SANCIONES A PERSONAS JURIDICAS EN EL ANTEPROYECTO 2014

“Sanciones a personas jurídicas en el Anteproyecto de Código Penal de 2014”* por Marcelo A. Riquert** Sumario: 1. Introducción: una decisión político-criminal pragmática. 2. Las normas expresas y vinculadas del Anteproyecto. 3. Análisis del Título IX “Sanciones a las personas jurídicas”. 4. Conclusiones y propuestas. 1. Introducción: una decisión político-criminal pragmática Tratándose del aporte a una obra colectiva por el querido amigo José Daniel Cesano y teniendo presente su recordada clase en sede la Universidad Nacional Mar del Plata en setiembre de 2009 sobre el tema “Responsabilidad penal de la persona jurídica” (conjunta con Adán Nieto Martín, en el marco de la titulación de posgrado “Especialista en Criminalidad Económica” de la Universidad de Castilla-La Mancha), me pareció oportuno volver sobre este tema, del que se ha ocupado en forma consecuente desde hace muchos años. Anticipo que se estará muy lejos de reeditar la transitada ruta de la presentación histórica y de la discusión general sobre aquél sino, en momentos de abierta discusión acerca del “Anteproyecto de Código Penal de la Nación” presentado a comienzos del año 2014 , me propongo hacer un breve incursión, cual marginal glosa a su texto, centrada en la que es, en mi modesta opinión, una de las decisiones político-criminales más relevantes que ha tomado: fijar las reglas básicas que rigen la aplicación de sanciones a las personas jurídicas en su parte general (Libro Primero), adoptando un sistema de “numerus clausus” para indicar a lo largo de la parte especial (Libro Segundo) las distintas figuras en que aquellas pueden ser responsabilizadas. La idea básica es que “los jueces sólo podrían imponer sanciones en los casos señalados en la Parte Especial y conforme a la regulación general que se establece en estos dispositivos de la Parte General” (cf. Exposición de Motivos, en adelante, “EM”, 2014:153). A resultas de este ejercicio, se irán sugiriendo algunas exclusiones, inclusiones o modificaciones con la intención de formular un aporte útil al debate superador que, no debe perderse la esperanza, nos lleve finalmente a disponer de una herramienta apropiada a los tiempos que corren y con fértil proyección hacia el futuro ya que, de lo que no hay dudas, es que los retazos del viejo Código de 1921 –masacrado por un millar de reformas en menos de un siglo-, necesitan urgente reemplazo. En la EM, que la Comisión delegó en su presidente (2014:41), se reconoce que en su seno se suscitaron discusiones “respecto de las sanciones a las personas jurídicas y a la pretendida o real responsabilidad penal de éstas” (2014:151), a la vez que se evitó resumir por conocidos los diferentes argumentos contrapuestos en la doctrina. Sí, en cambio, se precisaron los puntos de coincidencias que son sintetizados a tres, a saber: a) Se prevén sanciones a las personas jurídicas en diferentes leyes especiales y, por ende, resulta conveniente unificar legalmente el criterio a su respecto; b) No es menester pronunciarse sobre la naturaleza jurídica de estas sanciones, reabriendo un largo debate sin solución definitiva, por lo que se prefirió dejar en suspenso cualquier posición al respecto, permitiendo que la doctrina siga discutiendo si tienen o no carácter penal, limitándose a proponer un ámbito sancionador y dirimir la tradicional pugna con los administrativistas por el reparto de competencia a favor del juez penal; c) No obstante que el derecho administrativo sancionador tendría una mayor eficacia sancionadora al no estar limitado por todas las garantías del derecho penal, predomina la idea pública y política inversa, que considera mucho más fuerte la sanción penal y, en base a eso, postula una radical reestructuración de todos los principios generales del derecho penal, consecuencia que debe evitarse y, ante la imposibilidad de revertir la opinión dominante, “se concluyó que no existe espacio político ni mediático para omitir la regulación de estas sanciones en el Código Penal, dejando abierta la discusión en el plano doctrinario y, en el político-criminal, al mejor criterio de decisión de los Poderes que legislan” (2014:152). Queda en claro entonces que la Comisión se ha guiado en la materia por un criterio estrictamente pragmático: existen hoy día vigentes sanciones para personas jurídicas en ámbitos acotados de legislación especial (y también del Código: arts. 304 y 313, cf. Leyes 26683 y 26733 , respectivamente, aplicables a todos los delitos del Título XIII ) y es conveniente unificar criterios sin ingresar en definiciones acerca de su naturaleza, que se dirime hacia la competencia penal porque no hay espacio político ni mediático que permita omitirlo. La voluntad de la Comisión de no ser clara y dejar abierta la discusión ha sido exitosa. Por caso, mencionar responsabilidad sin adjetivar “penal” y optar por hablar de sanciones y no de “penas”, permite a autores como José D. Cesano –manteniendo su conocida postura opuesta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas– caracterizar la reforma como el establecimiento de una intervención