto del PEN que
únicamente pretendía alcanzar a las sociedades, asociaciones civiles, simples
asociaciones, fundaciones, mutuales y cooperativas. También que se eliminó la
exclusión de su ámbito de aplicación que el proyecto preveía para las personas
jurídicas en términos de la ley 25300 de fomento para las micro, pequeñas y
medianas empresas. El nombrado apunta que ello resultó razonable porque si no
hubiera consagrado un privilegio para estas entidades que conforman el 90% de
las compañías locales, con afectación para el principio de igualdad ante la ley
(en su trabajo “La nueva ley de
responsabilidad penal empresaria”, pub. en “Revista de Derecho Penal y
Criminología”, dirigida por E.R. Zaffaroni, ed. La Ley, Bs.As., Año VIII, N° 2,
marzo de 2018, págs. 63/64).
[15]
Así, en el trabajo
titulado “Sanciones a personas jurídicas
en el Anteproyecto de Código Penal de 2014” , pub. en AAVV “Novedades en el Anteproyecto de Código Penal Argentino. Libro Homenaje
al 50° aniversario del nacimiento del Prof. Dr. José Daniel Cesano”,
Gustavo A. Arocena-Fabián I. Balcarce directores, Ed. Lerner, Córdoba, 2015,
punto 3, pág. 276 y ss.
[16]
En su trabajo “La responsabilidad penal
de las personas jurídicas en el Anteproyecto de 2014”, pub. en “Revista de
Derecho Penal”, dirigida por E.A.Donna, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As./Santa Fe,
Número Extraordinario 2014 “El Anteproyecto de Código Penal de 2013”, coordinado
por Roxana Piña, pág. 536.
[17]
En su trabajo “De las razones filosóficas, políticas y criminales para
responsabilizar penalmente a las personas jurídicas en el Anteproyecto de
Código Penal”, pub. en AAVV
“Anteproyecto de Código Penal de la Nación. Aportes para un debate necesario”,
Zaffaroni-Carlés directores, Bailone coordinador, La Ley, Bs.As., 2014, pág.
497.
[18]
En su editorial titulado “La justicia
penal ingresa al mercado”, pub. en la revista “Nueva Doctrina Penal”, tomo
1997/A, Editores del Puerto, Bs.As., pág. I.
[19]
Pub. en el BO del 2/11/16. Su artículo 17 concretaba la unificación de
tratamiento al derogar al artículo 29ter de la Ley 23737, la Ley 25241 y el
artículo 31 de la Ley 25246.
[20]
Su texto es el siguiente: “Artículo 41
ter: Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los
partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este
artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte,
brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.
El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá
estar vinculado con alguno de los siguientes delitos:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra,
almacenamiento y comercialización de estupefacientes, precursores químicos o
cualquier otra materia prima para su producción o fabricación previstos en la
ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace, y la organización y financiación
de dichos delitos;
b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero;
c) Todos los casos en los que sea aplicable el artículo 41
quinquies del Código Penal;
d) Delitos previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128
del Código Penal;
e) Delitos previstos en los artículos 142 bis, 142 ter y 170 del
Código Penal;
f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código
Penal;
g) Delitos cometidos en los términos de los artículos 210 y 210
bis del Código Penal;
h) Delitos previstos en los capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y
X del título XI y en el inciso 5 del artículo 174, del Código Penal;
i) Delitos previstos en el título XIII, del libro segundo, del
Código Penal.
Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos
o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la
permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de
investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores,
coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros
conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de
la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar
el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del
delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales
involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.
Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con
prisión y/o reclusión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince
(15) años de prisión.
La reducción de pena no procederá respecto de las penas de
inhabilitación o multa".
El
interesado en profundizar la problemática puede consultar, entre otras, nuestra
obra “El arrepentido: ¿colaborador eficaz o delator
premiado”, prologado por el Dr. Manuel Cancio
Meliá (UAM, España), Hammurabi, Bs.As., 2017, 361 páginas; de Gustavo E. Aboso,
“El arrepentido en el derecho penal
premial”, ed. BdeF, Bs.As./Montevideo, 2017, 186 páginas; de Juan Facundo
Gómez Urso y César Raúl Sivo, “Ley del Arrepentido.
Análisis exegético”, Hammurabi, Bs.As., 2016, 248 páginas.
[21]
Un pormenorizado detalle de estas incidencias puede consultarse en el trabajo
de Francisco J. Crocioni titulado “Aproximación
teórica al acuerdo de colaboración eficaz”, pub. en AAVV “Compliance,
Anticorrupción y Responsabilidad penal empresaria”, suplemento especial
dirigido por Nicolás Durrieu y Raúl R. Saccani, ed. La Ley, Mayo de 2018, págs.