accesoria con medidas sancionatorias de carácter fundamentalmente administrativo y sobre la base de una previa conducta individual (que puede encontrar su base en la comisión de un delito o en la falta de supervisión), sin que esto signifique consagrar una directa responsabilidad penal corporativa . Carlos J. Lascano (h), por su lado, compartiendo reparos de orden constitucional y el resaltado de la omitida adjetivación y del uso de la palabra sanción en lugar de pena , matiza entendiendo que sería admisible un sistema de consecuencias para las personas ideales independiente a la responsabilidad individual (es decir, no accesorio o subsidiario), aún cuando tal independencia no excluyera que fuera complementario y no sustitutivo de la sanción por el hecho individualmente cometido en el marco de la persona jurídica y en su beneficio . Coincidiendo en definitiva con su coterráneo, se inclina por considerar que no se ha proyectado un sistema de responsabilidad directa sino sólo un sistema vicarial de responsabilidad de la persona colectiva . Puede acotarse con Jorge M. Ilharrescondo y Eugenio C. Sarrabayrouse que la aplicación de una responsabilidad vicarial tiene su propia objeción de culpabilidad por hecho de otro . Sin embargo, en los primeros comentarios sobre el particular la balanza parece inclinarse por la opinión contraria, que es la que comparto. Una de las personas que por su importante rol coadyuvante a la Comisión ha sido de las más estrechamente vinculadas a todo el proceso de factura del Anteproyecto, Roberto M. Carlés, sostiene que en éste “Se incorpora, en cumplimiento de obligaciones internacionales asumidas por el Estado argentino, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hoy vigente sólo para un limitado número de supuestos” . En la misma línea, Juliana Oliva entiende que el Anteproyecto reconoce como sujetos criminales a estas personas ideales, intentando superar con ello “vetustos prejuicio relacionados con la inmutabilidad de ciertos abordajes, y si bien en la exposición de motivos se pondera el derecho administrativo por sobre el derecho penal en base a su eficacia, se acoge a la idea pública inversa” . A su vez, el citado Ilharrescondo afirma estamos frente a un sistema que admite la autorresponsabilidad de los entes ideales, fundado además en la culpabilidad por defecto de organización . Enfatiza “Estamos hablando entonces del reconocimiento de la existencia de un injusto propio de la persona jurídica, de un ‘injusto de organización’, producto de la construcción defectuosa del ente…” . También Sarrabayrouse concluye que lo proyectado regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas “fundamentalmente por quien impone las sanciones (el juez penal), por qué (consecuencia de un delito), y en lugar donde se encuentran reguladas (en la parte general y especial del ACP)” . En igual sentido, Carlos C. Sueiro . Finalizo este resumido (y tal vez temprano) estado de situación con la opinión de Daniel Erbetta que, más allá de su clara oposición a este orden de regulaciones, reconoce que se prevé un “sistema de responsabilidad y consecuencias” o sanciones administrativas y patrimoniales a las personas jurídicas, lo que postula como probablemente no aconsejable y que “termine por generar más inconvenientes que soluciones concretas” . 2. Las normas expresas y vinculadas del Anteproyecto La primera referencia se concreta en el artículo 4 (ámbito material y personal), cuyo inciso 2° señala que el Código se aplicará a los hechos imputables a personas jurídicas. En la EM se precisa que el texto es aplicable a las personas jurídicas (2014:64), con las sanciones y en la forma en que éste lo establece y que se regulan en los artículos 59º (contenido), 60º (sanciones), 61º (aplicación) y 62º (criterios para la determinación), que integran el proyectado Título IX “Sanciones a las personas jurídicas”. Tales previsiones constituyen entonces el núcleo normativo expreso que consagra el Anteproyecto permitiendo imputar penalmente a un ente ideal. Se trata, resalta Abraldes, de la posibilidad de considerar a la persona jurídica sujeto activo de un delito, de lo que deriva como consecuencia forzosa que la aplicación de una pena a su respecto debe recaer sobre un bien jurídico de ella . Sin perjuicio de ello, luce ineludible incluir una breve digresión en torno a otra regulación novedosa que, aún cuando no se trata estrictamente del tema en abordaje, usualmente es presentada como relevante al momento de hablar de delincuencia empresarial. Me refiero a la adopción de una regla genérica de “actuar por otro” en el artículo 10 , tomado del art. 43 del Anteproyecto de 2006 aunque con una redacción mucho más económica, con lo que se verifica otro supuesto de superación de dispersión legislativa . Hubo un intento previo que no prosperó, por vía del proyecto del PEN remitido al Congreso mediante Mensaje 638 del 10/5/10. Con ella, conforme se señala en la EM (2014:75/76), en base a la fórmula sintética de su primer inciso se procura evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro, cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio, aclarando que “no se limita a los supuestos de responsabilidad de personas jurídicas, pues trata fundamentalmente de conductas individuales, lo que no excluye el caso de que una persona jurídica actúe en nombre de otra, dado que no precisa el alcance de quien ni del otro”. Con relación al segundo inciso, se indica cubre la hipótesis de elusión de la tipicidad alegando la nulidad o ineficacia del mandato, procurando no la responsabilidad del mandante –al que no se podría muchas veces imputar la conducta de un mandatario que no es tal–, sino la del supuesto (o no) mandatario. También hay una referencia a las personas jurídicas en el art. 54 (decomiso del provecho), cuyo inc. 2° precisa que cuando el autor hubiere actuado en beneficio de otra persona, sea física o jurídica, el decomiso se pronunciará contra ésta. 3. Análisis del Título IX “Sanciones a las personas jurídicas” a) Conforme se anticipó, el Título IX comienza con el art. 59 , que establece las condiciones para sancionar a una persona jurídica. Al decir de Jorge M. Ilharrescondo, establece una serie de condiciones o requisitos de ineludible acreditación en el caso concreto, que constituyen “los cimientos sobre los que deberá edificarse todo reproche a los entes ideales” . Por su lado, comentando dicha proyectada norma, Eugenio C. Sarrabayrouse postula que implica la opción por un régimen de hétero-responsabilidad cuando el representante actúa en beneficio de la persona jurídica (allí los directivos “son” el ente ideal) y uno de auto-responsabilidad cuando el delito fuera posibilitado por incumplimiento de deberes de dirección y supervisión (allí el criterio de atribución se basa en la conducta de la propia persona jurídica) . La EM (2014:151/153) recuerda como antecedentes al art. 38º del Cód. Tejedor; arts. 47º y 48º del Proyecto de 1951; y los arts. 61º (régimen) y 67º (condiciones) del Anteproyecto de 2006 . Con relación a este último, la correlación con el art. 61 parece tratarse de un error, ya que se refiere al régimen de cancelación del registro penal. Sí luce pertinente la invocación del art. 67, aunque puede adelantarse que, en la comparación, esta previsión era más incompleta que la actual y en los “Fundamentos” de la Comisión que lo elaboró se señala que se previó “como consecuencia accesoria del delito” un sistema de sanciones a la persona jurídica (2007:70). Lascano compara la previsión en comentario con su símil del Anteproyecto de 2006 y con el art. 31bis del Código Penal español (cf. LO 5/2010), concluyendo su mayor similitud con el último, en particular en su adopción de un “numerus clausus” de delitos fijados en el Parte Especial . Al abordar la primera “condición” se precisa que las destinatarias serán sólo las personas jurídicas privadas, es decir, se ha decidido expresamente excluir a las personas de derecho público, criterio que bien indica Abraldes suele estar presidido por la idea de que mal podría autocastigarse el propio Estado, que es quien monopoliza el ejercicio de la fuerza pública . En similar línea, Ilharrescondo –con cita a Yacobucci–, evocando lo resuelto por la CSJN en Fallos: 200:419, con referencia a la ordenanza aduanera a mediados de la década del cuarenta del siglo pasado, donde el argumento central pivotara sobre la idea de lo inconcebible de condenar a un órgano del Estado por defraudar al mismo Estado . Pero también han quedado fuera los casos de mixtura de lo público y lo privado, lo que puede resultar injustificado en los supuestos en que la participación estatal es absolutamente minoritaria e incluso transitoria, es decir, cuando los representantes estatales en los órganos de dirección salvo algún supuesto excepcional no tienen un número significativo para influir en la toma de decisión empresarial y carecen de derecho a vetarla. Desde este punto de vista, sería conveniente estudiar la posibilidad de inclusión de los entes mixtos. El citado Ilharrescondo se expide con temperamento análogo con referencia a las entidades autárquicas, que son personas de derecho público, cuando se trata de aquellas que realizan actuaciones análogas a las que prestan algunas personas jurídicas de derecho privado o intervienen en forma similar a éstas en el tráfico jurídico y mercantil . Además, estas personas jurídicas privadas serán responsabilizadas únicamente en los casos en forma expresa previstos en la ley, siendo emergente tal responsabilidad de delitos cometidos por sus órganos o representantes actuando en beneficio o interés de ellas. Así, no podrá sancionárselas cuando el órgano o representante actúe en su propio interés y no le depare con ello ningún beneficio. La conjunción de estas dos primeras condiciones recoge, al decir de Abraldes, las exigencias doctrinarias para la configuración de este tipo de responsabilidad penal: “el acto endilgado debe haber sido llevado a cabo por decisión del órgano social habilitado legalmente para exteriorizar la voluntad social del ente colectivo y la infracción normativa debe haber sido realizada en beneficio o interés de la persona jurídica” . Siempre conforme la EM, se establece la irrelevancia de la carencia de atribuciones del