158/164.
[22]
Trabajo citado, págs. 161/162.
[23]
Trabajo citado, pág. 164.
[24]
Recuerda Ramón Ragués i Vallès que, en su traducción literal, la expresión
significa “el que hace sonar el silbato” y hace referencia a los policías que,
antiguamente, realizaban dicha acción para avisar a otros agentes cuando
advertían la presencia de un delincuente (en su trabajo “¿Héroes o traidores?. La protección de los informantes internos
(whistleblowers) como estrategia político-criminal”, pub. en “InDret Revista para el análisis del derecho”,
Barcelona, julio de 2006, pág. 3; versión digital disponible en http://www.indret.com).
Coincide en que hoy se podría traducir al español como “soplón” o “chivato” aun
cuando son términos con un tinte peyorativo sin equivalencia en lengua inglesa.
Para evitarlo sugiere usar “informante interno” o “delator” (en lo personal,
creo que esta última designación también tiene carácter peyorativo en nuestro
medio).
También
reproduce el concepto que brinda sobre esta palabra Wikipedia, para la que es
un empleado, antiguo empleado o miembro de una organización que comunica la
comisión de un hecho ilícito a personas o entidades que tienen la capacidad de
adoptar medidas para su corrección. De allí que señala Ragués i Vallès (ob.cit.,
pág. 4) que puede inferirse el término no se usa cuando pertenece a una
organización per se delictiva, como sería una banda terrorista o de
narcotraficantes, lo que marca un contraste con la legislación europea donde el
“informante arrepentido” es una figura que se regula justamente con relación a
estas últimas organizaciones.
[25]
Tal la propuesta de Adán Nieto Martín, para quien la traducción como soplón o
delator le añade una carga negativa que el término no tiene. Reconoce como
fuente la traducción italiana como “denunciante”, adjetivado como “cívico” para
darle una connotación positiva (en su obra “La
responsabilidad…”, ya citada, pág. 254, nota al pié 517).
[26]
Vale la pena destacar que en nuestro derecho no se prevén estímulos económicos
para la actividad. En contraste, Grisetti recuerda que la “Dodd Frank Act”
estadounidense ofrece al whistleblower entre un 10% y un 30% de las cantidades
que consiga recuperar el Estado en casos de fraude que superen el millón de
dólares (trabajo citado, pág. 26). Cctes.: Castex-Dubinski, en cuanto apuntan a
la inexistencia en Argentina de compensaciones económicas y la consagración por
la Ley 27304 como premio exclusivo de la reducción de la escala penal que nunca
llegará a su cancelación (trabajo citado, pág. 49).
[27]
Así, en la obra “La delación premiada en el derecho
penal. El ‘arrepentido’: una ‘técnica especial de investigación’ en expansión”, prologado por el Dr. Eduardo Julio
Pettigiani (UNMDP), Hammurabi, Bs.As., 2011, 232 páginas.
[28]
Ccte.: Guillermo J. Yacobucci cuando resalta que la relevancia que se da a la
integridad corporativa se refleja a través de la adopción por las empresas de
canales de denuncia internos por los que se podrán poner en conocimiento las
irregularidades –también canales externos- y, a la vez, obtener protección para
el sujeto (whistleblower) que ha concretado la comunicación de la posible
ilicitud (trabajo citado, pág. 82).
[29]
Ejemplo de esta reciente tendencia a la visión heroica brinda Ragués i Vallès
(2006:4), resaltando que en 2002 la revista “Time” otorgó la condición de
“personajes del año” a los whistleblowers de los casos Enron, World Com y FBI.
[30]
En su trabajo titulado “La protección de los
delatores por el ordenamiento español: aspectos sustantivos y materiales”, pub. en AAVV “Fraude y corrupción en el Derecho penal económico
europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude”, Luis Arroyo Zapatero y Adán Nieto
Martín coordinadores, UCLM, Cuenca, 2006.
[31]
Trabajo citado, pág. 4.
[32]
En su trabajo “El programa político-criminal del corporate government (Derecho penal de la empresa y gobierno corporativo)”, pub. en AAVV
“Delincuencia económica y corrupción”, Baigún-García Rivas directores, Ediar,
Bs.As., 2006, pág. 455.
[33]
Trabajo citado, pág. 1.
[35]
En “El programa…”, ob.cit., pág. 458.
[36]
En su artículo titulado “Impunidad del agente encubierto y del
delator: la experiencia legislativa argentina”, pub. en “Revista de Derecho Público”, Universidad
Autónoma de Centro América, San José, Costa Rica, Tomo 1996-1, pág. 3.
[37]
Trabajo citado, pág. 165.