órgano o representante en caso que la persona jurídica haya ratificado o aceptado en silencio lo actuado. Para esto, se aclara, “debería requerirse el conocimiento de esto por parte de los órganos competentes, obviamente si no fuera de público y notorio” (2014:152). Análoga previsión contenía el primer párrafo “in fine” del art. 67 del Anteproyecto de 2006 (2007:135). Con relación al inciso 3º, aclara se sanciona la culpa “in eligendo” e “in vigilando” (incumplimiento de deberes de dirección y supervisión), sin que importe que no se hubiere derivado beneficio alguno para el ente ideal. No puede soslayarse que detrás de este criterio habría un cierto reconocimiento de la empresa como sistema autopoiético, es decir, que resulta un sistema autónomo con capacidad de conducción y puede ser responsabilizado como consecuencia de una defectuosa organización. Descarta bien Ilharrescondo la posible objeción de falta de taxatividad, ya que es evidente al imposibilidad para el legislador de anticipar el conjunto de posibles deberes a ser eventualmente vulnerados, siendo en definitiva un resorte del juez en el caso concreto su determinación . El siguiente, reproduce el criterio vigente respecto del decomiso: es posible sancionar aún cuando por cualquier razón la persona interviniente no hubiese sido condenada pero el hecho se hubiese probado en el proceso. El Anteproyecto tenía similar previsión en el párrafo 3° del art. 67 (2007:135). Respecto del inciso 5º, deber de garantizar el derecho de defensa en juicio, la propia EM reconoce su innecesariedad en función de elementales normas constitucionales, justificando la inclusión por entender “prudente insistir para evitar toda duda al respecto”. Es el mismo temperamento asumido en el 2° párrafo del art. 67 del Anteproyecto de 2006 (2007:135), que establecía como “condición” para imponer sanciones que la persona jurídica “haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en el transcurso del proceso”. Creo que no puede mediar ninguna duda, como tampoco la hay de la necesidad de adecuar los códigos vigentes para regular adecuadamente el ejercicio de la garantía constitucional, por lo que tratándose de una mención sobreabundante sería conveniente suprimirla. Sobre cómo podría hacerse tal adecuación de los textos rituales, teniendo en cuenta que la mayoría de las provincias argentinas han adoptado en las dos últimas décadas sistemas acusatorias en consonancia con un fenómeno migratorio desde los antiguos sistemas inquisitivos y mixtos común a toda Latinoamérica, sólo a título de ejemplo, menciono como eventual base de discusión las reglas del "Nuevo Código Procesal Penal" peruano (de 2004), cuyos arts. 90 a 93 regulan cómo ha de formalizarse la incorporación de la persona jurídica al proceso cuando medie la posibilidad de aplicar los arts. 104 ó 105 de su Cód. Penal. Siendo un régimen procesal que adscribe al sistema acusatorio, similar al bonaerense (Ley 11922 y sus modifs.), es el Agente Fiscal quien insta el emplazamiento e incorporación al proceso de la persona de existencia ideal (aunque en el caso del art. 104 del Cód. Penal, basta que lo haga el actor civil). Así, el fiscal requiere al juez de la investigación preparatoria tal incorporación, debiendo su requerimiento incluir la perfecta identificación de la persona jurídica, su domicilio, los hechos que atribuye y el derecho que invoca. El juez convocará a una audiencia oral con ambas partes y decidirá sobre la incorporación antes del cierre de la investigación preparatoria, resolución que es apelable. Se intimará a la persona jurídica a designar un apoderado judicial que no podrá ser la persona natural imputada del delito y, si no lo hace, le será designado uno de oficio por el propio juzgador. Una vez incorporada, la persona ideal gozará de todos los derechos y garantías del imputado físico y se establece, además, que la rebeldía de aquélla no paralizará el trámite. Retomo el Anteproyecto en discusión tras la crítica al inciso 5° diciendo que, en cambio, sí aparece de suma pertinencia la previsión del inciso 6º en cuanto dispone que la responsabilidad de la persona jurídica no se extinga por su transformación, fusión, absorción o escisión. Como resalta la EM (2014:152/153), no preverlo tornaría la normativa general “ilusoria”. A la vez, se deja a salvo los derechos de terceros de buena fe y limita la responsabilidad de la nueva persona jurídica a la proporción que correspondiere a la originariamente responsable. Se trata de una solución adecuada que ajusta a las particularidades del sujeto las derivaciones del conocido principio de intrascendencia de la pena. Otro correlato necesario consagra el inciso 7º, que fija la inadmisibilidad de la disolución fraudulenta de la persona jurídica para eludir su responsabilidad, para lo que establece una presunción en caso de continuación de la actividad económica con identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados (2014:153). El último inciso fija una excepción en materia de prescripción de la acción a favor de las personas de existencia ideal, al establecerle un máximo de seis años. Para justificarlo se señala que la duración razonable del proceso no puede ser la misma que para una persona física “pues semejante arrastre punitivo es susceptible de condicionar su extinción, toda vez que importa una imposibilidad de evaluar sus activos a efectos de mercado” (2014:153). Sin ignorar la trascendencia que puede alcanzar según su tamaño, no se trata de una consecuencia demasiado distinta a la que sufre cualquier persona sometida a proceso, sobre todo, si es privada de su libertad. Creo que sería conveniente excluir esta cláusula dejando vigente el régimen general de prescripción de la acción. El argumento de la excepción no luce decisivo o convincente, mientras que las consecuencias prácticas no parecen razonables. En general, la criminalidad empresaria ofrece complejidades procesales que, por conocidas, no es necesario abundar. La media de duración de estos casos sobrepasa la década conforme estudios de campo realizados por institutos como el CIPPCE. El juicio respecto de las personas físicas y jurídicas es el mismo, no son procesos distintos en paralelo sobre idéntica imputación. Imaginemos que, conforme habilita el art. 73 inc. 4 del anteproyecto, tenemos una persona jurídica (una empresa de transporte) respecto de la que debe esclarecerse su participación en el delito previsto por el art. 66 inc. d), vale decir, un ataque sistemático contra civiles con deportación o traslado forzoso de población. Se trata de una figura que, para las personas físicas, prevé una pena de veinte a treinta años de prisión. En la hipótesis de mínima (no considerarlo imprescriptible), sería de aplicación el art. 49, ap. 1, inc. a), por lo que el plazo de prescripción de la acción sería de 12 años. ¿Por qué la persona jurídica debiera tener un término reducido a la mitad? ¿Para que no se vea perjudicada la cotización de sus activos en el mercado? ¿Por qué a mitad de camino debiera extinguirse la acción penal que prosigue contra las personas físicas?. Podría repetirse similar ejercicio con otros delitos que integran el “numerus clausus” habilitado que, en mi modesta opinión, no harían más que reforzar la conveniencia de excluir el inc. 8 del art. 59 y, en consecuencia, regir la cuestión conforme parámetros del art. 49. b) Las distintas sanciones posibles son fijadas en el art. 60 , para el que la EM (2014:153) indica se tuvo en cuenta como correlaciones a los arts. 57 del Proyecto de 1951 (conversión de sanciones para las fundaciones, asociaciones y sociedades) y 68 del Anteproyecto de 2006 (sanciones). Asimismo, con brevedad, aclara que pueden ser impuestas en forma alternativa o conjunta, lo que se determinará conforme los arts. 61 y 62, mientras que en el inciso 2º se establece que son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones referidas al decomiso y a la reparación de daños. Puede advertirse en el cotejo con la norma proyectada en 2006 que, aunque no exactamente en el mismo orden, el elenco de sanciones es prácticamente igual (2007:136). En tren de correspondencias entre clase de sanciones, también son análogas a las que prevé el vigente art. 304 del CP, aplicable para los casos de lavado de activos de origen ilícito (art. 303), cuando hubieren sido realizados en nombre o con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal, y a las del art. 14 de la Ley 24769 (cf. Ley 26735 ), para delitos tributarios y previsionales. c) Las reglas de aplicación de sanciones se establecen en el art. 61 –para el que la única correlación indicada ha sido el art. 68 del Anteproyecto de 2006–, que comienza fijando la posible imposición alternativa o conjunta, aunque con relación a la pena más extrema, la cancelación de la personería jurídica, en el inciso 5 se limita su aplicación al caso en que el ente ideal tuviera como objetivo principal la comisión de delitos. El criterio luce razonable porque no se trata del delito en o por la empresa sino de la empresa para el delito. En la EM (2014:154) se afirma que, con obviedad, la multa tendría un papel mucho más amplio en las sanciones a las personas jurídicas que respecto de la responsabilidad penal de individuos y, por ello, si bien se remite a las reglas para esta pena previstas en los incisos 1º, 2º y 4º del artículo 34º del presente proyecto, se prescinde del 3º por las particularidades del destinatario, ya que regula la cuantificación respecto de personas físicas. Si ensayamos cotejo con la determinación de la multa en el anteproyecto de 2006 (art. 68, inc. a ), estimo que el actual adoptó un criterio que, aun cuando no puede negarse sigue siendo complejo, es en conjunto más adecuado. El vigente art. 304 del CP, al referirla a una específica conducta delictiva (lavado), establece una modalidad de fijación más llana: dos a diez veces el valor de los bienes objeto del delito. Lo mismo sucede con el art. 14 del régimen penal tributario, que establece en dos a diez veces el monto de la deuda verificada. También se aclara el parámetro particular para el importe del día de multa, no acotándolo en términos de ganancias de una persona jurídica porque podría alcanzar cifras muy altas y estableciendo, en cambio, en el inciso 3º , límites a su valor que debiera oscilar entre uno y cinco salarios vitales mínimos y móviles. A su vez, el inciso siguiente fija otro parámetro adicional de proporcionalidad, cual es que “se establece el máximo de un tercio en relación al patrimonio total del ente, para que la sanción no resulte directamente confiscatoria, dado que el importe del día de multa en relación al capital de una pequeña o mediana empresa puede resultar exorbitante” (2014:154). Este mismo parámetro y por idéntico motivo se fija en el inc. 8 para la eventual conjunción de multa con prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido. Bien apunta Cesano que el tope procura evitar posibles efectos confiscatorios, contrarios al art. 17 de la CN . En la EM se individualiza como la segunda pena más grave a la suspensión total de actividades y la clausura total del establecimiento, reservándola para la empresa que sin llegar a ser constituida en exclusiva para delinquir, habitualmente se la emplea para ese fin. Se aclara que para evitar confusión con la “cancelación” se la limita “a un máximo de un año, sin establecer el mínimo, que queda a criterio del juez, valorando las circunstancias de cada caso concreto” (2014:154). Justamente, la cancelación es resaltada por Cesano como la sanción más grave sin perjuicio de su orden de ubicación dentro del texto, que en función de la limitación ya mencionada considera de mejor redacción que el inc. 4 del vigente art. 304 del CP . La escala de otras sanciones es fijada con el mismo criterio en el inciso 7º, es decir, estableciendo sólo el tope máximo. El plazo para la suspensión total de actividades y clausura de establecimiento luce considerablemente reducido en comparación con los diez años que admite el art. 304 del CP o los cinco que permite el art. 14 de Ley 24769. Y la razón invocada para fijarlo en sólo un año luce acertada: cuesta imaginar que la suspensión o clausura de una empresa por cinco o diez años no importe su directa desaparición. La realización de prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido es una sanción respecto de la que Cesano resalta puede ser apreciada en marcos como el de la criminalidad ambiental . d) Los criterios de determinación de las sanciones se establecen en el art. 62 , para el que no se indican correlaciones, respecto del que en la EM (2014:154) se parte afirmando su necesidad ya que su cuantificación “no puede llevarse a cabo conforme a las pautas señaladas para la individualización de las penas, porque no es posible adecuar la culpabilidad penal -entendida en los términos tradicionales- a la persona jurídica”. Los “criterios propios” (inc. 1) se refieren o bien a la conducta de los miembros del ente ideal o bien a datos objetivos vinculados al resultado, guardando sustancial correspondencia con el vigente penúltimo párrafo del art. 304 del CP y el 3° párrafo del art. 14 de la Ley 24769. Son los siguientes: i) la conducta de los integrantes de la persona jurídica: i.1. grado de inobservancia de reglas y procedimientos internos i.2. grado de omisión de vigilancia sobre la actividad de los intervinientes i.3. eventual cooperación al esclarecimiento del hecho i.4. comportamiento posterior y disposición espontánea a mitigar o reparar el daño o a resolver el conflicto ii) la trascendencia social del daño causado. La EM enfatiza una serie de “factores y circunstancias que el juez debería tomar en cuenta para la selección y cuantificación de las sanciones a imponer” (2014:155) que, podría decirse, constituyen un conjunto de advertencias tendientes a minimizar eventuales afectaciones al principio de intrascendencia de la pena a terceros inocentes, entre los que menciona a “los miembros o socios ajenos a los hechos, los trabajadores que pueden ver peligrar su fuente de trabajo o los usuarios de un servicio público, que puedan verse impedidos de utilizarlo o con dificultades para su uso”. Se incluye la referencia a aspectos macrosociales, como la economía nacional que podría resentirse en su productividad por un inadecuado uso del instrumento sancionador. Se advierte una marcada diversidad con el Anteproyecto de 2006, entiendo que mejorándolo en este aspecto, ya que aquel en los dos últimos párrafos del art. 67 limitaba sus criterios tendientes a evitar la trascendencia de las sanciones a terceros inocentes a los casos de: a) las personas jurídicas que hacen oferta pública de sus acciones o de otros instrumentos negociables, supuesto para el alertaba del cuidado al momento de aplicar sanciones de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos que no fueren responsables del hecho, para lo que establecía una vista previa para escuchar al síndico de la sociedad; b) las personas jurídicas concursadas, respecto de las que las sanciones no podrían aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo, debiendo oírse a este fin al síndico del concurso (2007:135). Ambas hipótesis fueron reproducidas en el vigente art. 313 del CP, en sus 2° y 3° párrafos, pero sin que medie idéntica limitación ya que el primer párrafo hace remisión al art. 304 del mismo digesto. No obstante, si se analiza este