[38]
Su texto es el siguiente: “Art. 17.-
Confidencialidad de la negociación. La negociación entre la persona jurídica y
el Ministerio Público Fiscal, así como la información que se intercambie en el
marco de ésta hasta la aprobación del acuerdo, tendrán carácter estrictamente
confidencial, siendo su revelación pasible de aplicación de lo previsto en el
Capítulo III, del Título V, del Libro Segundo del Código Penal”.
[39]
Trabajo citado, pág. 167.
[40]
Su texto es el siguiente: “Art. 7° —
Acuerdo de colaboración. Requisitos formales. El acuerdo de colaboración se
celebrará por escrito, y deberá consignar con claridad y precisión lo
siguiente:
a) La determinación de los hechos atribuidos, el grado de
participación que se le atribuyere al imputado arrepentido y las pruebas en las
que se funde la imputación;
b) El tipo de información a proporcionar por el imputado
arrepentido: nombre de otros coautores o partícipes; precisiones de tiempo,
modo y lugar de los hechos por los cuales se brindare colaboración; teléfonos u
otros datos de comunicación con coautores o partícipes; cuentas bancarias u
otra información financiera e identificación de sociedades u otras entidades
utilizadas para colocar, disimular o transferir los fondos ilícitos utilizados
o el producto o provecho del delito; toda otra documentación o cualquier otro
dato que se reputare valioso para el avance de la investigación o el
esclarecimiento de los hechos por los que se brindare la colaboración;
c) El beneficio que se otorgará por la colaboración prestada por
el imputado arrepentido.”
[41]
Su redacción es: “Art. 5° — Criterios
para aplicar los beneficios. Para otorgar los beneficios establecidos en el
artículo 41 ter del Código Penal, deberá considerarse:
a) El tipo y el alcance de la información brindada;
b) La utilidad de la información aportada para alcanzar las
finalidades previstas;
c) El momento procesal en el que el imputado brinda la
colaboración;
d) La gravedad de los delitos que el imputado ha contribuido a
esclarecer o impedir;
e) La gravedad de los hechos que se le atribuyen y la
responsabilidad que le corresponde por ellos. Se beneficiará especialmente a
quien se arrepintiere en primer término.”
[42]
Así, Crocioni, ya citado, pág. 169.
[43]
Trabajo citado, pág. 170.
[44]
Su texto: “Art. 19.- Forma y control judicial
del acuerdo de colaboración. El acuerdo se realizará por escrito. Llevará la
firma del representante legal de la persona jurídica, la de su defensor y del
representante del Ministerio Público Fiscal, y será presentado ante el juez,
quien evaluará la legalidad de las condiciones acordadas y la colaboración
pactada, y decidirá su aprobación, observación o rechazo.”
[45]
En su obra “Ley del Arrepentido. Análisis
exegético”, Hammurabi, Bs.As., 2016, pág. 188.
[46]
Dice: “Art. 20.- Rechazo del acuerdo de colaboración.
Si el acuerdo de colaboración eficaz no prosperase o fuese rechazado por el
juez, la información y las pruebas aportadas por la persona jurídica durante la
negociación deberán devolverse o destruirse y no podrán ser empleadas
judicialmente, excepto cuando el Ministerio Público Fiscal hubiera tenido
conocimiento de ellas de forma independiente o hubiera podido obtenerlas a raíz
de un curso de investigación existente en la causa con anterioridad al
acuerdo”.
[47]
Ccte.: Crocioni, ya citado, pág. 173.
[48]
Ya citado, pág. 173.
[49]
Fallos, 303:1938.
[50]
Fallos, 306:1752.
[51]
Fallos, 308:733.
[52]
Sobre el tema de la exclusión de prueba obtenida ilegalmente en la doctrina de
la CSJN puede consultarse, entre otras, la ya clásica obra de Alejandro D.
Carrió, “Garantías constitucionales en el
proceso penal”, Hammurabi, Bs.As., 5° edición, 3° reimpresión, 2010, cap.
VI, pág. 305 y ss.
[53]
Su texto: “Art. 21.- Control del
cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz. Dentro de un plazo no superior
a un (1) año, el Ministerio Público Fiscal o el juez corroborarán la
verosimilitud y utilidad de la información que hubiera proporcionado la persona
jurídica en cumplimiento del acuerdo de colaboración eficaz.
Si se corroborare la verosimilitud y utilidad de la información
proporcionada, la sentencia deberá respetar las condiciones establecidas en el
acuerdo, no pudiendo imponerse otras penas.
En caso contrario, el juez dejará sin efecto el acuerdo y el
proceso continuará de acuerdo a las reglas generales”.
[54]
Aboso, en “El arrepentido…”, ya
citado, pág. 139.
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