último, también entiendo ahora nos hallamos ante un texto de mejor diseño, ya que aquél en su último párrafo solo incluye la previsión de, en caso de que fuera indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad o de una obra o de un servicio en particular, no aplicar las sanciones de suspensión total o parcial de actividades (que se admite hasta por un período de diez años) y la de cancelación de la personería (que procede cuando la hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito o esos actos constituyen su principal actividad). Idéntica cláusula consagra el último párrafo del art. 14 de la Ley 24769 (cf. Ley 26735), con la sola diferencia de que la suspensión es de hasta cinco años. Volviendo al actual Anteproyecto, también la puesta en riesgo de la continuidad empresaria que, por la inevitable selectividad con que opera el poder punitivo, es mayor en las pequeñas y medianas empresas que en las grandes –“que cuentan con mayores medios y recursos para caminar por el borde de la legalidad o incluso caer fuera de sus límites”–, con el ingrediente adicional de que son las primeras las que proveen la mayor demanda de mano de obra del país. De allí, que el inciso 2° indique al juez que deberá aplicar las sanciones que resulten más adecuadas para preservar la continuidad operativa de la empresa, de la fuente de trabajo y de los socios ajenos al accionar delictivo, aspectos todos a los que vuelve a otorgar relevancia en el inc. 5° para habilitar el posible pago fraccionado de la sanción de multa en un período de hasta cinco años si un sólo pago íntegro los comprometiera. A su vez, el inc. 3º le otorga, en el caso de pequeñas y medianas empresas cuando hubiere sido penado el interviniente, la posibilidad de prescindir de las sanciones a la entidad. La EM (2014:155), volviendo a enfatizar la imposibilidad de graduación conforme al principio de culpabilidad tradicional, respecto de la cantidad y monto de los días-multa le indica al juez que lo haga tomando en cuenta la magnitud del daño causado, del beneficio recibido o esperado del delito y del patrimonio de la entidad (inciso 4), repitiendo además los del inciso 1 “in fine”. Agrega, con acierto a mi juicio, la necesidad de evitar que la multa pueda convertirse en la desaparición del ente –mutando en otra sanción, como sería la “cancelación”–, “sino que debe mantenerse siempre en los límites de una disminución de beneficios o de capital”. El último inciso (6º) aborda una cuestión que ha generado verdaderos ríos de tinta en la discusión doctrinaria: la posibilidad de convivencia de las sanciones impuestas en sede penal y en sede administrativa respecto del mismo sujeto y por el mismo hecho . En la EM se parte de reconocer la trascendencia de la solución, en particular, sobre la economía del país y, a la vez, la complejidad político-criminal de dirimir en exclusiva hacia el segmento judicial (menos entrenado en este tipo de sanciones) o el administrativo sancionador. Invocando una “perspectiva realista del problema”, se afirma “queda abierta en nuestro sistema constitucional y federal la posibilidad de una duplicidad de sanciones sobre el mismo hecho, sobre el mismo ente y con los mismos fundamentos” y que “Más allá de cualquier discusión doctrinaria y de la diferente naturaleza jurídica de las sanciones que se impongan… todas en conjunto recaen sobre el mismo ente y, por lo tanto, constituyen un conjunto sancionador que incide sobre su continuidad. Con la fórmula propuesta se postula que, en cualquier caso, el conjunto de las sanciones no resulte exorbitante, por lo cual, se indica que tanto la administración como los jueces, deberán tener en cuenta las sanciones impuestas en la otra sede” (2014:156). e) Finalmente, queda el repaso de las habilitaciones del Libro Segundo, es decir, cómo ha quedado conformado ese “numerus clausus” fijado en la parte especial del Código. El catálogo ha quedado conformado por: 1. Los delitos contra la humanidad (Título I), conforme art. 73 inc. 4, respecto del que la EM (2014:166) fundamenta la inclusión porque “La intervención de personas jurídicas es frecuente en estos hechos”. 2. La reducción a servidumbre (art. 105, inc. 2). La EM (2014:187), nada agrega con relación a este nuevo inciso, mientras que el primero reproduce el actual art. 140 del CP. 3. La trata de personas (art. 111, inc. 4). La EM no dice nada sobre el particular (2014:190). 4. Contrataciones y condiciones laborales ilegales (art. 124, inc. 5). La EM justifica la inclusión diciendo que “Dado que las personas jurídicas suelen ser empleadoras y sus representantes pueden incurrir en estos delitos, se habilita la sanción a esos entes…” (2014:196). 5. Los delitos contra el patrimonio (Título VII), se habilitan en general por el art. 163, aunque en la EM (2014:221) se reconoce que: “Si bien no todos los delitos previstos en este Título suelen ser cometidos por representantes de personas jurídicas e incluso algunos es poco imaginable que lo sean, otros son usualmente realizados por ellos y otros pueden serlo, de modo que la previsión del presente artículo es general, ante el riesgo de optar por un casuismo poco técnico y eventualmente injusto. Por ello se prevé que el juez puede imponerles las sanciones previstas en la parte general, por lo que éstas no se aplican en forma automática”. 6. Los delitos contra el orden económico y financiero (Título VIII), son la tercera habilitación general registrada, que se concreta por vía del art. 179. En este caso, la EM (2014:229) afirma que: “Es claro que en todos los tipos del presente Título se pueden tener un papel protagónico personas físicas que son parte de personas jurídicas y en cuyo nombre actúan. Por ende, se propone habilitar la imposición de sanciones a las personas jurídicas…”. 7. Los delitos contra la hacienda pública y la seguridad social (Título IX), es otra inclusión lógica concretada en forma totalmente asistemática por vía del inc. 2 del art. 183, cuyo primer inciso tipifica la omisión de asistencia médica o farmacéutica. La EM (2014:230), no dice nada, así que se carece de explicación para esta alteración de la mecánica anterior, que era la inclusión de una norma autónoma al final del Título. 8. Estragos e inutilización de defensas (art. 184, inc. 8); Explosivos y elementos de destrucción masiva (art. 185, inc. 7); Fabricación y tráfico de armas (art. 187 inc. 4); Naufragios y desastres (art. 188, inc. 6); Envenenamiento, adulteración y riesgo colectivo (art. 194, inc. 7), Comercialización irregular de medicamentos (art. 195, inc. 6); Violación de normas sanitarias (art. 196, inc. 3); Tráfico de órganos (art. 198), todos en sede delitos contra la seguridad pública (Título X). Puede observarse una discordancia en la EM del art. 184 (2014:233), donde se refiere al inc. 8 como inc. 7, sin mayor aporte que reconocer la habilitación de sanción para las personas jurídicas. Lo mismo sucede respecto del resto. 9. La figura de contaminación (art. 204, inc. 6), dentro del Título XI “Delitos contra el Ambiente, la Fauna y la Flora”, sin más precisiones en la EM (2014:247). 10. Sustracción a deberes en caso de conflicto armado (art. 224) y Entorpecimiento a la defensa nacional (art. 225), conforme indicación del art. 226 “Personas jurídicas”, en sede el Título XIII, “Delitos contra la Seguridad de la Nación”. La EM (2014:254), aclara que corresponde al segundo párrafo del art. 36 de la Ley 23554 (Ley de Defensa Nacional). 11. Los tipos que integran el Capítulo V: Cohecho y tráfico de influencias, del Título XV: Delitos contra la Administración Pública, conforme indica el art. 266 “Personas jurídicas”, cuya referencia en la EM (2014:264) se limita a afirmar al final que se habilita sanciones para aquellas. También se lo hace respecto de las Negociaciones incompatibles (art. 270, inc. 3) y el Incremento patrimonial no justificado (art. 273, inc. 3). 4. Conclusiones y propuestas Cierro este sintético repaso de las previsiones del Anteproyecto recogiendo las observaciones que se fueran introduciendo tanto al texto como a su EM a modo de breves glosas. a. Parto de una valoración positiva general, con el convencimiento de que se trata de una decisión político-criminal acertada y, a esta altura, impostergable. Este juicio favorable se funda en que el cotejo de lo proyectado con las aisladas normas vigentes en el propio Código o en leyes especiales que se procura unificar permite advertir que el criterio que se adopta es superador de déficits observables en aquellas. b. El Título IX del Libro Primero, con sus cuatro artículos analizados, ofrece una estructura mucho más completa que establece condiciones de procedencia, un elenco de sanciones, reglas de aplicación y criterios para su determinación. Sólo eso ya es una enorme ganancia en comparación con lo que hoy está rigiendo en la materia y aún cuando perfectible importa –más allá de la voluntad de no expedirse de la Comisión Redactora– un paso directo hacia el establecimiento de un sistema de responsabilidad de los entes ideales. c. Asimismo entiendo como otro acierto unificador la incorporación de una “cláusula de actuar por otro”, proyectada como artículo 10, cuyo sentido práctico trascendente es evitar la atipicidad de quien actúa en lugar de otro cuando en su persona no se reúnan los caracteres típicos exigidos por el tipo de autor calificado en un delito propio. d. En tren de aporte crítico he sugerido: 1) la supresión del inc. 5° del art. 59 (derecho de defensa) por ser sobreabundante o innecesario; 2) también creo conveniente suprimir el inc. 8° del mismo artículo, que fija un plazo especial de prescripción de acción, porque entiendo no debe plasmarse tal diferencia y deben regir los plazos generales del art. 49; 3) sería importante evaluar la ampliación de sujetos comprendiendo no sólo a las personas de existencia privada sino también a las mixtas en que la participación estatal sea absolutamente minoritaria (es decir, no tenga un peso determinante salvo un caso excepcional en la conformación de la voluntad societaria) y carezca de derecho de veto; así como personas de existencia ideal de derecho público como las entidades autárquicas cuando actúan en forma análoga a las de derecho privado o intervienen en modo similar en el tráfico jurídico y mercantil.